反垄断迈入新纪元——评美国众议院司法委员会《数字化市场竞争调查报告》

王健 / 浙江理工大学教授，法学博士

吴宗泽 / 浙江理工大学竞争法律与政策研究中心研究人员，美国加州大学伯克利分校法学院

2020年10月6日，美国众议院司法委员会下属反垄断小组委员会正式颁布《数字化市场竞争调查报告》（Investigation of Competition in the Digital Markets）。该 报 告 对2019年6月3日启动的数字化市场调查进行了分析和总结，这是自美国电信业市场反垄断调查后近几十年来，美国国会首次重启的大型反垄断调查活动。调查主要目的是记录数字化市场现有竞争问题、审查具有市场支配地位的企业是否存在垄断、反竞争行为，并在前者基础上分析、评估现有反垄断法、竞争政策和反垄断执法水平是否能够有效解决该类问题。调查报告最终认定脸书（Facebook）、谷歌（Google）、亚马逊（Amazon）、苹果（Apple）四大互联网平台企业（简称“GAFA”）利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革以适应互联网时代的变化。1. 《美国众议院裁定美国四大科技企业存在垄断行为》，中央广播电视总台央视新闻，http://news.cnr.cn/native/gd/20201017/t20201017_525299760.shtml，2020年10月30日访问。这意味着数字经济时代的反垄断法将发生重大变革，反垄断法即将迈入新纪元。我国也应高度关注这种发展趋势，并在制度上作出必要的回应和革新。

一、数字化市场竞争调查的实施背景与内容框架

（一）背景

互联网开放环境为美国人民和美国经济带来巨大福利，在过去几十年里创造大量经济机遇和教育资源。但目前数字化市场高度集中，呈现出垄断的市场倾向。亚马逊、苹果、脸书和谷歌作为互联网通信、信息、商品和服务交流的基础性设施，在其对应的电子商务、移动应用商店、社交网络、在线搜索领域掌握对关键分销渠道的控制权，事实上承担着数字化市场“看门人”（Gate Keeper）的作用。处于相关市场主导地位的大型互联网平台企业利用其“看门人”的地位设定平台条款，并对处于相同竞争性市场的其他竞争者攫取不合理利益，进而减少消费者选择权、侵蚀美国经济创新和创业机会、削弱新闻自由并侵害美国人民隐私。

市场竞争审查是反垄断小组委员会的一项基本职责，任务是调查倾向于消除竞争、加强垄断、伤害小微企业或促进市场势力过度集中的因素，查明事实并根据调查分析提出相应建议。2. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.33.反垄断小组委员会设立的目的并不是取代联邦贸易委员会（FTC）或司法部（DOJ）等反垄断执法机构，而是汇总反垄断小组委员会有关当前市场状况的记录、评估反垄断法律规范和原则在当前商业环境中的应用，并确定是否需要对现行法律或执法措施进行更新、完善以保护市场竞争。例如1992年反垄断小组委员会在对区域贝尔运营公司（RBOC）进行反垄断调查时提出，联邦法院和有关监管机构没有充分保护电信业市场的有效竞争，未能阻止区域贝尔运营公司通过地域性垄断行为对电信业市场施加反竞争影响。鉴于联邦法院和反垄断执法机构无法保护市场竞争，提议将业务经营限制的结构性救济措施编入反垄断法律规范。3. Antitrust and Communications Reform Act of 1994, H. Comm. on the Judiciary, H. Rep. No. 103-559, Pt. II at 25 (1994).

此次美国国会重启大型反垄断调查活动，同样缘于目前数字化市场的监管不足，主要反映在如下几个方面：

1.反垄断执法机构对数字化市场审查主动性的不足

美国国会创建联邦贸易委员会以监督和禁止不正当竞争手段，并作为行政法庭（Administrative Tribunal）跟进、研究当前商业惯例和经济状况。为确保联邦贸易委员会能够广泛且有效履行其相应职能，美国国会甚至授权联邦贸易委员制定法规、规章的权能以便更好执行《联邦贸易委员会法》(Federal Trade Commission Act)。

然而近年数字化市场竞争态势失衡的现象反映出联邦贸易委员会并没有发挥其应有作用，未能阻止谷歌、脸书等大型互联网平台企业通过反竞争行为或收购建立或维持其统治地位。自2015年联邦贸易委员会采用新执法框架以来，仅在《联邦贸易委员会法》第五条独立授权下提起一次反垄断审查。而美国司法部同样自2008年以来近十年没有提起大型反垄断审查，两者反垄断执法目标都集中于规模较小的市场参与者。4

2.反垄断执法机构对数字化市场调查能力的不足

即便此次调查活动耗费大量时间、资金收集证人证词、专家意见等证据材料，但反垄断执法机构在调查过程中仍未能获得部分关键性信息和文件，切实反映出反垄断执法机构对数字化市场审查能力的不足。其一方面表现在反垄断执法机构缺乏有效的市场调查方法，对于相关市场中具有发展潜力但尚未形成规模的新兴企业缺乏了解、评估，往往无法有效阻止谷歌、苹果等大型互联网平台企业对初创型企业的扼杀式收购。

而另一方面则表现在反垄断执法机构证据调查、提存的相对被动，许多关键性数据和文件掌握在被调查人手中。即便是此次由美国众议院司法委员会主导调查亚马逊挪用第三方销售数据行为时，也未能掌握亚马逊挪用第三方销售数据作为其自营产品决策依据的直接证据，多数证据来自前业务人员、相关从业人员等证人证词以及外界分析报告。5. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.274.许多被调查人还以文件受到普通法特权保护或文件已处于其他司法调查程序中为由，拒绝向反垄断执法机构提供相关文件或信息。6. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.8.前述不足又造成反垄断执法机构在经济、时间等方面的不利负担，进一步阻碍反垄断执法机构的调查活动。

3.反垄断执法机构对数字化市场规制的不足

网络效应、锁定效应、规模效应等数字化市场结构特征使得其趋于“赢者通吃”的市场状态，需要反垄断执法机构通过经营者集中审查制度的事前管控对数字化市场结构进行调控，避免已经具备市场份额优势的竞争者进一步通过并购方式不当扩大市场势力。然而反垄断执法机构在过去十几年中没有阻止任何此类交易，让谷歌、苹果等已经具有市场竞争优势的大型互联网平台企业得以完成对数百家企业的收购。7. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.38.许多交易导致实际或潜在市场竞争被消除，并转化为收购方的市场竞争优势。

而反垄断执法机构另一方面也没能通过事后规制阻碍大型互联网平台企业不当利用其市场优势，对其他相关市场竞争者实施剥削、压迫并巩固其在各领域的既有竞争优势。其中主要障碍是大型互联网平台企业多采取强制仲裁条款方式，通过仲裁条款避免对其行为承担法律责任，从而根本上阻碍反垄断法私人执行。亚马逊在美国拥有超过200万名卖家，但平台记录反映出2014年至2019年期间只有163名卖家提起仲裁程序。该数据一定程度上能够证实强制仲裁条款通常无法为争议解决提供有效方案，反而是倾向于压制有效主张并掩盖不法行为。8. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.403.

（二）《数字化市场竞争调查报告》内容框架

美国众议院在前述背景下宣布由反垄断、商业和行政法小组委员会牵头，以民主党、共和党两党合作的形式对数字化市场竞争进行调查，旨在为政策制定者、反垄断执法者、市场参与者和公众提供对数字化市场竞争状况的全面解读。该报告同时还对国会立法活动提出针对性建议，以应对数字经济中市场势力的兴盛及其滥用行为。调查要求大型互联网平台企业、市场参与者、联邦反垄断机构和其他相关方提供信息，目的是获取没有公开的、但对报告全面整理很重要的信息，此外还邀请反垄断领域学术界、公共利益团体的代表和反垄断执业律师提交相关材料作为补充。《数字化市场竞争调查报告》在前述证据材料基础上结合数字化市场基本特征，对谷歌、脸书等大型互联网平台企业具体垄断、反竞争行为进行较为细致的分析，主要内容大致可分为：

第一，调查流程情况部分：包括信息调取、听证会、圆桌会议、此前调查等具体活动情况，对大型互联网平台企业、相关市场参与者等各被调查主体提供的主要信息、提供情况作出说明；

第二，数字化市场背景部分：包括数字化市场竞争态势概述、大型互联网平台企业影响两方面；

第三，数字化市场各细分领域介绍部分：对在线搜索市场、电子商务市场、社交网络市场、移动应用商店市场、移动操作系统市场、在线广告市场等十类常见数字化市场细分领域基本业务逻辑、市场情况等作简要介绍；

第四，被调查互联网平台企业具体行为分析部分：分别分析脸书、谷歌、亚马逊、苹果在各自数字化市场细分领域的市场势力、具体行为，其中结合相关证据对被调查互联网平台企业主观故意以及行为竞争损害作出说明；

第五，建议部分：包括恢复数字经济中市场竞争、完善反垄断法、强化反垄断执行三部分。

但从数字化市场竞争改革的角度而言，此次报告对数字化市场常见垄断、反竞争行为、大型互联网平台企业势力影响的总结，以及对立法、执法和司法的建议是最为核心的部分。

二、大型互联网平台企业主要的垄断、反竞争行为及其市场势力影响

（一）大型互联网平台企业的主要垄断、反竞争行为

1.数据滥用行为（Misuse of Data）

谷歌、脸书等大型互联网平台企业处于市场支配地位，其有动机和能力滥用其市场支配地位对抗第三方供应商、从业工作人员、消费者。报告指出，滥用非公开数据识别潜在竞争威胁正逐步成为滥用市场支配地位的常见行为，例如脸书对Onavo的收购使脸书能够通过分析消费者对各类应用的使用情况以及具体时间等非公开实时数据来跟踪潜在竞争对手。9

2.垄断杠杆行为（Monopoly Leveraging）

处于市场支配地位的大型互联网平台企业能够通过垄断杠杆传导市场势力，即处于市场支配地位的大型互联网平台企业利用其在某一市场的市场势力来提升或享有其在另一个市场的地位。例如谷歌凭借其搜索领域优势地位，威胁第三方服务提供商向其提供内容。如果第三方服务提供商拒绝，则流量、收入等方面将蒙受巨额损失。谷歌通过直接获取如Yelp等第三方服务提供商内容搭建、完善垂直搜索服务，意图进一步巩固、增强其在在线搜索领域的整体竞争优势。10

3.掠夺性定价行为（Predatory Pricing）

目前亚马逊、脸书等大型互联网平台企业正在以低于成本的价格对商品或服务进行定价，以驱逐竞争对手并占领市场。例如亚马逊愿意在一个季度内承受2亿美元亏损，通过降低价格或其他大幅促销活动对其最大竞争对手Diapers.com施加压力。通过价格战削弱Diapers.com市场竞争能力后，亚马逊通过收购该公司的方式从根本上消除市场竞争，并逐步削减其曾经推出的折扣和促销活动。11

4.核心设施和拒绝交易行为（Essential Facilities and Refusals to Deal）

由于谷歌、亚马逊等大型互联网平台企业在其主要市场中不会面临有意义的竞争，因此拒绝与第三方开展业务的威胁方式等同于剥夺市场参与者的参与可能，通过此类方式能够使得大型互联网平台企业获取更多利润、数据等市场竞争资源。但拒绝进入或拒绝交易的行为会破坏相邻市场之间的竞争，从而大范围破坏市场参与者进行市场竞争的能力。例如苹果对付费应用程序以及应用程序内数字商品和服务（IAP）收取30%的交易费用，且不允许应用程序在App Store以外提供更低价格的购买方式。对违反App Store相关政策的应用程序，苹果将会把此应用程序从App Store中移除，从而保证App Store是iOS移动操作系统内应用程序唯一的分发方式。12

5.搭售行为（Tying）

报告指出部分大型互联网平台企业能够对产品或服务的购买、使用施加控制，在某些情况下会对第三方供应商或消费者加以限制。使在某一市场中具有市场支配能力的大型互联网平台企业通过对其他相关市场竞争者实施剥削、压迫，巩固其在各市场细分领域的既有竞争优势。例如谷歌借助其在移动操作系统领域的优势施加系列限制性合同条款，有效要求使用其安卓（Android）操作系统的设备制造商预先安装Chrome浏览器和谷歌搜索。13

6.自我优待行为（Self-Preferencing）

亚马逊等大型互联网平台企业利用其平台或服务的特殊设计，损害相关市场竞争者竞争能力或为自有产品、服务增加竞争优势，借此扭曲市场以消除潜在竞争威胁并巩固、扩大竞争优势。例如谷歌在线搜索结果首页会将其谷歌自有资源至于顶部，移动端搜索甚至会将在线搜索结果首页约41%的页面内容分配给其自有资源。研究表明消费者使用谷歌搜索的所有查询行为中，过半数查询行为终止于谷歌或其自有媒体资源。14

7.扼杀式收购行为（Killer Acquisition）

在线广告、在线搜索等典型数字化市场仅由少数大型互联网平台企业主导，在某些情况下是大型互联网平台企业大量收购所导致的，例如脸书对Instagram、亚马逊对Diapers.com和Zappos的收购。大型互联网平台企业通过收购可以化解竞争威胁并将被收购企业业务转化为竞争优势，大型互联网平台企业当然也可以选择关闭或终止被收购企业产品或服务以避免竞争冲突，这类扼杀式收购很大程度上帮助大型互联网平台企业有效消除实际或潜在的竞争对手。

（二）大型互联网平台企业的市场势力影响

1.创新与创业

报告指出，近几十年美国初创型企业数量急剧减少，创业率和创造就业率也随之大幅下降——例如创业率自1982年60%降至2011年38%的历史低点，越来越多的证据表明大型互联网平台企业已严重削弱美国经济的创新和创业潜能。其原因一是因为规模经济和网络效应等数字化市场特征构成初创型企业难以克服的发展障碍，且大型互联网平台企业愈来愈雄厚的资金、技术资源能够很大程度上确保其市场竞争优势；二是因为社会资本在前述背景下对初创型企业发展前景通常失去信心，不太可能选择资助与谷歌、亚马逊等企业核心产品竞争的初创型企业。报告援引数据指出当谷歌、脸书等大型互联网平台企业对其相关领域初创型企业收购后，同一领域对初创型企业的投资下降40%以上，交易数量在收购行为发生后的三年内下降20%以上。15. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.49.

由此导致越来越多初创型企业不得不改变既有经营或业务模式，选择依附于谷歌、脸书等大型互联网平台企业。在此基础上，前述大型互联网平台企业能够对依附于其平台的市场参与者实施剥削、压迫，造成其经济负担进而抑制其业务规模、技术创新等发展潜能。例如PopSockets首席执行官兼创始人David Barnett指出，亚马逊要求其支付近200万美元的营销费用以从亚马逊市场上删除非法产品，而PopSockets本可以使用前述资金开发产品或扩大规模。16

2.个人隐私与数据保护

以往市场支配能力是指在不损失需求的情况下提高价格的能力，而在数字化市场中则表现为互联网平台企业在没有引起市场回应的情况下侵蚀消费者隐私的能力。谷歌、脸书等大型互联网平台企业由于处于市场支配地位，拥有滥用消费者隐私数据而不会失去消费者的能力。尤其是在缺乏有效市场竞争威胁的情况下，前述大型互联网平台企业所提供的隐私保护并不充分。数据收集和使用的不透明性导致消费者产生困惑和误解，即消费者不关心自己的个人隐私或数据。实际上对于消费者而言并没有更好的选择，只能被迫使用大型互联网平台企业提供的服务。谷歌、脸书等大型互联网平台企业在此过程中则能够掌握更多数据信息，进一步怠于提供个人隐私和数据保护服务并趁机巩固、扩大其既有市场优势地位。

且由于个人隐私或数据收集过程通常较为隐蔽，比较不同产品和服务之间的隐私保护能力更为困难，消费者在很大程度上也不知道数据收集的存在。对于希望提升个人隐私和数据保护服务的其他竞争者而言，个人隐私和数据保护反而会削弱其在数字化市场的竞争能力，因而目前数字化市场普遍存在“底线竞争”困局。此外报告也提到个人隐私或数据保护措施在某些情况下也能成为大型互联网平台企业的反竞争行为，例如苹果将隐私概念作为盾牌对自有应用和其他应用实施差别待遇，且实际上并不能有效改善或增强个人隐私与数据保护。17

3.新闻自由与多样

尽管目前美国主流报纸在线流量显著增长，但自2006年以来其广告收入下降50%以上，对新闻出版商主体业务模式造成极大冲击。且由于谷歌、脸书等在线搜索或社交网络平台作为新闻数字门户的市场影响力过大，推荐算法变动可能会严重影响新闻在线访问量，许多受调查新闻出版商表示其需要依赖于谷歌、脸书等大型互联网平台企业进行新闻分发。前述情况严重抑制新闻出版商在与大型互联网平台企业交易时的议价能力，往往需要被迫接受许多不相关、不平等条件。例如为保证谷歌将新闻放置于加速移动网页（AMP），新闻出版商只能采用由谷歌服务器托管、存储和提供服务的并行网站。18. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.65.

随着广告商越来越依赖在线搜索和社交网络平台吸引潜在的消费者，新闻出版商已经失去任何手段来寻求改变平台政策或做法。尽管许多高质量新闻出版商继续对允许出现在其服务中的数字广告采取严格审核政策，但绝大部分情况下广告商和大型互联网平台企业之间不存在自我调节的契约。因为数字化市场缺乏有效的市场竞争，大型互联网平台企业几乎不会因为传播错误信息或广告而承受经济损失。依赖在线广告的大型互联网平台企业会优先考虑容易吸引消费者的相关内容，以增加消费者对平台的参与度、兴趣度。

4.政治和经济自由

反垄断小组委员会在调查期间关注到市场势力对政治和经济自由的影响，市场参与者的意见反馈以及其他相关证据都表明大型互联网平台企业能够通过多种方式影响政治和经济自由。

一方面目前许多市场参与者极度依赖于大型互联网企业所提供的服务，大型互联网企业能够对其业务、隐私等施加巨大影响。以至于即便只是有潜在的被报复风险，也会让其避免公开反对谷歌、脸书等大型互联网平台企业。例如应用程序开发人员的律师就曾表示担心遭到苹果报复，因此不会公开反对、抗议苹果歧视、剥削或其他不当行为。19. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.74.

另一方面是由于大型互联网企业拥有雄厚资金、社会资源，大型互联网企业往往会通过捐助政客、学者等个人或团体对社会舆论、政府政策施加影响，进而保持或改善其市场经营环境并扩大市场竞争优势。报告指出谷歌、亚马逊向乔治·梅森大学（George Mason University）安东宁·斯卡利亚法学院（Antonin Scalia Law School）的全球反托拉斯研究所提供大量资金，该学院倡导反对对处于市场支配地位的大型互联网企业进行反垄断审查。20. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.75.

三、被调查大型互联网平台企业的行为认定

（一）脸书

报告认为脸书在社交网络市场具有垄断势力，且难以受到新进入者或现有竞争者竞争威胁，其主要通过扼杀式收购（Killer Acquisitions）维持、扩大既有市场竞争优势。脸书首席执行官马克·扎克伯格和其他高级管理人员之间的内部沟通也表明，脸书意图收购对其产生威胁的企业以维持、扩大其市场优势。21. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.12.

目前脸书已经将社交网络市场往垄断方向倾斜，其也认为自有产品内部竞争较与其他竞争者外部竞争更为激烈。脸书高级数据科学和经济学家托马斯·坎宁安（Thomas Cunningham）在《坎宁安备忘录》中就指出，脸书及其产品族群所处市场的网络效应极其强大。但由于脸书自有产品能够在内部进行共谋、协调，从而实现自有产品间互相支撑并避免竞争。22. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.14.

此外脸书还通过系列反竞争行为来维持其垄断地位，例如脸书利用其数据优势获得市场情报以识别潜在竞争威胁，而后可以通过收购、复制等行为消除潜在竞争威胁。脸书同时会根据市场参与者是否构成其市场竞争威胁选择性执行其平台政策，以削弱潜在竞争威胁并增加、扩大自有产品竞争优势。脸书在缺乏有效市场竞争的情况下，自有产品或服务质量越来越差。导致消费者个人隐私和数据保护程度越来越低，脸书、推特等产品中误导、虚假信息数量也急剧增加。

（二）谷歌

报告认为谷歌在在线搜索和在线广告市场上具有垄断地位，并且谷歌在此基础上也已经将其市场优势延伸至其他业务领域。如今谷歌在数字经济中无处不在，成为网络核心产品和服务的基础设施。例如谷歌拥有市场份额超70%的Chrome浏览器，通过掌控该互联网接入点可以保护和推广谷歌的其他业务；又如谷歌地图占据逾80%地图导航服务市场，利用该关键资产能够提升谷歌在搜索和广告市场的市场优势。通过将这些数字化服务连接在一起，谷歌逐步构筑起连锁垄断的生态系统。23. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.15.

谷歌能够维持其市场支配地位的原因首先是相关市场进入壁垒较高，例如谷歌搜索在全球大多数设备和浏览器上处于默认设置状态，大量市场参与者依赖于谷歌在线搜索平台获取流量，对于前者而言没有其他搜索引擎可以替代谷歌搜索的作用。

其次是谷歌通过反竞争行为巩固、扩大其市场支配地位，包括搭售、自我优待等。例如谷歌利用其横向搜索领域的市场垄断地位，盗用第三方内容以提升其处于竞争劣势的垂直搜索产品，同时降低垂直搜索领域其他竞争者的搜索结果显示排名。在整合横向搜索领域和垂直搜索领域的市场优势后，谷歌不断使搜索结果页充斥着在线广告和自有内容，同时也使得付费广告和在线搜索之间的边界变得模糊。目前谷歌正在夺走其他内容供应商的流量，而希望触达消费者的市场参与者必须不断增加其支付给谷歌的在线广告费用。

再次是谷歌通过反竞争协议实现垄断杠杆，进而巩固、扩大其市场支配地位。谷歌利用合同限制和排他性条款，将其在线搜索领域的市场垄断地位从台式电脑扩展到手机。报告指出谷歌要求智能手机制造商预装谷歌自有应用并设置成默认状态，阻碍市场竞争对手在移动在线搜索市场以及其他应用市场发展。

谷歌内部沟通文件还显示谷歌利用信息不对称优势，密切追踪各个市场的实时数据。在某些情况下谷歌甚至暗中设置如Android Lockbox等程序，实现对潜在或现有市场竞争者状况的密切跟踪。

（三）亚马逊

报告认为亚马逊在美国电子商务市场拥有强大而持久的市场势力，虽然亚马逊经常被认为仅掌握美国电子商务市场约40%的市场份额，但反垄断小组委员会指出其可能实际上占有电子商务市场50%或以上的市场份额。亚马逊部分是通过收购包括Diapers.com、Zappos等竞争对手，巩固并扩大其既有市场支配地位。同时亚马逊还对相邻相关市场的企业进行收购，将其客户数据添加至亚马逊数据库中，进一步加固其市场竞争优势。亚马逊对其电子商务、网络服务等众多业务的控制和参与，使其能够以破坏商业自由和公平竞争的方式实现自我优待，同时置市场竞争对手于相对不利的境地。

亚马逊作为美国电子商务市场的主要竞争者，对许多中小型企业而言具有垄断力量——约37%的亚马逊第三方卖家将亚马逊平台作为唯一销售渠道。但亚马逊在对待平台第三方卖家时广泛存在反竞争行为，因为亚马逊既是其承载第三方卖家的市场运营平台，又是与第三方卖家处在同一市场的市场竞争者。其双重角色身份造成内在的利益冲突——亚马逊在公开场合将第三方卖家称作合作伙伴，而内部则将第三方卖家称为内部竞争对手。利益冲突促使亚马逊攫取与其存在竞争关系的第三方卖家数据，并在此基础上实施自我优待等反竞争行为。

亚马逊此外还通过掠夺性定价、核心设施等反竞争行为，拓展除电子商务市场以外的市场竞争优势。例如亚马逊通过收购互补性和竞争性技术以及掠夺性折扣销售Alexa系统智能音箱，迅速占有语音助手系统领域市场份额。亚马逊在语音助手系统领域发展初期的市场主导地位，使得其能够收集高度敏感的消费者数据行为，并借助其推广亚马逊自营商品、Prime视频等其他业务。又如亚马逊网络服务（AWS）为许多与亚马逊存在竞争关系的市场参与者提供关键基础设施，此处亚马逊双重角色身份同样造成潜在的利益冲突。网络服务用户被迫选择其竞争对手亚马逊提供的产品或服务，而无法依据业务需求选择合适的产品或服务。

（四）苹果

苹果最初主要经营业务是硬件，大部分收入源于设备和配件销售。随着iPhone、iPad、MacBook等产品业务的成熟，苹果转而更多依靠销售其应用和服务以及在App Store中收取佣金来获得利润。报告认为苹果在移动操作系统市场长时间占据较大市场份额，依靠其市场支配地位控制苹果移动设备iOS移动操作系统，由此确保其能够在移动应用商店市场获得垄断地位，从而控制美国超1亿部iPhone和iPad的移动应用分发渠道。

苹果的移动应用生态系统为应用开发者和消费者带来许多好处，其移动应用商店App Store降低应用开发者的市场进入壁垒、增加消费者的实际选择权。但苹果还是利用其对iOS和App Store的控制权，歧视排斥竞争对手并倾向于在苹果移动设备上预装自有应用。

同时苹果还利用其垄断力量盗用敏感竞争信息、剥削应用开发者，在App Store内向应用开发者收取高额费用。然而由于移动操作系统市场用户迁移成本、进入壁垒较高且具有极强网络效应，苹果得以长期保持其在移动操作系统市场和移动应用商店市场的市场支配地位。在缺乏有效市场竞争的情况下，苹果对移动应用销售的垄断行为妨害市场竞争、降低应用开发者创新能力，导致市场价格提升和消费者选择范围减少。

四、美国反垄断小组委员会对数字化市场竞争的改革建议

作为对数字化市场竞争调查的一部分，反垄断小组委员会对现行法律和执法水平是否充分进行彻底审查。反垄断小组委员会于2020年10月1日召开关于“加强反垄断法和恢复数字市场竞争提案”的监督听证会（Oversight Hearing），审查此次调查期间发现的问题及其解决方案，以进一步为报告的改革建议提供信息。根据监督听证会期间所提供的改革建议信息，反垄断小组委员会工作人员确定并整理出系列改革措施，供反垄断小组委员会成员进一步研究以便针对调查结果制定立法对策。

（一）恢复数字经济市场竞争

1.结构性拆分和业务经营限制

报告认为，大型互联网平台企业除控制一个或多个主要分销渠道外，同时还整合数字化市场多个相邻市场业务领域，其影响大致表现为以下几类：（1）大型互联网平台企业在其处于市场支配地位的相关市场中利用市场势力，不正当获得竞争优势同时损害相关市场竞争；（2）大型互联网平台企业跨市场经营其他相邻业务，凭借关键中介角色收集第三方数据信息，使得其能够在利益冲突中处于优势地位；（3）大型互联网平台企业有能力将其市场支配地位用作在另一个市场中的谈判杠杆，同时又可以仰仗资金实力补贴新进入市场以扩展、延伸其市场势力。

报告建议采取结构性拆分和业务经营限制的结构性救济措施处理上述问题，即要求大型互联网平台企业业务与其所有权分离或允许单个经营实体采用指定组织形式从事其他业务，希望能够消除大型互联网平台企业在进入依赖其平台业务的市场领域时所产生的可能利益冲突。

2.非歧视要求

报告认为，大型互联网平台对自有产品或服务享有特权，其歧视行为具有在市场上挑选赢家和输家的作用，迫使其他市场竞争者解雇员工并将资源从原业务发展上转移至围绕大型互联网平台的辅助性业务。

报告建议制定非歧视规则以确保公平竞争并促进在线创新，包括平等产品或服务条款、禁止价格歧视条款等。

3.互操作性和数据可迁移性

报告认为数字化市场网络效应、锁定效应的特征使得其倾向于向优势竞争者整体倾斜，而用户迁移成本、迁移难度等因素将进一步加剧前述趋势。

报告建议国会考虑数据互操作性和可迁移性的立法，要求大型互联网平台企业开放其服务和产品并与各种网络相兼容，使内容和信息在各互联网平台间易于传输。由此降低竞争者市场进入壁垒、减轻消费者转换成本，通过鼓励竞争有效补充反垄断法。

4.推定支配性平台并购行为违法

报告认为部分大型互联网平台企业的市场支配地位归功于收购行为，其扼杀式收购行为阻碍新兴竞争对手发展并破坏市场竞争。

报告建议国会考虑将大型互联网平台企业的收购行为推定为违法，除非合并方能够证明交易对维护公共利益是必要的，并且通过内部增长和扩展无法实现类似利益。对于大型互联网平台企业收购行为的审查，应当独立于《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》。

5.为新闻出版商提供安全港

报告认为，大型互联网平台市场势力的不断增强与可信赖新闻来源可用性的显著下降相对应，建议国会制定立法为新闻出版商和广播公司提供量身定制临时安全港，以便协调、分配大型互联网平台企业与新闻出版商、广播公司间极度不平衡的市场议价能力。

6.禁止滥用优势议价能力并提供适当程序保护

报告认为，大型互联网平台企业控制一个或多个主要分销渠道，较依赖其分销渠道的第三方市场参与者享有优势议价能力。通过议价实现垄断杠杆是市场势力的延伸，大型互联网平台企业通常会使用优势议价能力巩固和扩大市场支配地位。

报告建议国会考虑禁止反竞争合同等滥用优势议价能力的行为，并为依赖于大型互联网平台企业的个人、企业提供适当程序保护。

（二）强化反垄断法

1.修正反垄断法立法目的

报告认为，法院在几十年中显著削弱反垄断法律规范效力，使反垄断执法机构和私人原告难以应对垄断、反竞争行为。如今最高法院将狭义消费者福利作为反垄断法分析的唯一目标，竞争损害分析主要限制在价格和产出而不是竞争过程，与反垄断法立法历史和立法意图相违背。

报告建议国会考虑重新修正反垄断法立法初衷和立法目的，明确指出反垄断法除保护消费者外还保护工人、企业家、独立企业、开放市场以及公平经济和民主理想。

2.强化合并行为监管

报告认为扼杀式收购减少竞争并增强大型互联网平台企业市场势力，但反垄断执法机构此前多允许大型互联网平台企业通过该行为获得竞争优势。建议采取如下方法以更好处理前述问题：

（1）建议将结构性推定等合并执行规则编纂成文，导致某一市场竞争者控制巨大市场份额或者导致市场集中度显著增加的收购行为，将被认为是《克莱顿法》第7条所禁止的行为。且并购方需要承担举证责任以证明合并行为并不会减少市场竞争，将举证责任转移至并购方有助于促进诉讼资源分配，并增加反竞争性合并被阻止的可能性；

（2）建议加强《克莱顿法》来强化初始审查标准，以禁止大型互联网平台企业通过收购潜在竞争对手和新生竞争对手以削弱竞争或增强市场势力，并购方需要证明其不会对潜在竞争或新生竞争产生损害；

（3）建议国会审查有关加强纵向合并法律的提案，针对纵向合并具体行为类型考虑如何进行结构性推定。

3.修复垄断行为法律规制

（1）滥用市场支配地位行为

为禁止大型互联网平台企业滥用市场支配地位，报告首先建议国会考虑扩大《谢尔曼法》适用范围，并研究建立市场支配地位法定推定制度。报告认为市场支配地位的法定推定可以采取如下方案：（1）当市场份额达到30%或以上时，构成允许买方反驳的市场支配地位法定推定；（2）当市场份额达到25%或以上时，构成允许卖方反驳的市场支配地位法定推定。

（2）垄断杠杆行为

尽管垄断杠杆以前就是反垄断损害理论中的常见行为，但法院通常要求垄断杠杆行为人在一级市场中使用垄断权力并实际上垄断二级市场，或有对二级市场产生实质性垄断威胁。但目前许多垄断杠杆行为虽然并不会构成垄断或实质性垄断威胁，但同样会对二级市场竞争造成严重影响，报告建议推翻“实际垄断或产生实质性垄断威胁”的前提要求。

（3）掠夺性定价行为

对于起诉掠夺性定价行为的原告而言，其很难在短时间内掌握充分证据证明其赔偿要求，因此掠夺性定价胜诉案例数量自引入赔偿要求以来大幅下滑。24. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.396.报告建议推翻最高法院在此前判例中的审判决定，澄清赔偿要求的证明并不是认定掠夺性定价行为的前置条件。

（4）核心设施和拒绝交易行为

报告建议国会考虑重振核心设施理论，或通过制定法律要求大型互联网平台企业无歧视性开放其服务或产品。

（5）搭售行为

报告认为法院在最近几十年已经放弃对搭售行为予以反竞争认定，建议国会考虑澄清搭售等附不平等条件交易行为本身具有反竞争性。

（6）自我优待行为

报告建议国会进行制度设计以排除大型互联网平台企业通过自我优待行为破坏竞争，即便该行为可能有益于消费者或提升消费者福利。

（三）激活反垄断执行

1.增强反垄断执法机构

报告认为反垄断执法机构近几十年呈现出制度上的失败趋势，其逐步限制法律赋予其的权力且狭隘理解法律。报告一是建议国会考虑对垄断、反竞争行为处以民事处罚和其他救济，以增加垄断、反竞争行为违法责任；二是建议国会对反垄断执法机构加强监管，严禁反垄断执法机构与被调查企业通谋。并进一步提高反垄断执法机构透明度和可问责性，要求反垄断执法机构征求并回应公众对合并行为审查的意见，以及就过去三十年来完成的重大并购交易进行公开审查回顾；三是建议国会强化反垄断执法机构执法能力，包括定期收集市场数据并报告市场整体经济集中度和竞争情况，以及提高联邦贸易委员会与反垄断执法机构预算等。

2.增强反垄断私人执行

报告认为,反垄断私人执行在美国国家反垄断体系内承担重要作用，能够阻止反竞争行为并促进反垄断执法。报告就保护和增强反垄断私人执行提出如下建议：

（1）删除“垄断损害证明”和“原告资格证明”前置要件；

（2）通过移除集体诉讼不当限制、强制仲裁条款等方式消除诉讼程序障碍；

（3）降低起诉标准。

五、《数字化市场竞争调查报告》的主要亮点

（一）垄断、反竞争行为监管思路方面

1.反垄断立法目的的重新反思

消费者福利主义理论对当今美国反垄断法律体系产生深远影响，甚至作为法律适用规则出现于反垄断司法裁判。但消费者福利主义理论仍是以价格、产出等量化因素作为竞争损害标准，并没有脱离注重市场效率的芝加哥学派理论。然而目前谷歌、脸书等大型互联网平台企业虽然从外观表现形式上完全符合消费者福利主义理论，实际上却对消费者、市场从业者、第三方供应商产生严重反竞争影响。

报告明确指出,以消费者福利主义理论为价值基础的反垄断法律体系，不仅削弱、约束反垄断法对于垄断、反竞争行为的规制能力，更是与反垄断法立法历史和立法目的相违背，难以应对如今大型互联网平台企业的垄断、反竞争行为，工人、企业家、独立企业、开放市场以及公平经济和民主理想等各类利益同样需要维护。

2.反垄断事前监管的态度转变

当前反垄断法律体系缺乏评估数字化市场竞争的有效工具，一方面使得反垄断执法机构无法及时审查并规制扼杀式收购等以数据为基础的垄断、反竞争行为，而另一方面也对反垄断执法态度产生影响。报告也提到反垄断执法机构此前认为动态竞争基于经济效率，反垄断执法机构的干预可能会扼杀创新、限制竞争，干预过度比干预不足会对市场产生更大反竞争影响。

但Google收购Waze、Facebook收购Instagram等交易也让反垄断执法机构意识到反垄断事前监管的重要性，因为业务经营限制、结构性拆分等事后救济措施实际上难以操作，大型互联网平台企业限制、消除市场竞争的威胁无法及时矫正和恢复。此次报告就多次提到推定支配性平台并购行为违法、常规性市场调查等反垄断事前监管措施，反映出反垄断小组委员会对美国反垄断事前监管的态度转变。

3.市场竞争调查对象的广泛覆盖

对谷歌、脸书等大型互联网平台企业的市场竞争调查通常较为困难，此次报告在调查流程情况介绍部分也所有反映。其主要困难一是大型互联网平台企业配合度较低，尽可能拖延提供文件材料的时间。尤其此次新冠肺炎疫情更是成为大型互联网平台企业迟延提交文件材料的挡箭牌，反垄断小组委员会最初设定2019年10月14日为文件材料提交截止日期，而直到2020年6月各大型互联网平台企业也未能按要求提交所有文件材料；25. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.26.另一困难是大型互联网平台企业所提交的文件材料并不能保证其针对性和有效性，非关键性文件材料数量过多极大阻碍调查进度并加剧调查负担。

此次数字化市场竞争调查除前述被调查者外，相关市场参与者、反垄断法专家、反垄断执法机构以及其他相关人员也受到反垄断小组委员会的调查。与谷歌、脸书等受调查大型互联网平台企业相比，相关市场参与者、反垄断执法机构等相关人员往往更有动力也更能针对性反映出现存问题。在如相关市场参与者的商品和服务能否正常参与竞争、当前反垄断法是否足以解决垄断和反竞争行为等问题上，此次接受调查的第三方被调查人向反垄断小组委员会提供现实、深刻的有效信息，也成为后续认定谷歌、脸书等大型互联网平台企业垄断、反竞争行为的关键证据。

（二）垄断、反竞争行为分析方法方面

1.大型互联网平台企业市场势力的动态分析

数字化市场结构特征是其出现“一家独大”、“赢者通吃”市场状态的核心原因，因而形成大型互联网平台企业通常是数字化市场经济的天然需求和自然结果。然而已经具备市场份额优势的大型互联网平台企业又能够大范围收集用户数据等关键生产资料，逐步累积竞争优势并对潜在竞争者进入相关市场构成实质性障碍。虹吸效应随着市场势力扩大而逐步增强，使大型互联网平台企业兼具互联网平台和竞争者两种对立矛盾的市场角色。

通常市场势力衡量主要从相关市场界定、市场份额标准、市场进入壁垒标准等方面入手，但大型互联网平台企业市场高度集中、竞争边界模糊、跨界动态竞争的现象，对反垄断法传统市场势力衡量方法和谦抑规制理念都形成冲击。因此报告在分析数字化市场的市场势力时并没有简单局限于相关市场、市场份额等量化因素，而是结合数字化市场网络效应、动态竞争等数字化市场特征，着眼于整体市场进入壁垒、市场势力维持能力等动态因素。

2.数据积累数量的特殊考量

基础固定成本、平台网络效应、用户转换成本、数据积累数量是报告中较常出现的分析角度，其中对于数据积累数量的考量与以往相比较为新颖。数据积累数量是互联网企业对用户行为、偏好分析的基础，可以使其更及时发现用户需求并有效改善产品或服务。但数据积累是用户自发行为的产物，拥有更多用户数量、更多访问权限的竞争者才能获得更多数据，进而准确定位用户、更新业务模式、改良产品质量。前述过程实际上可以认为是基于正反馈而形成的闭环，对于小规模竞争者而言无疑是难以逾越的市场进入壁垒。虽然一方对于数据的使用并不会限制、排除另一方对于数据的使用，但竞争者仍可以通过技术、法律手段将其他竞争者排除在其所拥有的数据范围，借以限制潜在竞争并维持、巩固已有市场竞争优势。

3.市场势力维持能力的外部因素

大型互联网平台企业受益于数字化市场“赢者通吃”的市场结构特征，往往在资本、技术方面已经较其他竞争者而言形成较大优势。大型互联网平台企业一方面可以凭借已有数据积累数量优势完善服务、更新技术以维持竞争优势，而另一方面则可以使其及时感知潜在竞争威胁，并采取技术仿冒、资本收购等策略减小、消除潜在竞争威胁。

但其市场势力得以维持有时并非是因为其技术、资金优势或由垄断、反竞争行为导致，数字化市场部分外部因素往往也能成为大型互联网平台企业维持其市场势力的因素。如报告在介绍在线搜索领域时提到，由于网络爬虫行为会造成网站维护负担甚至导致网页崩溃，许多网站一般都会禁止除谷歌外的其他爬虫程序爬取其网页信息。26. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.79.而提供在线搜索服务的基础便是抓取足够多网页信息并建立索引，因而潜在在线搜索服务竞争者事实上都难以对谷歌搜索构成实质性威胁。

4.社会资本对数字化市场竞争的阻碍作用

风险投资等投资方资金是初创型企业前期发展的关键，而与之相对是投资方如何扩大投资收益并获利变现。对于风险投资方而言主要有两类方法将其股权变现，即在首次公开募股中出售股票或是直接寻求其他投资方对其进行收购。当前风险投资方越来越少选择前者作为获利变现方式，报告援引的材料称其在美国实际出现比例仅占整体数量不到10%。27. See Mark Lemley, Andrew McCreary, Exit Strategy, Stanford Law & Economics Online Working Paper No. 542, Jan. (2020),p.6.即便部分初创型企业能够完成首次公开募股程序，但也往往发生在业务发展阶段后期——即初创型企业仍需要不断出售股权进行融资以存活、发展。

风险投资方主动寻求收购的倾向，也对数字化市场竞争活动产生影响。一是由于大型互联网平台企业通常会提供更高报价，风险投资方会主动接洽大型互联网平台企业，同时对初创型企业施加压力以便加快交易进程；二是希望长期运营的初创型企业很难获得风险投资，许多初创型企业创始人不得不改变原有商业计划，向风险投资方明确如何通过与大型互联网平台企业竞争获得更高的交易溢价。即便是发展前景良好的民宿短租公寓预定平台爱彼迎（Airbnb），在创业初期也因为前述原因而被多位风险投资方拒绝。28. See Mark Lemley, Andrew McCreary, Exit Strategy, Stanford Law & Economics Online Working Paper No. 542, Jan. (2020),p.46.得益于社会资本投资偏好及其行为影响，大型互联网平台企业能够更轻易、快速实施扼杀式收购行为，进一步巩固并提升其既有市场竞争优势。

5.市场竞争损害的多维考察

报告在竞争损害方面呈现出多角度考量，包括对相关市场内其他竞争者收入、访问量、业务模式等方面的影响以及相关市场从业人员就业方面的影响。如报告中提到谷歌搜索会爬取、挪用第三方内容并直接展示于其搜索结果页面顶部，对于垂直搜索领域竞争者而言会直接致使其用户访问数量、广告投放数量减少。其次是由于垂直搜索领域竞争者很大程度上依赖于谷歌搜索作为其流量入口，许多垂直搜索领域竞争者因为谷歌搜索“搭便车”直接爬取、展示其内容而不得不改变其原有业务模式，配合谷歌搜索业务模式以获得更靠前、更显著的搜索结构位置，直接导致垂直搜索领域创新能力降低、从业人员需求量减少并阻碍相关市场保持有效竞争。

六、《数字化市场竞争调查报告》对于中国的启示

美国众议院司法委员会此次报告较为完整反映出典型数字化市场的市场现状、调查困境以及规制不足，对于我国立法、执法以及司法而言都有极大价值，反映出早监管（事前预防与监管）、长监管（事前、事中及事后全程监管）、强监管的重要性。报告同时也体现出市场经济环境对于市场竞争的影响，即规制垄断、反竞争行为不应仅仅局限于反垄断法的适用，还应该注重塑造利于初创型企业健康发展的环境来保证市场健康、有序竞争。

（一）明确反垄断法基础价值目标

反垄断法价值目标通常被认为是多元融合的，我国《反垄断法》也明确体现出对竞争公平、市场运行效率、消费者利益和社会公共利益等价值的追求。但随着经济社会逐步从“生产者主导型社会”向“消费者主导型社会”发展，近年来部分学者认为消费者需求为基础的市场结构和产业格局已随之形成，需要构建以消费者利益保护为基础的反垄断法价值目标29. 陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，载《法学》2020年第2期，第112页.。然而消费者利益概念本身难以界定，对于不同市场缺乏可预测性和客观性。尤其是数字化市场中的某些垄断、反竞争行为虽然从表面上能够提高市场交易效率、减少商品价格，但前述行为只是市场优势竞争者为控制分销渠道、生产要素而采取的短期行为。当其作为市场参与者掌握准市场管制权能时，消费者利益以及其他社会公共利益必然遭受损害。所以尽管我国现行法已经从行为禁止法的维度明确消费者保护，但消费者保护制度在司法实践中并未得到有效落实。30. 李小明、任宇馨：《论互联网用户消费者权益之保护》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2016第1期，第155页。

此次报告以及近期欧盟发布的数字化市场相关报告也逐渐显现回归多元价值目标的趋势，强调经济自由、效率创新与消费者利益同属反垄断法核心价值。31. See Ariel Ezrachi, Maurice Stucke, Digitalization and its Impact on Innovation, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/203fa0ec-e742-11ea-ad25-01aa75ed71a1/la2nguage-en, 2020-10-27.然而多元价值并重将容易引发适用混乱，对于司法、执法实践而言显得过于抽象化、理想化。例如部分互联网企业凭借其用户数据优势，以金融创新名义开展众筹医疗、小额助贷业务。虽然就表面而言确实有助于原保险、信贷业务效率，但个人隐私权等消费者利益则在无形中受到损害。且更为重要的是前述业务往往脱离金融监管，互联网金融点对点借贷平台（P2P）等实例已明确表明消费者仍是风险的最终承担者。当经济自由、效率创新、消费者利益之间存在冲突时，多元价值并重却不分主次的反垄断法价值目标将严重阻碍反垄断法适用，甚至可能成为垄断、反竞争行为人得以抗辩的借口。

反垄断法立法沿革和发展历史反映其基本功能是通过维护自由、公平竞争保障竞争机制有效运作，进而推动市场资源有效配置、提高市场经济效率。前述逻辑表明反垄断法核心仍在于自由、公平的竞争秩序，技术创新、市场效率和消费者利益等均由此产生。32. 张守文：《反垄断法的完善：定位、定向与定则》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第11页。支持科技创新发展也要保证“科技向善”，防止创新、效率成为规避监管、非法套利、巩固垄断的借口。因此需要明确反垄断法以自由、公平的竞争秩序作为基础价值目标，以基础价值目标奠定反垄断法监管、规制方法，进而对技术创新、市场效率、消费者利益等其他价值目标展开分析。对基础价值目标的明确不仅能够增进对反垄断法与市场机制间关系的理解，更重要是能够作为反垄断执法、司法实践理论支撑，在处理垄断、反竞争行为时由点及面展开对各类价值目标的分析、考量。

（二）完善反垄断事前预防与监管措施

1.完善反垄断调查机制

反垄断执法机构市场调查积极性和市场调查方法的不足，使得反垄断调查过程整体上处于被动状态，需要耗费更多人力、物力、时间成本进行弥补。目前反垄断调查可分为主动调查和被动调查两类，对于主动调查而言首先是要求反垄断执法机构定期收集数据并报告相关市场经济集中度和竞争情况，对各相关市场市场结构、竞争状态、发展趋势有一定判断。为避免定期收集数据对反垄断执法机构造成的行政资源负担，也可以考虑委托第三方机构或与行业协会进行合作。

其次是需要引入新兴技术对现有调查方法进行革新，以应对形态多样、日趋复杂的垄断、反竞争行为。当前反垄断执法机构搜集线索的主要路径包括新闻资讯、行业会议、市场调研等，但对于电子商务、移动出行等平台的自动化定价、价格歧视等行为无法做到有效监管。因而反垄断执法机构一方面可以考虑搭建市场风险监控平台，基于人工智能、大数据技术对异常市场行为进行主动监测。另一方面是通过数据分析技术对平台经营者交易记录、商品或服务相关信息进行分析，目前我国《电子商务法》第31条就电子商务平台经营者保留何种信息数据以及其保存时间都做出相应要求，可以为反垄断执法机构所参考、借鉴。但在具体引入反垄断执法调查时还需要考虑到留存信息的可执行性，例如被调查人以不当方法致使披露信息不完整或不可用时也应当认定为是拒绝、阻碍调查的行为。33. 王健、吴宗泽：《自主学习型算法共谋的事前预防与监管》，载《深圳社会科学》2020年第2期，第156页。

被动调查一般应第三方举报或垄断行为人自愿报告而启动，针对两类常见启动方式可考虑从以下角度作出改进。一是通过消费者指导措施提升第三方举报能力，此类措施在应对新兴垄断或反竞争行为时尤其有效。例如美国联邦贸易委员会消费者保护局此前就为此设立了技术研究和调查办公室（Office of Technology Research and Investigation），其中一项重要职能就是为消费者以及其他组织提供算法透明性等相关问题的指导；二是通过增强反垄断执法机构公众透明度和问责机制，保障反垄断调查程序及时、有序的开展。我国公开征求意见制度、裁判文书公开制度在现代信息技术和传媒形式不断发展的背景下，更凸显出其辐射范围广、持续时间长、参与成本低等诸多优势，然而目前在具体过程中也仍存在信息公布不充分、意见收集不积极以及协商反馈不足等问题。针对现有不足应当健全法律依据、构建配套协调机制，通过制度上的强化和程序上的细化明确适用范围、完善信息公开、提高参与积极性。34

2.完善经营者集中审查制度

我国自《国务院关于经营者集中申报标准的规定》出台以来逐步构筑起经营者依法定标准申报、反垄断执法机构依职权或举报调查的经营者集中审查制度，但“滴滴打车”“快的打车”合并到如今“虎牙”“斗鱼”合并也在不断警示现有制度无法有效应对数字化市场商业模式及其竞争特点。一方面是仅以营业额作为经营者集中法定申报标准欠缺灵活性，容易忽视用户规模、技术条件等营业额无法直接反映的市场情况。另一方面是现有制度对反垄断执法机构自由裁量权规定不足，2020年10月23日审议通过的《经营者集中审查暂行规定》规定反垄断执法机构仅在达到申报数额但未依法申报时，或未达到申报数额但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果时应当依法进行调查。而且事实上“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的表述可操作性较弱，对所谓“规定程序”以及“事实和证据”采信标准等都缺乏对应规范，即便对反垄断执法机构是否需要行使自由裁量权都无法有效监督。

经营者集中审查制度需要综合考虑对国家或地区市场的影响、对本国企业市场竞争力的影响以及对申报义务人申报负担的影响，所以在设计上必须兼具合理性、科学性和确定性。35. 徐瑞阳：《论经营者集中申报标准实施机制的完善》，载《法学家》2016年第6期，第147页。结合此次报告反映出的数字化市场垄断、反竞争行为特征，以下措施可作为我国经营者集中审查制度有效补充。

（1）将交易规模作为经营者集中申报标准补充性规定

销售额、总资产、交易规模为代表的绝对量化标准以及市场份额为代表的相对量化标准是各国家或地区采用的主要经营者集中申报标准，然而也有学者指出量化标准难以实现经营者集中控制强度的动态调整，认为控制过度和控制过轻都可能实质上损害市场竞争，应当将用户规模、知识产权等非定量因素作为经营者集中申报标准补充性规定。但用户规模、知识产权等非定量因素在适用上过于模糊，虽然增强审查全面性但也同时严重损耗反垄断执法资源，同时也不利于申报义务人对经营者集中申报标准的可预见性，非定量因素更适合作为经营者集中审查的认定因素而非申报标准。

引入交易规模标准是当前经营者集中申报标准的主流趋势，自1914年美国《克莱顿法》采用交易规模测试（Size of Transaction Test）作为安全港条款后，德国《反限制竞争法》第九次修订也选择增设交易额（Transaction Value）条款。但同样也有学者指出交易规模标准存在不足：一是申报义务人可能通过压低交易额的方式规避经营者集中审查，特别是我国国有企业存在压低交易额寻租致使国有资产流失的先例；二是无法兼顾我国企业在国际市场的市场竞争力，可能会阻碍我国企业在经济全球化背景下的生存发展。36. 方小敏：《经营者集中申报标准研究》,载《法商研究》2008年第3期，第84页。所以比较实际可行的解决方案还是以营业额为基础，将交易规模作为经营者集中申报标准补充性规定。

在引入过程中同时也需要注意交易规模标准的局限性：一方面是交易规模标准对重工业、房地产业等行业并不合适，强行引入交易规模标准可能会阻碍前述行业正常市场经营活动，将过多正常并购交易行为纳入审查范围；另一方面是交易规模如何计算较为困难，德国《反限制竞争法》选择将交易额等同于收购方取得的所有被收购方财产及债务，但仍无法解决法律适用的不确定性和普适性。37. 周万里：《〈德国反限制竞争法〉的第九次修订》，载《德国研究》2018年第4期，第83页。对此应当在引入交易规模标准时配套出台相关指南，对数字化市场等特殊行业的交易规模计算方式、交易规模标准设置作相应调整，保证交易规模标准在实际适用时的确定性和可操作性。

（2）制定经营者集中例外审查制度

合并控制仍是保持市场竞争、维护创新的主要政策工具，近年美国、欧盟政策制定者以及反垄断执法机构都在寻求构建新制度以应对谷歌、脸书等大型互联网平台企业，其中最值得关注的是美国和欧盟都提到的经营者集中例外审查制度。经营者集中例外审查制度是支配性平台并购推定违法思路的具体方式，通过将谷歌、脸书等大型互联网平台企业的并购行为推定为反竞争，从而增加对大型互联网平台企业的监管强度和监管深度。

美国与欧盟在具体实施构想上略有不同，例如美国反垄断小组委员会在此次报告中建议通过立法形式将部分企业的并购行为推定为反竞争，除非并购方能够证明交易对维护公共利益是必要的，并且通过内部增长和扩展无法获得类似的利益。38. Subcommittee on Antitrust, Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary, Investigation of Competition in the Digital Markets, 2020, p.386.将举证责任转移给并购方将有助于促进司法、行政资源有效分配，并增加反竞争性并购被阻止的可能性。但与之相对应的是谷歌、脸书等大型互联网平台企业可能需要在未来报告所有的并购交易，由有关部门进行全面审查并决定是否对并购行为予以批准，对于反垄断执法机构或有关部门而言或许会过度承受审查负担。

而欧盟则更倾向于新设独立监管机构，因为欧盟已有电信业监管机构（Telecommunications National Regulatory Authorities）与欧盟竞争委员会协同工作的经验，希望通过监管机构制定黑名单并根据个案评估具体实施方式。39. See Nicholas Hirst, Lewis Crofts, Gatekeeper law sees EU flirt with new super-regulator for Big Tech, https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/area-of-expertise/antitrust/gatekeeper-law-sees-eu-flirt-with-new-superregulator-for-big-tech, 2020-10-28.但新设监管机构首先需要解决机构的组织架构问题，以及如何针对不同数字化市场细分领域的监管问题。因为数字化市场与电信市场相比更为多样、复杂，监管机构需要对电子商务平台、在线搜索平台等互联网核心设施区分监管。

结合我国现有经营者集中审查制度的现有规定，可以将经营者集中例外审查制度作为《经营者集中审查暂行规定》第六十二条40. 《经营者集中审查暂行规定》第六十二条：对未达到申报标准但是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，市场监管总局可以依照本规定收集事实和证据，并进行调查。的具体补充。规定经营者经市场监管总局通知，在一定期限内主动申报所有或部分并购交易事项。市场监管总局可以根据工作需要委托地方市场监管部门实施经营者集中审查工作，有效分配行政资源、提高审查效率。在此基础上结合第三方举报制度以减缓执法资源浪费问题，有助于反垄断执法机构对部分经营者集中行为进行重点审查。但目前我国经营者集中调查程序和第三方举报程序并不完善，在引入经营者集中例外审查制度时需要保证相关程序配套，否则例外审查制度只能徒增工作人员审查负担。

（三）革新反垄断事中、事后规制方法

1.重新审视相关市场界定

相关市场界定在现有反垄断法理论框架下，是判断行为是否需要为反垄断法所规制的前提。然而数字化市场的多边构造和交叉传导特征，使得以商品价格、供需替代为基础的传统相关市场界定方法难以适用。为解决传统相关市场界定方法在零价格市场的失灵问题，各国家、地区逐步选择以产品质量为基础的新假定垄断者测试（SSNDQ）作为替代方案。虽然新假定垄断者测试能够起到一定补充作用，但实际操作中仍然存在许多明显不足：一是新假定垄断者测试仍然依赖定量分析，即将用户成本以服务质量形式体现。而服务质量事实上本就取决于用户主观体验，强行以非量化性指标作为定量分析参照，反而会增加反垄断法分析的不确定性；二是大型互联网平台企业市场势力呈现出整体性、聚合性，其算法、数据、技术优势并不局限于某一边或某多边市场。垄断杠杆、自我优待等垄断、反竞争行为实际上是大型互联网平台企业作为整体所实施的，盈利模式、用户数量等替代性修正方法仍无法根本上解决相关市场量化分析的缺陷。41. 张晨颖：《平台相关市场界定方法再造》，载《首都师范大学学报(社会科学版)》 2017年第2期，第47-48页。

一般认为界定相关市场是确定市场支配力和影响力的基础，经营者能否对市场竞争施加影响和控制都是就相关市场而言的。42. 徐孟洲、孟雁北：《竞争法》，中国人民大学出版社2018年版，第157页。但此次报告却反映出市场支配力和影响力有时并不源于相关市场内部因素，相邻市场特征、社会资本偏好等外部因素都可能成为关键原因。所以对垄断、反竞争行为的分析仍应当落脚于竞争损害，界定相关市场只是评估经营者是否有能力损害公平、自由竞争秩序的方式。如果依据反垄断法价值目标能够从整体上确定行为可归责性，则不必再固守相关市场界定的既定分析路径。否则强行适用反而会局限反垄断规制能力，甚至会因为界定误差产生不必要市场损害。欧盟委员会在相关市场界定上也采取与报告中美国反垄断小组委员会持相似观点，认为依据《欧盟运行条约》（TFEU）第101、102条能够认定为反竞争的行为无需市场界定。43

2. 强化垄断法律责任与包容审慎监管

我国现行垄断行为法律责任制度上存在惩罚威慑不足、诉讼激励缺失等问题，致使垄断、反竞争行为在数字化市场屡禁不止。例如我国垄断行为民事法律责任较轻，一般仅限于垄断行为造成的直接经济损失。而反垄断案件往往较为复杂，其诉讼成本和诉讼周期也相应较大。综合诉讼成本、诉讼周期、胜诉概率等因素，当事人很难有足够的诉讼激励提起反垄断民事诉讼；我国经营者集中行政责任也同样较轻，处五十万元以下罚款明显偏低。且也未对附加限制性条件的违约责任作必要细化，使得经营者集中行为整体而言违法成本较低。

为达到惩罚和威慑垄断行为的目的，首先应当强化垄断行为法律责任。此次《反垄断法》修订草案也反映出国家市场监督管理总局强化垄断行为法律责任的态度，例如将经营者集中行为由处五十万元以下的罚款提升至上一年度销售额百分之十以下的罚款。但仍有以下几方面存在不足：一是垄断民事法律责任仍未作出改变，可以引入惩罚性赔偿制度以激励反垄断民事诉讼；二是没收违法所得并处罚款的行政处罚并科模式存在适用模糊、威慑失衡的现象，可以采取罚款中心主义以实现处罚公开、透明，防止反垄断执法机构出现寻租或创租行为；44. 王健、方翔：《反垄断没收违法所得适用的现实困境与解决思路》，载《竞争政策研究》2018年第1期，第25页。三是缺乏单位、个人并行的双罚制，对经营者员工个人的规制不足，间接降低经营者组织预防垄断风险的主动性；45. 丁茂中：《论垄断行为法律责任的立法完善》载《竞争政策研究》2020年第1期，第34页。四是垄断行为是否适用公益诉讼制度以及如何适用还存在模糊，可以考虑完善反垄断民事公益诉讼制度以扩大垄断行为救济渠道。46. 陈云良：《反垄断民事公益诉讼：消费者遭受垄断损害的救济之路》，载《现代法学》2018年第5期，第130-132页。

但我国经济处于由高速增长转向高质量发展的转型阶段，因此也需要保证约束与激励的协调与平衡。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就明确指出要落实和完善包容审慎监管要求，探索适应新业态特点、有利于公平竞争的公正监管办法。所以一方面不能简单照搬其他国家、地区的监管方法，需要结合我国经济业态和经济组织现实情况，避免“一管就死、一放就乱”的治乱循环出现。另一方面是要积极发挥政府领导、推动作用，针对不同市场特征积极更新监管理念和监管思路，进而形成有效、合理的行为规制方案。通过包容审慎监管塑造自由、公平的竞争秩序和创新、活跃的市场环境，实现竞争治理与产业发展的相互协同、支撑。

（四）构建中小企业友好型市场环境

反垄断法是维护市场公平竞争、促进市场经济健康发展的法律规范，在适用上需要尊重、维护市场经济运行规律而非过度干预。只有营造有利于初创型企业的发展环境、助力初创型企业健康、可持续发展，才能从根本上维持、保障市场竞争活力。近期中国证监会党委也同样遵循前述理念，指出要发挥科创板、创业板、新三板、私募股权投资基金支持创新的功能作用，通过多层次的资本市场体系设计扩大直接投融资的入口渠道、完善鼓励长期投资的制度安排。47. 《中国证监会党委传达学习贯彻党的十九届五中全会精神》，中国证监会，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202010/t20201030_385401.html，2020年10月31日访问。

前文提到风险投资方往往放弃首次公开募股而倾向于选择直接向其他投资者出售股份，使得具备市场竞争优势的竞争者能够通过并购行为巩固、提升市场势力。其主要原因一是囿于公开募股程序越来越复杂、冗长，风险投资方无法在较短时间内完成变现。而随着投资时长逐步增加，风险投资方需要承担更多成本和风险负担。例如TikTok等初创型高科技企业虽然在业务模式、核心技术上具备优势，但脸书等具备市场竞争优势的相关市场竞争者能够及时复制并推出Instagram Reels等近似产品。因此即便是对于初创型企业而言，借助优势竞争者资金、用户资源无疑更加保险。二是具备市场竞争优势的相关市场竞争者能够接受更高溢价，风险投资方往往能够获得相比于通过首次公开募股程序更多的收益。报告就指出收购初创型高科技企业的主要投资方是相关市场在位的主要竞争者，且具备市场竞争优势的竞争者通常有意愿支付更高昂的费用保证其技术上的特许经营权，例如脸书10亿美元收购Instagram的报价是外部投资者估值的两倍以上。因为具备市场竞争优势的竞争者即便不需要这些技术，也能够基于消除潜在竞争将利润率维持在较高水平。

颠覆性创新通常需要初创型企业在技术上领先其他市场竞争者一至二代，当具备市场竞争优势的竞争者能够轻易对拥有这类技术的初创型企业提前进行收购，那么颠覆性创新理论的存在基础也就事实上被消灭。该现状进一步加剧数字化市场竞争失衡的局面，并助力具备市场竞争优势的竞争者将其竞争优势延伸、扩展至其他相关市场。对此应当寻求制度设计增加首次公开募股制度对初创型企业的吸引力，从而激励初创型企业专注业务并保持独立。比较直观、可行的方法是降低首次公开募股制度的条件，允许更多具备独立经营能力、未来发展潜能的初创型企业通过该种方式获得资金支持。此次报告援引的一项数据调查显示，《乔布斯法》暂时放宽对首次公开募股程序信息披露和其他要求后，美国首次公开募股企业数量增长近25%。48. See Mark Lemley, Andrew McCreary, Exit Strategy, Stanford Law & Economics Online Working Paper No. 542, Jan. (2020),p.64.我国科创板与主板市场相比将主体扩大至尚未盈利的企业，是完善资本市场基础制度、激发市场活力、落实创新驱动的重要安排。如何在控制金融风险、保障投资者权益的基础上增强市场对创新企业的包容性和适应性，将有助于营造更有利于初创型企业的发展环境。

但科创板和主板的禁售期制度仍是阻碍部分投资者选择首次公开募股制度的障碍，直接寻求收购对于希望降低风险、及时变现的投资者而言显然更具有吸引力。因而可以尝试与经营者集中审查制度相结合，将禁售期作为一项减少经营者集中对竞争产生不利影响的限制性条件。由此能够有效降低前述投资者寻求相关市场优势竞争者收购的意愿，仅针对可能具有潜在排除、限制竞争效果但未被反垄断执法机构禁止的并购行为进行限制，保证反垄断执法活动对市场经济活动影响最小化。