双重身份视角下平台自治与反垄断监管的界限

时建中 / 中国政法大学副校长、博士生导师 马栋 / 中国政法大学

一、引言

我们身处技术变革的时代，以互联网、物联网、大数据、算法、人工智能等技术为依托的各种产品如诺亚方舟一般，载着我们在旧时代的汪洋中乘风破浪，为我们带来了诸多的便利。各式各样的平台迅速崛起，在便利我们物质需求的同时，还在不断创造和满足我们的精神需求。从表象上看，平台的崛起给我们带来了极大的便利，如降低了商品的价格、提升了商品质量、扩大了消费者的选择范围等。实际上，我们仅仅停留在技术勾勒出的乌托邦之中，然而拨开这层光鲜亮丽的技术外衣，其实我们已经步入一个以“算法”为核心驱动力的虚拟竞争世界。如最近的一篇深度报道：《外卖骑手，困在系统里》，掀开了外卖平台常常自诩“快速送餐”的光鲜外衣，深度揭露了算法对外卖骑手的剥削，而这只是算法世界的冰山一角。1. 《外卖骑手，困在系统里》， https://mp.weixin.qq.com/s/Mes1RqIOdp48CMw4pXTwXw， 最后访问日期：2020年9月17日。

传统的市场经济依靠竞争机制这只“看不见的手”进行市场资源配置。然而，在平台经济中，随着技术的不断发展，以价格机制为核心的市场竞争所能发挥的作用将逐渐被“数字化的手”所取代。数字时代最大的特点是一切市场信息的数据化，包括决定市场价格的供需数据，而这些数据正是源自于平台对市场信息的收集和分析。我们以网约车平台为例，可以将整个约车平台看作是一个价格制定和监管者，它们可以根据后台收集的供需数据完成实时定价。这意味着，网约车平台时刻掌握着市场供求结构，当市场供大于求时，平台进入峰时高价模式。显然，此时供需情况由平台定义，最终的价格也由平台开发的算法决定，“看不见的手”已经被“数字化的手”所取代。虽然网约车平台市场存在外部竞争约束，但此种竞争约束也会被算法共谋所化解。

如果我们一味地听信平台的美好许诺，沉浸在算法虚构的假象中，那么最终将步入由平台操控的“计划经济时代”。现如今，美国、欧盟各国、日本、韩国、金砖四国等都已经对平台经济的野蛮生长开始警觉，平台市场的反垄断风暴也随之被掀起。放眼国际，谷歌、亚马逊、脸书等平台巨头企业不断遭受各国反垄断执法机构的调查和处罚已经成为常态。回归本土，我们可以发现，目前我国反垄断机构对平台依旧保持零执法记录，这一方面是由于我国反垄断执法机构过于年轻，既缺乏理论经验又缺乏实践经验，另一方面，是因为过于包容、审慎的执法态度给予了平台野蛮生长的空间。所以，面对平台反垄断问题，我国执法机构首先应当端正态度，在包容审慎的同时又要适度监管，在保证不破坏平台经济所带来的效率和福利的同时防止垄断危害。因此，为了保证把握适度监管的“度”，最重要的是先厘清政府干预与平台自治的界限。

二、厘清平台的双重身份

在著名的《企业的性质》一文中，罗纳德·科斯认为，从资源配置的角度出发，存在着两种配置资源的方式，即市场配置资源和企业配置资源，这是因为市场是靠价格机制达成交易，存在交易费用，企业是靠行政命令配置资源，存在着组织费用，企业之所以存在，是因为它的存在可以降低配置资源的成本。2. See Coase,R.,1937,The Nature of the Economica,4(16),386-405.由此可见，科斯将企业和市场割裂开来，将二者看作是一种平行调节市场经济的手段，但是该种二分法仅仅适用于传统经济，不适用于平台经济。

从资源配置的角度来讲，传统企业的存在是因为能够降低交易成本，而降低成本的手段则是依靠企业内部的行政命令配置资源；然而，平台企业在通过内部行政命令配置资源的同时，还连接了多个市场参与方进行有效的供给和需求匹配，这表明平台建立了一个内部市场，且这个内部市场存在自己的价格机制，如淘宝平台商家通过自主定价的方式与其他商家竞争。这就意味着，平台同时拥有科斯所言的两种资源配置方式，也即平台同时具备企业身份和市场身份。

从竞争的角度来讲，传统企业通过生产或销售产品直接参与市场竞争，其内部往往不存在竞争。3. 这里的内部竞争不包含类似于企业内部业务部门之间的竞争，而是指以价格机制为基础的市场竞争。而平台企业则是通过培育内部市场的方式参与市场外部竞争，即与其他与之有竞争关系的平台进行竞争。同时，平台内部本身也存在竞争，而该竞争的范围和规则都是由平台创造的，这表明平台同时具备市场竞争者和市场管理者的身份。4. 参见陈永伟：《二重性视角下的平台竞争和平台治理》，载《政府管制评论》2018年第2期，第107页。

由此可见，在不同的视角下，平台具有不同的身份。厘清平台身份，对于平台反垄断执法具有重要意义，下文将具体阐述竞争视角下平台身份的二重性。

（一）作为经营者参与市场竞争

作为经营者参与市场竞争是平台的第一重身份。由于在平台经济中存在外部市场和内部市场，所以在一般情况下，很多平台都同时参与以上两个市场的竞争。

在外部市场层面，与传统市场相同，平台需要与之具有横向竞争关系的其他经营者展开竞争，这些经营者包括但不限于平台。例如，网约车平台除了与市场上其他网约车平台进行直接竞争以外，还需与传统的巡游出租车等进行竞争。再比如，电子商务交易平台除了与其他电商平台进行直接竞争以外，还需与线下实体零售行业进行竞争。

在内部市场层面，很多平台还会直接参与其内部市场的竞争。例如，在电商平台领域，亚马逊、天猫、京东和唯品会等都拥有自营商品，且此类自营商品与平台上第三方商家提供的商品存在直接竞争关系。在网约车行业，如滴滴出行、首汽约车、美团打车、携程打车等为代表的平台都经营自有车辆5. 这里的自有车辆并不是指平台购买的固定资产，而是指司机携自有车辆加入平台，成为平台的注册司机。，但同时也与出租车等车辆展开竞争。其中最具代表性的是以聚合出行为商业模式的美团打车，除了经营平台自有车辆，美团打车平台还接入地方出租车行、曹操新能源、首汽约车、神州专车、阳光出行等实体车行。

之所以细分平台参与竞争的层面，是为了指出平台存在内部市场，阐明其内部市场是由很多独立的经营者组成，并且很多平台与它们内部的独立经营者存在实质竞争关系。需要注意的是，由于上述内部竞争涉及范围之广，并不能像传统企业内部运营一般被排除出《反垄断法》的调整范围。

（二）作为管理者规范平台内部市场

间接网络效应是一把双刃剑，正的间接网络效应可以使平台获得规模效应从而迅速成长，而负的间接网络效应则会摧毁平台。前文已经讨论，除创新能力不足以外，平台内部市场秩序混乱也会引发负的间接网络效应。例如，因假档案横行而走向灭亡的Friendster和因虚假、色情、暴力信息充斥整个平台，最后被封杀的聚友网都是活生生的例子。所以，有了这些前车之鉴，现如今的平台都开始注重对内部市场的治理。

1.平台治理的实例：拼多多

以拼多多为例，为敲开电子商务市场的大门，挑战淘宝、京东等独角兽平台，拼多多选择进军“下沉市场”6. “下沉市场”指产品或品牌向低一级的目标人群拓展，从一二线城市向三四线城市扩展、由高端向低端发展的一种做法。，将受众定位为“下沉人群”，这意味着消费降级。这一商业战略虽然迅速点燃了间接网络效应的引擎，使得拼多多在短短的三年时间内敲响了纳斯达克钟，但平台内“假货泛滥”的情况也引发了负间接网络效应，敲响了市场监管部门的警钟。2018年6月，上海公安网安部门调查发现，“拼多多”商城存在出售开刃刀、伪基站设备、伪假摩托车车牌等违法违规商品的情况；7. 《公安机关对网络违法犯罪案件实行“一案双查》, https://tech.sina.com.cn/i/2018-08-18/doc-ihhvciix0629963.shtml?_zbs_baidu_bk&f_ww=1，最后访问日期：2019年9月20日。同年7月，央视评拼多多涉嫌售假；88月，国家市场监督管理总局表示高度重视媒体反映的拼多多平台上销售侵权假冒商品等问题，已经要求上海市工商局约谈平台经营者，并要求上海市和其他相关地方工商、市场监管部门，对媒体反映的以及消费者、商标权利人投诉举报的拼多多平台上销售山寨产品、傍名牌等问题，认真开展调查检查，不管是第三方平台还是平台内经营者，只要构成违法，都将依法严肃处理。9. 《市场监管总局网监司密切关注媒体有关拼多多的报道 上海市工商局已开展调查》， http://www.samr.gov.cn/xw/xwfbt/201808/t20180801_278085.html，最后访问日期：2019年9月20日。假货风波直接导致拼多多股价下跌7.87%，市值缩水20多亿美元。10. 《拼多多山寨路线能走多远》， http://www.xinhuanet.com/tech/2018-07/31/c_1123199063.htm，最后访问日期：2019年9月20日。

自此开始，拼多多投入大量人力财力，专注于提升平台治理能力。根据上海寻梦信息技术有限公司2019年8月1日发布的《拼多多知识产权保护实践与发展》报告可知，在平台治理能力投入方面，2019年第一季度拼多多共投入研发费用6.67亿元人民币（同比去年增长816%），共聘用技术工程师2000余名，扩充500名内审人员。在平台治理体系构建方面，拼多多开展了以下五个方面的工作：第一，基于海量数据挖掘和分析，开发完成假货识别算法，分析违法售假线索，有效预警潜在违规商品和恶意商家；第二，全面构建风险防控体系，提高商家准入门槛，严格贯彻落实黑名单制度，健全售后服务领域知识产权保护机制；第三，全力扶持商家推进品牌建设，营造良好的线上营商环境；第四，与各级执法部门携手实施“塔防行动”，向执法部门移交违法线索；第五，构建知识产权保护智慧共治平台。

由此可见，拼多多之所以没有像Friendster和聚友网一样走向灭亡，是因为抓住了“平台治理”这一救命稻草。

2.平台治理的方式

纵观各国平台企业，可以发现在实践中，平台治理主要包含三种方式：合同治理、软性治理以及技术治理。11. See The Brics Competition Law and Policy Centre， Digital Era Competition:A Brics View（2019）2019,at http://bricscompetition.org/materials/news/digital-era-competition-brics-report/P1180-1182.下面将具体介绍这三种方式。

（1）合同治理

所谓合同治理，是指平台经营者通过与平台参与者签订合同的方式，明确双方权利义务，直接规范平台参与方的行为，达到治理目的。

Google/Alphabet、Airbnb、Tinder、Sberbank、微信、滴滴、美团等众多国内外平台企业都采取了合同治理的模式。平台的合同治理体系一般由多个法律协议组成的。如Sberbank，俄罗斯的一款支付平台，类似于支付宝，该平台与其用户和合作伙伴签订了多个具有约束力的法律协议，包括个人资料政策、客户协议、个人账户使用条款等；如Airbnb，于美国旧金山成立的一家房屋短租服务平台，与房东和租客签订了诸如隐私政策、房东保证、社区标准、居家安全等协议；如Tinder，美国的一款社交平台，与用户签订了隐私协议、争议解决协议和免责条款等；12. See The Brics Competition Law and Policy Centre， Digital Era Competition:A Brics View（2019）2019,at http://bricscompetition.org/materials/news/digital-era-competition-brics-report/P1175-1209.再比如微信，通过《微信软件许可及服务协议》和《微信隐私保护指引》两个协议规范用户行为；滴滴与平台各方签订了包括软件使用协议、个人信息保护及隐私政策、出租车用户协议、网约车用户协议、顺风车用户协议、代驾服务三方协议、公交用户条款、单车用户服务协议、外卖平台用户服务协议等在内的13个法律协议；美团外卖与平台各方签订了包括隐私政策、营业资质、入网餐饮服务提供审查登记规范、信息发布管理规范、商户服务规范、用户评价规范、餐饮安全管理办法、食品安全协议、外卖红包使用规则等在内的20个法律协议。13. 以上条款均来自于微信、滴滴、美团外卖APP。

（2）软性治理

所谓软性治理，是指平台经营者通过评级、评价、排名等手段间接约束平台各方行为，提升平台产品或服务质量。软性治理本质上是一种激励措施，目的是为了激励平台参与方不断提升产品或服务的质量来吸引消费者，从而提升整个平台的竞争力。例如，在Airbnb社区内，租客可以通过评论和评分系统对房东提供的房源进行评价和打分，评分高的房源会被优先展示或推荐给租客，而评分较低或者评价较少的房源会被降低排名或者取消，同时平台也会采取一些奖励措施来激励租客进行评价和发布帖子，这是因为租客的评论为平台提供了最具价值的数据集；在滴滴平台内，一方面乘客可以通过评价系统对司机进行评级，评分高的司机可以获得更多优质订单，评分低的司机只能接到一些低质单或者被取消司机资格，另一方面乘客和司机也可以通过智慧交通上报交通情况，这两个评价系统获得的数据越多，乘客的出行体验就越好；美团外卖也如出一辙，消费者可以通过评价系统来对商家提供的外卖进行评价，获得好评多的商家在平台界面的展示排序就更靠前，从而获得更多的订单量，差评居多的商家会被排序降级甚至是被取消，因此商家为了获得更多的订单量就会有动力去提升外卖质量，消费者获得更好的外卖体验。

（3）技术治理

所谓技术治理，是指平台经营者通过互联网技术、大数据分析、算法等技术手段维护平台内部秩序。根据实践，平台技术治理手段一般包括但不限于以下三类：①利用技术手段强化软性治理，软性治理通常和技术治理相互依存，如Airbnb、美团外卖的排名展示系统都需要平台利用技术手段收集用户评价信息，然后利用算法进行排名展示。如滴滴的智慧出行系统，只有在利用技术手段收集大量的实时交通数据并经过复杂的算法分析后，才能够为乘客提供效率更高的出行服务。②利用技术手段防止第三方爬取数据，例如，推特为保障其数据流不被他人获得，专门建立了防止数据爬取的“消防带”；Facebook拒绝将用户数据作为独立产品销售给广告商或第三方；谷歌限制不仅第三方访问其地图数据，还限制他们访问其用户数据；14. 参见[美]莫里斯·E. 斯图克、艾伦·P. 格鲁内斯：《大数据与竞争政策》，兰磊译，法律出版社2019年版，第54-60页。③利用技术手段实施不兼容，例如欧盟诉微软滥用市场支配地位一案中，欧盟委员会认为，微软由于拒绝向竞争者提供Window操作系统与非微软操作系统之间的互操作信息而被认定为滥用支配地位，并最终被委员会强制要求以“合理且非歧视”的方式向竞争对手提供操作信息。15

3.平台治理的功能与价值

从前两节可以看出，无论是国内平台企业还是国外平台企业，平台治理都是必不可少的环节，而且越来越多的平台都加大了对内部治理的投入，这主要是因为平台治理的以下三个功能不仅可以帮助平台经营者避免损失，同时还能为其带来巨大价值。

首先，平台治理能够有效避免负的间接网络效应瓦解平台。不加监管的平台内部市场极易造成平台秩序混乱、违法行为频繁等情况，从而导致用户不断流失，平台规模骤减，更严重的还会引发法律风险。

其次，平台治理能够扩大正间接网络效应，从而进一步扩大平台规模。良好的平台治理可以优化平台内部环境，提升平台产品或服务质量，给用户带来更加优质的体验，从而锁定现有用户，吸引更多新的用户。

最后，平台治理可以节约监管资源，有效提升经济效率。市场这只看不见的手并不是万能的，市场本身存在无法有效配置资源的失灵情况，因此很多时候需要政府这只看得见手来进行资源配置，从而促进平等或效率。相对而言，平台内部市场也存在失灵情况，虽然平台自治也是市场自治的一部分，但是其采取的手段类似于政府干预，所以起到的作用也类似于政府干预。

三、平台自治与政府监管的正当性

（一）政府干预市场的界限

1776年，亚当斯密在《国富论》中主张“看不见的手”能够自行有效调节经济，到1936年，凯恩斯在《就业、利息和货币通论》中主张国家干预市场。在这160年间，随着经济发展，市场结构和市场规模的变化使得市场失灵问题逐渐凸显，从而使经济体制逐渐从纯粹市场经济走向市场体制与国家干预的混合体制。16. 参见李昌麒,应飞虎：《论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角》，载《山西大学学报》2001年第3期，第27页。国家干预本质是政府干预，而政府干预市场的界限取决于市场失灵的范围。根据学界通说，市场失灵主要表现为以下五个方面：

1.市场势力导致的市场不完全性。在完全竞争市场中，企业对于每个产品的定价只能等于其边际成本，其利润只够维持在该产业的投资。17. 参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀译，法律出版社2009年版，第3页。但现实世界中根本不存在完全竞争市场，只存在完全垄断和介于完全竞争与完全垄断的中间状态。企业为追逐利润最大化，一定会谋求垄断地位，从而通过垄断手段实现利润最大化。因此，自由竞争不会带来完全竞争市场的结果，只能带来减损效率、抑制创新、损害消费者福利的结果。

2.市场存在外部性。所谓外部性是指，市场主体无需承担其行为所产生的一切结果。市场同时存在正外部性和负外部性，负外部性是指市场主体行为的社会收益小于其个人获得的收益，如环境污染，反之为正外部性。产生市场外部性的根本原因在于市场主体对自身利益的追逐程度，自由竞争背景下，理性经济人追逐自身利益最大化的过程中就无法避免产生市场外部性。

3.公共产品。公共产品一旦被提供，就意味着任何人在任何时候都可以享用，由此导致的非竞争性和非排他性使得私权主体的投资无利可图，公共产品也因此会出现供给不足的问题，这最终会减损经济效率和社会福利。

4.信息不对称。市场通过价格机制发挥其配置资源的功能，而信息是价格决策的基础。在不完全市场中，每一个市场主体掌握的信息也是不充分的，所以也就导致了信息不对称，这为一些机会主义者创造了利润空间，而为了维持和获得利润，他们会想方设法加剧信息不对称。

5.市场的不普遍性。不是任何一个地方都能够通过价格机制配置市场资源，很多领域根本不存在价格机制。如市场在发展过程中并不会将自然环境的发展纳入自身调节机制，由此才导致了资源的滥用和环境的破坏。

正因为市场本身存在以上无法克服的自身缺陷，政府干预才有了正当性。

（二）平台自治的正当性

在大市场背景下，平台市场只是其中的一部分，也存在上述市场失灵问题需要克服。与传统企业不同的是，平台企业所涵盖的市场范围要远大于前者，再加上政府也存在监管失灵等情况，这就使得平台自治有了一定的空间。具体来说，平台自治的正当性具体表现为以下几个方面：

1.平台拥有自治的积极性。一方面，平台市场与传统市场相同，也会存在市场失灵现象，而且平台内部参与者行为的负外部性的危害性对平台拥有者而言是致命的。实践表明，不加监管的平台内部市场会因内部秩序混乱、违法行为频繁等情况引起的负间接网络效应瓦解平台。另一方面，平台治理能够优化平台内部环境，提升平台产品或服务质量，从而来扩大正间接网络效应，进一步扩大平台规模和竞争力。所以，平台经营者拥有足够强烈的动机进行内部治理。

2.平台自治在一定程度上比政府监管更具效率。政府不是万能的，也存在运行效率低下、过度监管、权力寻租等失灵现象。尤其在平台市场中，政府过度监管一方面可能会破坏平台运行机制，损害平台经济效率；另一方面政府掌握的平台内部市场信息较少，由此做出的监管与充分掌握内部市场信息的平台相比是低效甚至是无效的。最后，由于平台涉及多个市场的若干个主体，政府若想做到面面俱到的监管，需要耗费极大的监管成本，这是不现实和不效率的，而平台自治可以有效节省政府监管资源。

3.有效的平台自治更符合平台经济发展的趋势。现阶段，各大独角兽平台正在争相打造自己的“平台生态系统”，如果将其比喻为生命机体，内部治理就相当于其中的“免疫系统”，保护平台免遭负间接网络效应的感染，而“免疫系统”构造的最佳人选非平台莫属，没有什么能够比平台更加了解自身。政府监管不能有效替代平台内部治理机制，盲目介入很可能导致平台“免疫系统”紊乱，从而破坏平台生态化进程，损害经济效率、创新和消费者福利。

四、平台自治与政府监管的界限

（一）平台经济的垄断风险与政府监管的必要性

在数字经济背景下，借助互联网、大数据、算法等技术的平台在极大提升资源配置效率的同时，又引发了诸多竞争担忧。其中，有关算法共谋、算法歧视和隐私保护等问题给反垄断执法带来了前所未有的挑战。

1.算法共谋问题

算法共谋在本质上与传统市场中的共谋是相同的，都是为了排除市场竞争，谋求垄断利润，区别在于算法共谋披上了技术的外衣，使共谋更加隐蔽和稳定。算法共谋一般情况下分为三种，信使类算法共谋、轴辐类共谋、预测类共谋。18. 参见[英]阿里尔·拉扎奇、[美]莫里斯·E.斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版社2018年版，第54页。

信使类共谋，算法在这种共谋场景中充当的只是辅助共谋的工具，具体用来确定价格以及监测对手价格，可以有效防止卡特尔成员叛变，保证卡特尔组织的稳定。此种共谋一般情况下存在正式的协议、意思联络，可以直接被垄断协议制度所调整。如，几家在Amazon网站上售卖明信片的贺卡制作商通过采用同一个定价算法固定价格，并且收集其他竞争对手的价格信息，在价格上打压竞争对手的行为被美国司法部指控为非法操纵市场价格。

轴辐类共谋，算法在这种场景下也是充当辅助共谋的工具，市场中的竞争者纷纷使用同一个定价算法，而这个定价算法所给出的价格将成为公认的市场价格。其中定价算法的开发者为中心枢纽，其与无数个相互具有竞争关系的经营者达成纵向协议，最后形成一个全行业范围内的共谋，从而形成更高的定价。此种场景对于反垄断执法的挑战在于具有竞争关系的企业相互之间并不存在意思联络，而是通过与中心枢纽企业达成纵向协议的模式，产生横向共谋的效果。

预测类共谋，这种情景下企业之间省去了合谋的过程，算法充当起代理人，它们持续观测市场价格，并且不断根据竞争对手的价格数据来更新调整自己的定价。企业之前无须签署共谋协议，每家企业都是单方使用自己的定价算法。在这类默许共谋场景中，垄断协议已经不见踪迹，每个企业只是根据自身利益开发定价算法，然后为了能够使定价算法发挥最大作用，企业有意识地开展透明化管理，以便相互之间监测价格。

上述信使类共谋与轴辐类共谋在实践当中都已经发生，美国在亚马逊明信片案与苹果电子书案都已经将其视为共谋。随着市场进一步的数字化，平台将更全面的掌握市场信息，届时预测类共谋也将成为可能。总而言之，随着技术的进一步发展，共谋会愈发趋向于隐蔽和稳定，如果反垄断执法机构不及时敲响警钟，寻求应对方法，那么平台不仅能够改变人类的消费模式，还能颠覆传统的市场结构，甚至可以改变竞争秩序，操纵市场价格，重新谱写竞争规则。

2.算法歧视问题

经济学家将价格歧视分为三级，一级价格歧视是指企业能够完全获取全部消费者剩余；二级价格歧视是指企业通过一些销售手段引导客户自我选择，从而推断出消费者剩余；三级价格是指企业在缺乏足够消费者信息的情况下，根据年龄、地区等模糊信息来区别定价。19. 参见[英]西蒙·毕晓普、迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，人民出版社2016年第1版，第262页。

在传统市场上，一级价格歧视是不可能发生的，但在拥有数据优势的平台市场中，近乎完美的价格歧视似乎成为了可能。这是因为平台想要实现价格歧视，就必须满足两个条件：第一，有能力差别化定价；第二，能够压缩套利空间，而达成这两个条件对于平台来讲易如反掌。20. 参见叶明：《互联网经济探讨对反垄断法的挑战及对策》，法律出版社2019年版，第128页。一方面平台能够通过获取大量消费者数据来完成对消费者的“精准画像”；另一方面，平台消费空间相对封闭，消费者很难察觉自己与他人的价格不同，再加上平台可以通过提供定制化产品等方式压缩套利空间。在这些优厚的条件下，平台经营者十分乐意通过价格歧视进一步攫取消费者剩余。因此，“大数据杀熟”这一现象也进一步引发了反垄断担忧。

近年来，各类关于“大数据杀熟”的报道层出不穷，涉及旅游、零食、酒店等行业。目前，随着平台对消费者个人数据的进一步收集和分析，我们有理由相信平台定价算法也在一步步向一级价格歧视靠近。如果此时监管机构对此类定价算法过度的包容、审慎，那么消费者的知情权和公平交易权将被彻底剥夺，消费者剩余将不断的转移至平台手中。

3.强制二选一问题

在传统市场，限定交易通常表现为直接限定和间接限定，其中直接限定是指运用强制、胁迫等直接手段，间接限定包括忠诚折扣、增量折扣、追溯折扣、个性化折扣、标准化折扣等间接手段。限定交易的目的很明确，就是通过将交易对象锁定在自己身上的方式来排除竞争对手。21. 参见焦海涛：《“二选一”行为的反垄断法分析》，载《财经法学》2018年第5期，第80页。平台市场也不例外，甚至比起传统市场，平台“二选一”的状况更为激烈。例如外卖行业，滴滴、美团、饿了么为抢占无锡市场份额，通过强制下线、取消订单等方式强制商家二选一；在电商平台行业，京东起诉天猫强制二选一、爱库存举报唯品会强制二选一。

平台之所以热衷于“二选一”，是因为平台多边市场的建立，首先必须解决的问题是如何连接各方用户，只有保证在各边拥有足够规模的用户，才能激发间接网络效应，使平台维持其生存和发展。所以，大多平台会通过直接限定或者间接限定的方式来实施“二选一”，达到锁定用户的目的，不仅如此，平台还会采取各种手段来强化锁定效应，创造用户多归属的障碍。而平台实施“二选一”的手段一般包括合同锁定、技术锁定等直接限定方式，也包括补贴、折扣等间接限定方式。从竞争损害的角度来看，具有市场支配地位的平台企业，如果采取此种限定交易的行为，一般会产生严重地竞争封锁效应，从而限制商家和消费者的选择权，最后损害消费者福利。因此，反垄断执法机构如果一旦选择过度包容二选一行为，那么未来将会有更多的平台采取此类竞争模式，长远来讲不利于平台行业竞争秩序的构建。

4.隐私保护问题

数据是平台经济最基本和核心的市场要素，在平台竞争中，谁掌握了数据，谁就掌握了市场。这也是在多边平台市场中，总有一边市场采取“免费”模式的核心原因。但随着数据价值的不断开发，平台为了获取竞争优势，对于消费者数据的搜集更加肆意妄为，这也是近年来欧盟展开隐私执法的主要原因。其中，谷歌因滥用其在YouTube的市场力量侵犯隐私的行为遭受合计超百亿美金的罚款。亚马逊因利用第三方卖家数据强化自身市场力量的行为遭受超百亿美金的罚款和源源不断的反垄断调查。Facebook因其在收集、分析和使用用户数据时滥用了市场支配地位而受到德国、美国、英国等地的处罚。

然而，在隐私方面，我国反垄断执法机构还未开展相应执法，一方面是因为我国《反垄断法》的条款限制，另一方面是因为对隐私的保护不够重视。但无论如何反垄断执法机构都应该注重隐私问题，数据采集的背后不仅涉及消费者个人的隐私问题，也涉及到平台实行其他垄断行为的能力问题。

（二）政府干预与平台自治的界限

鼓励平台自治并不是主张放弃政府监管，在平台市场，有针对的政府干预不是对科技进步与创新的损害，相反是对创新的保护。但若想做到有针对性，就必须厘清平台自治与政府监管的界限。在阐明界限之前，需要把握一个原则：政府应避免成为平台内部“免疫系统”的创造者，只能作为“外科医生”清理平台发展过程中出现的不利于竞争的部分。无论是政府干预还是平台自治，二者的出发点都是解决市场失灵问题，因此具体的界限也要从该方面出发论证：

1.在市场不完全性方面，从整体来看，每一个平台都会采取各种行为来谋求或者维持垄断地位，其中部分行为是违反《反垄断法》的，这就意味的平台自治不可能解决这个问题，只能诉诸于政府监管。但着眼于平台内部市场，多个市场参与者是平台运行的核心，平台本身也有动力去防止其内部参与者获得垄断地位，如果放任不管，只会压缩平台利润空间，甚至瓦解平台。当然也要注意如轴辐式卡特尔等情况，平台也有可能激励、默许或者强迫其参与者实施垄断行为，从而谋取垄断利润，损害经济效率和消费者福利。

2.在市场外部性方面，需要分别讨论平台外部市场和内部市场。在外部市场中，平台在追求利润最大化的过程中会出现一些有利于平台自身利益而不利于社会利益的行为，例如破坏网络竞争秩序、破坏环境等。由于对自身利益最大化的追求，平台市场内部无法避免此类负外部行为，如果政府不进行干预，就会强化对不良行为的激励。相对而言，平台内部市场也是由很多追逐自身利益最大化的理性经济人组成，他们同样会将自身利益凌驾于平台之上，如购物平台商家为获得利润而出售假冒伪劣产品，长此以往会导致劣币驱逐良币，平台假货泛滥。所以，平台内部参与者的行为也存在负外部性，如果不加以控制，就会引发负间接网络效应摧毁平台，因此平台为了自身发展有理由进行合法干预，而且相对于监管机构而言，平台无论是在掌握的信息方面，还是在监管手段和技术方面都略胜一筹。

3.在信息不对称方面，随着大数据技术和算法技术的发展，平台收集信息的能力已经远远超过传统市场，这进一步加剧了平台经营者和消费者之间的信息不对称。如果不对数据的收集、分析、使用等进行干预，市场这只“无形之手”会被平台的“数字之手”所取代，平台则会通过算法歧视、算法共谋等手段将消费者置于数字化的手所捏造的假象之中，这将严重损害消费者利益。然而，平台自身并不具备弱化信息不对称的动机，天然的逐利性已经注定其只会通过强化信息不对称来扩大自身利益。

综上，平台自治的范围仅限于应对平台内部市场的不完全性和平台内部行为的负外部性两个方面，且平台自治的手段必须是合法、合理的，造成的损害必须是最小的。

五、平台反垄断价值取向

（一）平台反垄断执法工具的进一步探索

平台经济背景下所产生的“新型”垄断行为，大多都是经过技术包装的传统垄断行为，如算法共谋、算法歧视、二选一等都是传统垄断行为在平台市场中的延伸，但也存在一些平台经济所特有的新型垄断行为，如滥用数据侵犯隐私等行为。透过平台这些复杂技术的表象，我们不难发现，所有涉及垄断的行为都离不开两个核心要素：数据与算法。这二者不仅极大地提升了资源配置的效率，而且同时也提升了平台实施垄断行为的隐蔽性和便利性，降低了平台的违法成本，显著提升了平台实施垄断行为的动机。具体来说，平台所拥有的数据和算法对《反垄断法》造成的挑战主要源自两个方面：一方面，多边平台相关市场界定与支配地位认定非常困难；另一方面，平台的垄断行为非常隐蔽，难以发现和固定证据。

因此，探索如何完善平台市场的反垄断执法，首先需要结合实际，把握好完善的基本方向和整体思路。由于现阶段我们的技术监管水平较弱，执法机构还无法通过技术手段发现平台垄断行为、固定垄断证据，所以无法通过有效的事后监管和事中监管及时制裁垄断行为。然而提升反垄断执法机构的技术监管水平非一日之功，而且在瞬息万变的平台市场中，法律的滞后性更加凸显。但这并不是执法机构怠于更新执法工具的理由，从国际视野来看，各国反垄断执法机构都专注于研究平台经济、数字市场的反垄断问题，而我国的反垄断执法机构却停滞不前。

目前的《反垄断法》除经营者集中外，对于其他垄断行为都是侧重于事后监管。但对于平台垄断而言，由于网络效应、规模效应等特点，直接导致在平台市场中一旦发生垄断行为，竞争损害所波及范围要远远大于传统市场，可见事后监管难以有效弥补大范围的损害。然而，正如上文所述，囿于执法机构的技术监管水平与《反垄断法》的滞后性，目前我们很难迅速强化事中和事后监管，所以只能从事前监管的角度出发，预防平台从事垄断行为。当然这只是为提升技术监管水平和完善《反垄断法》争取时间的缓兵之计，理论界和实务界亟需在这段时间内共同努力，完善事中和事后监管机制。

在完善事前预防机制方面，需要抓住平台经济的核心要素——数据。这需从源头出发治理平台对市场数据、个人数据的收集。首先，在个人数据方面，需要加快出台《个人信息保护法》，限制平台过度收集个人数据，从源头预防隐私保护与算法歧视问题。其次，在市场数据方面，由于互联网市场本身具备高透明的特性，所以无法限制平台抓取其他经营者的价格等数据，但可以从法律推定的角度出发，加重平台在相关价格行为中的举证责任，反向限制平台过度收集和分析相关市场数据。

在完善事中监管机制方面，首先需要提升监管机构的专业技术水平，做到熟悉大数据和算法运行模式。其次，如果平台可以利用大数据决定市场价格，那么监管机构同样也可以利用相同手段反向监测行业价格走势。当然，由于监管资源有限，无法做到全行业的事中监管，但可以对重点行业展开监测。

在事后监管方面，首先需要进一步完善《反垄断法》，在平台垄断行为的认定方面，规划处一条清晰可行的路径。具体来说，在算法默示共谋方面，可以拓展适用共同市场支配地位制度；22. 参见时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020年第2期。在滥用市场支配地位方面，需要进一步厘清平台相关市场界定和市场力量评估的方法。在数据驱动型经营者集中方面，需要重新探索反垄断法介入数据并购的边界。最后，平台市场的交易规模远远大于传统市场，目前反垄断法的处罚力度对平台而言九牛一毛，而且欧美对Google、Facebook等平台巨头的罚款已经过百亿，所以我国反垄断法的处罚力度也需要与国际接轨，否则将会因为威慑力不足而前功尽弃。

（二）平台反垄断的价值取向

《反垄断法》实施的十多年里，执法机构和司法机关很少将反垄断的大棒挥向平台企业，这主要出于四个原因：第一，我国尚属于年轻的反垄断司法辖区，反垄断执法机构经验不足；第二，互联网平台产业在我国属于朝阳产业，很多人认为应该让子弹飞一会；第三，大部分人认为互联网平台产业能够带来极大的经济效率，监管必须包容审慎，否则就会抑制创新，损害经济效率；第四，面对飞速发展的互联网平台产业，反垄断执法机构现有的执法工具箱不能及时更新。

对于互联网平台行业的监管应当包容审慎这一观点，本文是支持的。一方面，平台经济确实能够通过更大限度的配置资源来提高经济效率；另一方面，从产业政策的角度出发，平台产业确属我国的朝阳产业，为了增强民营企业的国际竞争力，应当避免过度监管而抑制其活力。但是包容审慎，并不意味着监管缺失，这种思想不仅会极大降低《反垄断法》对平台企业的威慑力，而且还会导致我国反垄断执法机构怠于监管，从而怠于更新其执法工具箱。很不幸，这种情况已经发生，很多平台企业一边打着“监管者应当包容审慎，让子弹飞一会”的旗号四处游说，一边利用技术手段不断伪装其垄断行为，而等到监管机构幡然醒悟时，却发现其陈旧的执法工具箱在面临新问题时已经束手无策。

因此，对于平台经济的反垄断监管，既要包容审慎，又要适度监管。具体来说，包容审慎意味着要给予平台充分的自治权，允许其解决内部市场的不完全性和内部成员行为的负外部性问题。适度监管意味着，凡平台自治所不能解决的问题，监管机构要及时并适当地介入，在此过程中，关键在于把握好平台自治与政府监管的界限。具体来说，监管介入分为三个方面：第一，监管机构虽然要避免在实质层面干预平台自治，但需要在形式层面上保证平台自治采取的手段合法、合理且造成的损害最小，如通过强制商家“二选一”来实现平台内部规模管理的手段就不满足上述形式要件。第二， 从市场的不完全性方面和市场的负外部性方面来看，每一个平台都有动机会采取各种行为来谋求或者维持垄断地位，在此过程中不可避免的会损害到竞争和消费者利益，这就意味的平台自治不可能解决这个问题，需要监管机构实质介入。如算法共谋、算法歧视等都是便利平台从事垄断行为的技术。对此，监管机构应当及时更新其执法工具箱，打造一把规制平台反垄断行为的“达摩克利斯之剑”，退一步来讲，就算悬而不用，也能起到威慑作用。第三，与具有强大数据采集与分析能力的平台相比，个人对数据的收集和处理能力与之相去甚远，信息不对称因此被进一步加强。然而，平台自身并不具备弱化信息不对称的动机，天然的逐利性已经注定其只会通过强化信息不对称来扩大自身利益。因此，监管机构只有对平台数据采集和使用进行严格的规范，才能从根本上缓解信息不对称问题，降低消费者被“割韭菜”的概率。

最后，对于包容审慎、适度监管这一政策的适用，还需符合我国《反垄断法》的多元目的——保护竞争、促进经济效率、保护消费者利益和维护社会公共利益，不能仅仅因为平台经济能够带来极大的经济效率就将其豁免于《反垄断法》。具体来说，在对平台进行监管时，必须契合反垄断法的多元目的：（1）必须保证经济效率能够被消费者所分享，社会产出最大化和资源配置最优化是经济效率的两个组成部分，这需要资源配置的天平向消费者倾斜；（2）要大力保护创新，创新是潜在竞争者进入市场的必要条件，是推动和保护平台竞争的核心要素，同时创新也对经济效率和消费者福利有巨大推动作用；（3）着重保护消费者福利，在大数据和算法面前，资源配置的天平完全倾向平台，如果反垄断法的天平也不倾向于消费者，那么消费者仅有的剩余也会被掠夺一空。

六、结语

从各国司法实践来看，Facebook、Google、Amazon等独角兽平台屡遭各国竞争执法机构的审查和处罚，这表明国际上对于平台垄断的担忧已经越来越深。我国是互联网大国，经过十几年的飞速发展，平台经济已经逐步发展为垄断竞争的市场结构，这意味的平台市场结构趋向于集中化，而且随着平台系统的生态化，市场正在逐渐被几家超级大平台所占领。在此种背景下，我国平台经济正在面临着三方面反垄断风险：（1）趋向于集中化的市场必然产生垄断主体，垄断主体为了维持自身垄断，很可能会采取抑制创新、损害经济效率和消费者福利的行为；（2）在平台生态化进程中，由于监管缺位，平台有足够的动机通过垄断行为维持和扩张其市场；（3）随着互联网技术的发展，大规模的数据收集行为很可能会打造出一种新型的“私有制计划经济”，此时算法定价将取代市场之手。

实际上，随着各个行业的独角兽平台出现，我国已经存在着大量的平台垄断问题亟待解决，如平台垄断定价、强制二选一、强制接受隐私条款、算法歧视等问题频繁发生，但却无法在《反垄断法》的背景下得到解决。这一方面是因为我国的反垄断执法机构对于数字市场的反垄断缺乏理论经验，又缺乏实务经验；另一方面，是由于互联网平台产业是我国的朝阳产业，很多人认为对其的监管应当包容审慎，不应过度规制。但是现实反映，我们对于平台经济的发展完全从包容审慎沦为了放任发展，层出不穷的平台垄断行为无法得到有效监管，已经大幅削弱了反垄断法的威慑力。而且，从国际视野来看，各国反垄断执法机构都在专注于研究平台经济、数字市场的反垄断问题，我国的反垄断执法机构却停滞不前，这表明我们正在与国际经验脱轨。这不仅不利于我国平台经济在本土的发展，也不利于我国平台企业在国际上的发展。因此，我们的反垄断执法机构必须敲响警钟，在厘清平台自治与政府干预界限的基础上，从事前、事中、事后的角度不断完善平台反垄断执法体系，规范平台市场的竞争秩序，为我国平台经济的健康发展保驾护航。