股权代持协议认定无效后所涉利益处理路径选择

□ 文| 陈奕仲

股权代持作为一种间接持有股权的方式，具有隐秘性和灵活性等特点，在实践中常被用来规避相关法律法规对公司投资主体、经营范围等方面的限制。然而，由于其复杂性和天然的避法目的，因股权代持而产生的纠纷屡见不鲜。大量案例显示股权代持协议因违反特定行业禁止性规定代持股份，逃避相关债务、损害第三人利益而代持股份，规避禁止外商投资行业准入规定代持股份等原因而被认定无效。

但股权代持协议被认定无效后如何分配投资股权利益及其他收益仍未有成熟的司法实践指引或明确的法律规定。实际投资人可以要求返还的利益范围如何确定？实际投资人要求返还的请求权基础为何？如何平衡实际投资人和名义股东间的利益？因此，有必要探究股权代持协议被认定无效后实际投资人的出资返还以及代持所得收益的分配问题。

根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第18、19条的规定，外商投资企业代持协议被认定无效的，名义股东持有的股权价值高于实际投资额的，实际投资者可以请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配；名义股东持有的股权价值低于实际投资额的，实际投资者可以请求名义股东向其返还现有股权的等值价款。但是，虽然上述司法解释对股权代持协议被认定无效后的财产返还范围做了较为细化的规定，但其仅适用于对外商投资企业进行股权代持的情形，并不适用于其他股权代持协议被认定无效后的情形。且上述规定并没有对实际投资人主张返还财产的请求权基础进行明确，因此，对可以主张返还的财产范围仍有进一步细化的讨论空间。

不当得利返还请求权的处理路径

由于股权代持协议被认定无效，名义股东对实际投资人给付的投资款失去了占有的法律上的原因，因此构成不当得利，实际投资人有权请求名义股东返还一定财产。但有的学者认为，股权代持协议被认定无效的原因往往是因为股权代持协议违反了《合同法》第52条，而在该条所规定的情形中，当事人均有可推定的恶意，给付的内容具有不法性。尽管我国未对不法得利进行规定，但基于法理上只拒绝保护说，当事人因其违反法律禁止规定及悖于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要，此乃基于“禁止主张自己之不法”的抗辩原则。①因此，有学者主张，应认为股权代持协议被认定无效的情形符合不法得利，因而不支持实际投资人基于不当得利返还请求权主张返还投资款。

但笔者认为，我国并无关于不法得利的相关规定，基于此便完全否定实际投资人返还投资款的主张并无依据。《合同法》第58条也明确，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。王泽鉴教授亦曾在书中提出，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护，不能因请求救济者本身不清白即一概拒绝保护，使权益的衡量失其公平，实乃法律的自我设限。②传统关于不法原因给付不得返还的规定乃是源于大一统的道德自信，但随着社会多元化、包容性和试验性的发展，人们倾向于分配违法行为的过错，这也更加能够平衡当事人之间的利益，符合公平原则的要求。③因此，不能因股权代持协议具有不法性而被认定无效便一概否认实际出资人基于不当得利返还请求权主张返还投资款的权利。在明确实际投资人有权主张返还一定财产后，我们进一步来看，当以不当得利返还请求权作为请求权基础时，实际投资人实际上享有投资款的不当得利返还请求权和投资款产生的利息的不当得利返还请求权。而名义股东则在代持期间投入了一定的时间和精力，因此也对实际投资人享有执行委托事务的不当得利返还请求权。

据此，在名义股东持有的股权价值低于实际投资额时，可理解为实际投资人享有的投资款利息的不当得利返还请求权和名义股东享有的执行委托事务的不当得利返还请求权在诉讼中抵销。而由于不当得利返还的范围限于现存利益，因此，名义股东仅需返还现有股权的等值价款。但是，传统认为不当得利制度的目的在于利益去除，而非损害赔偿，不当得利返还的范围限于所受利益及本于该利益更有所取得。因此，在股权代持协议认定无效后，若名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资人无法基于不当得利返还请求权要求名义股东返还股权收益，而仅能要求返还投资款。这与《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第18条允许当事双方对股权收益进行合理分配的规定并不相合。这也是传统以不当得利返还请求权为解释路径的最大障碍所在。

类推适用无因管理的处理路径

为弥补上述不当得利请求权之障碍，有学者提出类推适用无因管理中的利益交出请求权，从而使实际投资人可向名义股东主张返还股权收益。即实际投资人可以类推适用无因管理中的利益交出请求权，要求名义股东（管理人）返还因处理事务所收取的金钱及孳息，同时实际投资人应向名义股东偿还为管理所支出的必要或有益之费用。

上述路径看似可以解决不当得利返还请求权的障碍，但无因管理是指无法律上的原因，为避免他人利益受损失而自愿为他人管理事务或提供服务的事实行为。而股权代持的情形中，实际投资人与名义股东之间明显存在合同关系，存在法律上的原因。若此时仍可类推适用无因管理相关规定，显不妥当。

也有学者主张此情形可理解为不法管理。不法管理是指明知为他人事务，仍作为自己之事务而为管理。不法管理中，本人可以要求管理人返还因管理事务所取得的财产和其他收益。而在股权代持的情形中，可以理解为名义股东明知是实际投资人之事务，仍作为自己的事务而为管理，因而实际投资人可以要求名义股东返还投资款及股权收益。

但值得注意的是，不法管理中的管理人都带有恶意，即故意将他人事务作为自己事务进行管理从而实现侵害他人权利或权益的目的，因此需要予以相关规定来吓阻不法。④但在股权代持的情形中，名义股东进行管理实际上是基于和实际投资人的合意，并不存在对实际投资人的权利或权益进行侵害的目的，即不存在恶意。因此，将股权代持的情形理解为不法管理恐有不妥。

委托投资关系说的处理路径

最高人民法院在（2015）民申字第136号案中，提供了新的思路。法院认为，股权代持协议可以看作委托投资关系与股权归属约定两个法律关系。其中，股权归属约定因违反公共利益或法律、行政法规的强制性规定而无效，而委托投资的真实意思表示应该受到保护。根据《合同法》第56条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，故应该认定双方之间存在委托投资合同关系。换言之，相关法律规范仅仅是对股东归属作出了限制，而非对代持协议当事人间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。根据这一解释路径，在股权代持协议被认定部分无效后，应按照有效的委托投资关系分配利益。若受托人持有的股权价值高于实际投资额的，则受托人应该按照委托投资协议的约定将因投资所获得的收益返还给实际出资人，同时也有权请求实际出资人支付相关费用并有权获得相应的报酬。而关于投资款，委托人可以根据《合同法》第410条，以解除委托合同的方式要求受托人返还投资款。

若受托人持有的股权价值低于实际投资额的，因为在此类委托关系中，受托人并无选择投资公司的权利，其仅为委托人手足的延长，故即便亏损，不存在《合同法》第406条适用之情形，委托人无权要求受托人赔偿损失，即受托人只需返还现有股权的等值价款即可。

委托投资关系说这一解释路径，在股权代持协议被认定无效后相关财产的分配问题上，与《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的相关规定是相合的。

处理路径比较与选择

上述三种处理路径中，类推适用无因管理或不法管理的路径因其具有错误，在此不再予以分析。而另外两种路径，展现出的其实是不同的利益衡量。因此，可通过分析其背后的利益衡量考虑，寻找到更合于现代社会观念的处理路径。

在传统的不当得利的处理路径中，实际投资人无权向名义股东主张返还股权收益，最多仅可要求返还投资款。实际投资人在此过程中既无获利可能，还要承担投资款被无偿占用之损失，以及投资款减损之风险。而反观名义股东，在不当得利的处理路径下，其无需返还股权收益，仅需返还投资款，相当于无偿使用了实际投资人的投资款为自己获利。显然，不当得利的处理路径对实际投资人更为严苛，甚至可以说是对实际投资人进行股权代持行为予以了惩罚，但对于名义股东，不当得利的处理路径并没有予以惩罚性评价，甚至使名义股东具有了获利可见。

而在委托投资关系说中，实际投资人可以向名义股东要求返还股权收益，但应扣除执行委托事务的相关费用和报酬。因而法官可以根据实际投资情况以及名义股东参与企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配。这实际上体现了“过错比例原则”。

因为无效的股权代持协议的双方当事人订立股权代持协议目的就是在于规避法律或监管，具有不法性，且当事人均明知不法而有意为之，应认定为均有过错。而在委托投资关系说中，法官可以通过衡量“当事人的认识”、“当事人之间地位是否平等”、“当事人参与的程度”、“原告与被告从违法合同中获取的受益”等因素，确定实际出资人和名义股东在代持行为中的过错程度，对股权收益进行合理的分配。

综上所述，不当得利的处理路径将股权代持被认定无效后的风险和损失都加诸实际投资人身上，实际上是认为实际投资人应当对不法的股权代持行为承担主要责任。但这显然有悖于《合同法》第58条要求的“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。而随着社会观念的发展，现代法律规范和实践都更倾向于分配违法行为的过错，这也是公平原则和诚实信用原则的要求。因此，委托投资关系说在利益衡量方面更符合现代社会“过错比例原则”的要求，更能平衡双方当事人的利益，因而更具可采性。

注释：

①王泽鉴.《不当得利》(第二版),北京大学出版社2015年版,第117页.

②王泽鉴.《不当得利》(第二版),北京大学出版社2015年版,第118页.

③于凤瑞.《合同违法无效时损害赔偿范围的量定:从不当得利与缔约过失展开》,载《河北法学》2018年第6期.

④王泽鉴.《债法原理》(第二版),北京大学出版社2013年版,第333页.