未成年人刑事责任年龄之省思

张 帅

(华东政法大学，上海 200042)

一、引言

根据我国刑法的规定，不满14周岁的人犯罪不负刑事责任，但是近年来出现了越来越多的未满14周岁的人犯罪的情形，例如，2012年4月13日，湖南衡阳一名12岁男孩因抵触姑妈的管教，用水果刀将姑妈一家三口杀害[1]；2015年10月，湖南邵阳三名未成年人(分别为11岁、12岁、13岁)至小学宿舍楼入室抢劫，持木棒殴打一名52岁女教师，并用布条堵住其嘴巴，最终致使女教师死亡[2]；2018年12月2日晚，益阳沅江市泗湖山镇的12岁吴某在自家卧室持刀杀害了亲生母亲[3]。2019年10月20日晚，大连市沙河口区13岁的蔡某某杀害了年仅10岁的小女孩[4]。

残酷的事实与最终无罪结果的强烈对比，引发了社会舆论对于刑法机能运用的失望，且从实践操作上来看，上述案件的最后处理结果多将未成年人送入工读学校或者直接交由父母看管，这种处理模式取得的效果并不尽如人意，未成年人在这个过程中很难得到正确的指引和疏导，他们对社会的潜在负面效应依旧存在。

二、最低刑事责任年龄争议之解读

基于以上所述，刑法对最低刑事责任年龄的规定不能对未满14周岁未成年人实施的恶性犯罪进行规制，面对实质正义与形式理性逻辑二者的矛盾，刑法是否有必要改变刑事责任年龄制度，学者们有着不同的看法。

(一)降低论

所谓降低论，就是将我国的最低刑事责任年龄从14周岁降到更低，总体上来看，多数支持降低论的学者建议将最低刑事责任年龄定为12周岁或者13周岁，他们认为，为了适应犯罪低龄化及未成年人身心发育成熟提前等客观形势, 有必要将该年龄适当下调至13周岁[5]。也有的学者指出，根据国情调查数据和校园欺凌发生实际情况,可以考虑降低刑事责任年龄,从而适用刑法对一些极其严重的欺凌行为如严重伤害、杀人、抢劫、强奸等进行刑法规制[6]。

总结来看，持降低论的学者主要理由如下：(1)随着时代的发展，尤其是信息化社会的今天，未成年人的心智成熟更快，认识和控制能力比过往增强；(2)现行刑法对未成年人犯罪的规制收效甚微，有必要调低最低刑事责任年龄，运用刑罚来遏制愈演愈烈的未成年人犯罪；(3)世界潮流更加注重对实质正义的关注，分配形式合理性的同时也应该照顾到被害人的利益；(4)降低刑事责任年龄有利于打击未成年人犯罪，贯彻罪责刑相适应的原则，确保社会保障与预防犯罪的有机统一。

(二)弹性论

弹性论就是将最低刑事责任年龄设置成一个固定的区间，然后根据案件的事实和情节，由法官进行裁量选择该案采用的最低刑事责任年龄。持该说的学者认为，弹性的最低刑事责任年龄不仅有利于制度偏差的矫正，而且有利于宽严相济刑事政策的贯彻，更有利于刑法基本任务的实现[7]。溯及本质，赞成这种方案的学者更像是对降低论的一种缓冲性选择，因为按照弹性论的思路，刑法规则的年龄标准最终是向个别化方向发展，这是以达到完全消灭最低刑事责任年龄为目标的。

(三)维持论

维持论就是维持现有的最低刑事责任年龄，支持该说的学者认为我国没有必要更改14周岁的法定年龄，有学者在80年代就提出了这样的论断，我国现行刑法典中关于负刑事责任最低年龄的规定是正确妥当的，而建议把这一年龄降低为12 岁或13 岁的观点则不够妥当[8]。

这些学者所持观点的主要理由有：(1)刑法具有谦抑性，作为调整手段最为严厉的部门法，应当谨慎用刑法来扩大规制未成年人犯罪;(2)现下调整最低刑事责任年龄操之过急，没有充足的证据证明调低法定年龄就能遏制未成年人犯罪趋势，相反可能会对社会造成其他的不良后果;(3)欠缺考虑的调整方案是一种转嫁责任的做法，首要任务应该是分析未成年人犯罪背后的原因及教育引导策略;(4)降低论、弹性论的方案与我国一贯对未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅的方针相悖。

(四)对既有学说的总体评价

降低论和弹性论在实质上是一样的，二者的区别可能就只是表现形式和实际操作步骤上的不同，降低论是通过一刀切式的方法将最低刑事责任年龄拉低，将更多的未成年人犯罪纳入到刑法的规制中，弹性论所倡导的年龄区间则是以另一种平和的方式达到了与降低论同样效果。以上的分析可以发现，降低论和弹性论都希望加大对未成年人犯罪的处罚力度，希望用刑法的惩罚功能来实现相应的社会管理目标。

然而，正如前田雅英教授所说，由于刑罚的侵犯性很强，所以应以最合理的方式来使用，以符合其特征[9]。降低论和弹性论给更多的未成年人贴上了一个受刑法规制过的标签，这个标签将伴随他们一生，无形中给他们造成了很大的心理压力，阻碍了他们再次融入正常的社会生活，这实质上是与“国家应当把刑罚控制在必要最小限度”的理念相背离的。

再者，我国刑法是基于我国的政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件，依据我国的地理、气候条件，根据国家对少年儿童的政策，才有了现在的刑事年龄政策[10]。降低论和弹性论都要改变现有模式的根基，如果仅仅是依据几个极端案例就要求改变最低刑事责任年龄，未免太过于随意，这也不利于刑法体系上的稳定和统一。

因此，维持论的方案更可取，鉴于未成年人身心发育的特殊性和犯罪原因复杂性，应当客观、理性地看待未成年人违法犯罪问题，不应因极端个案或舆论左右科学、专业的判断[11]。

三、现行最低刑事责任年龄模式窘境省思

基于前述对我国最低刑事责任年龄争议观点的评价，笔者认为，为了更加妥当地解决这个争议，可以在分析现行模式的弊端后，在横向和纵向比较中探寻完善我国最低刑事责任年龄的理论路径。

(一)绝对确定最低刑事责任年龄的缺陷

年龄作为刑事责任能力判断的标准之一，因为其具有合理性、可操作性强等优点，世界上绝大数多数国家都规定了一个绝对确定的最低刑事责任年龄，如德日为14周岁，英国为10周岁，美国因为州的不同，从10-15周岁不等，绝对确定的刑事责任年龄极大限缩了法官的自由裁量权，保证了司法公正，防止了腐败的可能性，但是正如有学者所说，提前确定一个刚性的最低刑事责任年龄缺陷虽然被注意到,但这更像是在权衡利弊后作出的政策性考量[12]，这种妥协不能掩盖这种制度的固有缺陷，以绝对确定的年龄作为判断行为人是否具有刑事责任能力的标准是值得商榷的。

刑事责任能力是指行为人是否具有认识自己行为的性质并控制自己行为的能力[13]，而由于不同个体的差异性，很难仅仅凭借年龄对刑事责任能力做一个清晰准确的认定。比如从时间上来看，科技迅猛发展和生活水平空前提高的今天和改革开放初期对比，可能今天的人们心智成熟更快，同一年龄阶层认识和控制自己行为的能力更强，两个时期用同一法定年龄来判断刑事责任能力有无是值得商榷的；再者，从地域上来看，生活于繁华都市区与成长于边缘贫困山区的孩子在辨认和控制能力亦有很大的区别。另一方面，同一个体认识和控制自己行为的能力也很难有一个明确的界限来认定其是否具备刑事责任能力，因为随着一个人的成长，心智逐渐成熟，想要认定其何时开始真正具备刑事责任能力是不可能的。

由此可见，本是应当在客观上考量的刑事责任能力却用绝对确定的刑事责任年龄来衡量，这与刑事责任能力的本质不符。换言之，刑事责任能力是一种客观的评价要素，它依人而定，同龄不同个体之间可能具有不同的刑事责任能力；绝对确定的刑事责任年龄则是人为设定的一种确定刑事责任能力的标准，实际上是法律拟制年龄，是一种主观的划分，这种一刀切式的确定方法，显然无法有效应对拟制年龄与事实年龄之间的偏差。

(二)比较法视野下的“最低刑事责任年龄”的完善路径

出于多方位的价值考量以及政策性调和，最低刑事责任年龄体系的设立有着本质上不可调和的矛盾，如何在坚持维持论的基础上完善这个制度，在比较法视野下进行探究是一个明智的选择。

从纵向比较的角度来看，周朝确立了我国最早的刑事责任年龄制度[14]，将7岁作为刑事责任年龄的分界线，并且将“幼弱”纳入“三赦”。之后的朝代律法也都体现了恤幼刑罚原则，如秦朝低于六尺五寸为未成年人，不负责任或予以减轻处罚，唐朝七岁以下虽犯罪不加刑，元朝十五岁小儿过失杀人免罪，至清朝，官府会根据具体案件中的理曲欺凌情由等多个方面对“弱”进行界定，确保通过上请减流收赎的儿童确实是值得矜悯的弱者。[15]总结来看，除了秦朝是以身高作为判断刑事责任能力的标准，大多数朝代都是规定了绝对确定的刑事责任年龄来确定行为人的刑事责任能力。值得深究的是清朝，清朝官府在确定最低刑事责任年龄后，辅助以其他方面的客观标准对“弱”进行实质上的认定，考察行为人是否具备刑事责任能力。

从横向比较的角度来看，西方在《十二铜表法》中最早确定了刑事责任年龄，对未成年犯罪处理也秉持着宽宥精神，而规定绝对确定的最低刑事责任年龄也是西方国家通行的做法，如英国最早的时候规定最低刑事责任年龄为7周岁。比较中我们应该重点关注“恶意补足年龄”规则在英美的发展沿革，它萌芽于五世纪，之后螺旋式发展，在20世纪的争论中几经存废，至上世界40年代重归本位，在英美未成年人犯罪司法理念适用中发挥了积极效果。[16]英国刑事理论学界通说认为，所谓“恶意补足年龄”规则，是指特定低龄化儿童在触犯刑事法律时，依据行为时的恶意来推断认定其是否具备刑事责任能力，以弥补一定区间年龄段的个 异化情形的忽视适用。

通过考察我国历史和外国的理论与实践，不难发现，清朝对“弱”的考察和英美的“恶意补足年龄”规则政治趋向一致：在绝对确定的刑事责任年龄基础上，以分配适当责任的原则治理未成年人犯罪。

四、“恶意补足年龄”规则的本土化补充适用

虽然我国最低刑事责任年龄不能贸然改变，但是这种僵化、单一的认定模式已经无法满足现实上的需求，由上述对清朝认定“幼弱”逻辑与英美“恶意补足年龄”规则比较中得到启发，我们可以在探索“恶意补足年龄”规则在我国补充适用可行性的基础上，对其进行有选择的借鉴。

(一)“恶意补足年龄”规则在我国补充适用的理论基础

刑法具有社会保障和惩罚犯罪的双重功能。根据我国刑法条文前两条可知，刑法兼具社会保障和惩罚犯罪的功能，而近些年来过分推崇保护未成年人权益的浪潮似乎已经背离了刑法的最初宗旨。诚然，刑罚应该控制在必要的限度内，尤其在面对未成年人的处罚时，更应该关注他们的可恢复性改造，但这不能忽视被害人的利益，也不能完全无视形式逻辑合理性与实质正义的冲突。“恶意补足年龄”规则的补充适用将适当的补强实质性正义，更好的将条文与形式上的争议结合，缓和法律与社会观念的冲击。

刑法具有谦抑性。“恶意补足年龄”规则的适用与刑法的谦抑性并不冲突，相反，刑法的谦抑性可以为“恶意补足年龄”规则的适用提供更加坚实的理论基础。谦抑性原则要求刑法有他法可适用且有效益时一般不能适用，但现实中未成年人犯罪低龄化现象已经给我国的司法实践和法律理论带来了巨大的挑战，逃脱被刑罚规制的未成年实施人大多是进入工读学校或被收容教育，有的甚至由父母看管矫正，实际效用低下，刑罚有必要选择性的介入治理此类问题。正如有学者指出，刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖，非但不是对刑法谦抑性的背离，相反却是作为部门法之保障法的刑法谦抑性在司法实践中的理性选择[17]。

罪责刑相适应原则的价值追求。与刑罚个别化不同，罪责刑相适应原则内含等价的理念，罪刑的确定要综合多方位要素进行判断，如情节，造成的后果，行为人主观恶性等等，这就意味着简单化、程式化的判断是不科学的。如前文所述，“最低刑事责任年龄”是一种刚性认定行为人刑事责任能力的做法，“恶意补足年龄”的适用将“区别对待”之意纳入对刑事责任能力的判断之中，这无疑是更为科学的。

“恶意补足年龄”规则与弹性论、降低论有本质区别。有的学者认为“恶意补足年龄”规则适用属于弹性论的主张[18]，这个观点是不妥当的，弹性论的最终目标是要消灭最低刑事责任年龄，即不设置确定的刑事责任年龄法定点，而是只依照案件及相应的标准来讨论刑事责任能力；降低论则是主张“一刀式”的降低最低刑事责任年龄，由此观之，“恶意补足年龄”规则的适用与二者的区别是显而易见的，前者是在维持论的基础上，以确定的最低刑事责任年龄为基准选择性的补充使用。

(二)“恶意补足年龄”规则的本土化补充适用可行性

我国历史上有与“恶意补足年龄”规则相类似的理论渊源，且“恶意补足年龄”规则在英美发展已经相对完善。如前所述，清朝认定刑事责任能力的价值取向与“恶意补足年龄”规则相同，都用补强“实质正义”的法律思维来追求现实中的实质正义，同时，“恶意补足年龄”规则理论在英美已经发展成熟，这一定程度上也为我国本土化的补充适用削减了阻力，正如张明楷教授所说，在世界范围内,刑法具有共同点。持续研究了几百年的外国刑法理论,肯定值得我们借鉴和学习[19]。

糟糕的未成年人犯罪低龄化现况及应对方针的疲软也需要新规则的补充使用。根据“中国预防青少年犯罪研究会”公布的数据，我国未成年人危害社会行为的平均年龄为12.2岁。面对这样一个数据，刑法不做变通想要对它有效规制是不现实的，刑法作为一个应用性极强的学科，生命力源于社会问题，并致力于解决社会问题，这需要刑法认清身上的不足，及时填补自己身上的漏洞，而“恶意补足年龄”规则的本土化补充使用不是单纯的论道式推演，是目前现状的真实诉求。

(三)“恶意补足年龄”规则在我国补充适用的具体架构

1.统一刑法理论和司法实践上对“恶意”的规范认定

清晰认定“恶意“的具体含义。这是运用“恶意不足年龄“规则的前提，但是在理论界并未对”恶意“形成一个统一的表述，倒是实务界对”恶意“的证明步骤有着比较全面的要求，如在英国，如果控方要证明行为人的”恶意“，他需要在庭上提供能够反映行为人主观方面的所有材料，材料应当包含行为人的经历、日常行为表现、犯罪动机、实施犯罪时心理变化、受害者的伤残情况等，法庭会结合所有要素来考量行为人的”恶意“。从提交的材料来看，”恶意“似乎也可以用违法性认识来辅助评价，行为人为了内心的欲望而执意实施犯罪行为，其违法性认识程度越高，知晓行为严重性也就越明确。

理论和实践中应采用社会调查和心理评测相结合的方法认定“恶意“。社会调查是指有针对性的设计报告并科学发放、回收、总结获得的一种参考依据，调查内容应该力求精确和广泛，就未成年犯罪来说，报告应该包括实际年龄、成长环境、家庭构成、人际关系、个人性格等，社会调查基数够大，能够真实反映行为人的状态，可以成为认定行为人”恶意“的重要辅助依据；心理评测更加注重对个体的观察，通过大量临床试验，对行为人的心理测试可以较为准确的判断其内心犯意和潜在危险性。在少年司法领域，对涉罪未成年人进行心理测评，已经成为世界各国的普遍做法[20]。

2.明确“恶意补足年龄”在我国刑事责任年龄制度中的定位

“恶意补足年龄”规则的适用是现行刑事责任年龄制度的补充。刚性的最低刑事责任年龄线采用一刀切的方式评价未成年人刑事责任能力，忽视了个体化的差异，实践中非刑罚挽救措施也普遍失灵，面对未成年人明知自己行为具有严重违法性而毅然实施时，相应的惩罚必不可少，“恶意补足年龄”规则此时可以扮演很好的角色，它能在不触动现行刑事责任年龄制度根基的基础上，有选择的认定案件中行为人是否存在“恶意”来弥补现行制度应对未成年人犯罪低龄化的乏力。

“恶意补足年龄”规则的功能定位是作为入罪化的启用工具。作为刑事责任年龄制度的补充适用，“恶意补足年龄”也仅是辅助判断行为人是否具备刑事责任能力，而不具有量刑的作用，这样做的目的是规避考量因素的重复评价。例如甲实施犯罪时的主观恶性在其“恶意”的认定过程起到了决定性的作用，因而由此入罪，法院在后面的审理中就不能再以甲的主观恶性作为量刑中的加重要素。

“恶意补足年龄”规则的适用范围应该谨慎确定。正如前述对降低论和弹性论观点的反驳，“对犯罪的认定，必须考虑公众的规范意识或刑法认同感，肯定其经验、情理、感受的合理性”[21]。因此，绝不能让“恶意补足年龄”规则的适用范围超出公众的接受范围。鉴于我国目前的现状，在有大量、确凿的实证分析数据出来之前，贸然确定“恶意补足年龄”规则的适用范围是不负责任的。过宽的适用范围极易造成法官的权力扩张，法官自由裁量权的增长可能诱发潜在的司法腐败；过窄的适用范围在实践操作则显得捉襟见肘，微乎其微的改变根本不值得学者们大费周章的论证引进“恶意补足年龄”规则的合理性和可行性。

五、结语

未成年恶性犯罪层出不穷，且呈现犯罪低龄化趋向，刑法无法规制未满14周岁的人的行为，由此有学者主张“一刀切式”的降低我国最低刑事责任年龄，这无疑是饮鸩止渴，甚不妥当；也有学者主张设置弹性区间，但这种方案过于抽象，操作不易，不宜采纳；维持论是最为合理的选择，但维持论僵化单一的模式也有固有的缺陷。在比较法的视野下考察的“恶意补足年龄”规则可以很好弥补现行刑事责任年龄制度的缺陷，“恶意补足年龄”规则在我国补充适用有充分理论基础及可行性，在本土化的具体架构中应谨防“恶意补足年龄”规则被滥用。