论“刑法学”教学中的三个问题

“刑法学”是法学体系中的核心和基础课程，其教学关涉到学生正确法治观念的形成和法律思维方式的养成。结合多年在一线教学的经验和体会，笔者认为要做好“刑法学”教学工作，应当着重解决以下三个问题:刑法理念的灌输、犯罪构成理论的选择以及案例教学法的运用。

一、刑法理念的灌输

所谓刑法的理念，即对刑法存在价值和机能的认识。受传统的观念影响，刑法一直被认为是打击犯罪的利器，打击犯罪是刑法存在的唯一价值。故而，刑法在民众心目中的印象是冰冷的甚至是凶恶的，刑法就像一把悬于空中的达摩克利斯之剑，随时可能落下来，带来灾难性后果。直到现在，这种观念在普通民众中仍然有很大的市场。因此，在刑法学教学中的首要任务是消解学生头脑中固有的这种对刑法的偏面认识。

我国现行刑法典的第三条确立了罪刑法定原则。著名刑法学者李海东认为罪刑法定原则具有人权保障的偏一价值，其在《刑法原理入门（犯罪论基础）》一书的序言《我们这个时代的人和刑法理论》中说:“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，而且，没有立法的犯罪打击可能更加及时、有效、灵活和便利。如果从打击犯罪的角度上来说，刑法是伪善和多余的，它除了在宣传和标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要是束缚国家机器对犯罪的反应速度和灵敏度。那么，为什么要有刑法呢？这个问题在三百年前的欧洲启蒙思想家们就作出了回答:刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”［1］北京大学法学院储槐植教授一直倡导刑法契约的观念，指出:“罪刑法定原则明确昭示，刑事立法是国家与国民（通过选举代表）在刑事领域依法订立的有关权利义务的协议，就是刑法契约。刑法作为国家与国民之间的契约:国民权利对应国家义务——国民不犯法则行动自由，国家承担不得启用刑法的义务；国民义务对应国家权利（权力权利化）——国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启用刑罚。刑法作为国家与国民在刑事领域的社会契约，在逻辑上必然导致这样的结论，罪刑法定原则与其载体刑法运作相同，具有双重功能价值，惩罚犯罪，保障自由。”［2］具体来说，刑法典就相当于一张犯罪和刑罚的明细表，对于普通公民来说，将犯罪行为一一列举，以便公民遵守，而不至于因无知而陷于犯罪。也可以这张明细表来对照自己的行为，来检查和预测自己的行为是否构成犯罪，可能受到多重的处罚。对于理性人来说，可以来以此计算犯罪的成本和收益。实际上刑法典具有对普通公民行为的评价和指引功能，可以被看作是国家和公民之间的契约。国家和公民将应规定为犯罪的行为和相应的处罚都一一列明，逐一写进刑法典。刑法典就是国家和公民关于犯罪行为的而达成的契约的内容，国家只能根据刑法典来认定犯罪，刑罚权的行使，只限于针对刑法规定的行为。公民在刑法典之外的行为，不受刑事追究，这样就限制了刑罚权的肆意扩张。而对于司法机关和司法人员而言，刑法典就是行为的准则，裁判的规则，不得逾越刑法的规定来认定犯罪和施加惩罚。总之，无论是强调刑法具有人权保障的唯一价值，还是肯定刑法具有人权保障和惩罚犯罪的双重功能，都旨在消除仅把刑法作为打击犯罪的工具的错误观念，纠正人们在刑法价值取向和功能定位上的偏面认识。

因此，面对初入法律职业大门的学生，在刑法总则的教学中，应当将罪刑法定原则作为重要的内容来讲授。不仅要讲罪刑法定原则的具体内容，更要讲罪刑法定原则的思想基础、历史渊源、精神内涵和价值取向，也要讲罪刑法定原则在实践中遇到的困难和挑战，以期帮助学生们首先树立一个正确的刑法观。要引导学生们认识到，在一个法治社会，国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据。同时，公民权利的行使又受到法律的限制，是一定范围内的自由。因而，权力与权利具有一种内在的关系。在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑罚，刑罚权就有了存在的理由。但刑罚权又必须加以限制，否则就会侵犯人权。在当代社会，个人的权利日益受到重视与保护，因此刑法的机能应当从社会保护向人权保障倾斜，加重刑法的人权蕴含。只有这样才能在刑法中科学地确定权力与权利的关系，避免权力侵夺权利；才能以慎重的态度对待刑法，平衡好社会保护和人权保障之间的张力。

二、犯罪构成理论的选择

犯罪构成理论是犯罪论中的核心内容，也是整个刑法理论的核心。因此。犯罪构成理论的讲解，对于刑法学教学至关重要。

我国自20世纪80年代初恢复法学教育以来，由于历史原因，刑法学中的犯罪构成理论就一直沿用前苏联时期的“四要件”犯罪构成理论，经过多年的教学传承，已经逐渐在我国成为通说。该理论认为犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面这四个耦合式要件是犯罪构成要件。而且这四个要件不分层次、不分先后，只要这四个要件齐备，则犯罪成立。换言之，缺少任何一个要件，则犯罪都不能成立。这种简洁明了、易于掌握的认定犯罪理论确实在实践中发挥了一定的作用。然而，这种理论的弊端和缺陷是明显的。这种理论将犯罪认定这种极为严谨、审慎、复杂的过程，简化为四个要件任意的拼凑，过于简单粗疏。冯亚东教授曾指出，（四要件说）最主要的弊端是:“我国的犯罪构成体系其实只适用于对实害行为“贴标签”的流水化处理过程，即对大量的、反复出现的犯罪只需适用构成要件的规定性，简单地做出判断即可――诸如主体是否适格、主观方面是故意还是过失等等；根据形式要件的符合即可得出实质上构成犯罪的结论。而一旦行为的社会危害性模糊或行为处于罪与非罪的边缘，则构成要件提供的标准便全无用场，这时，再也无科学的方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。”［3］虽然作为通说的“四要件”犯罪构成理论在司法实践中被广泛使用，但在认定犯罪的操作中，其出错率是比较高的。

以德国为代表的大陆法系的犯罪论体系（犯罪构成理论），一般认为经历以下四阶段的发展:（1）古典犯罪论体系，以贝林和李斯特为代表，也称贝林—李斯特体系。这一体系区分了违法性与罪责之间的位阶关系:在任何一个刑法制度中，罪责只能在违法性之后来探讨，而不可能反过来先探讨罪责后再探讨违法性。这一逻辑关系成为此后大陆法系犯罪论的基础，也是李斯特对犯罪论体系作出的重大贡献。（2）新古典犯罪论体系，是对古典犯罪论体系局部改良而形成的，其代表人物是麦耶和迈兹格。麦耶揭示了构成要件中的规范要素和主观要素，因此动摇了古典犯罪论体系关于构成要件乃中性、无色、纯客观的命题。当然，麦耶仅是将目的犯中的目的和倾向犯中的倾向等个别要素理解为主观的违法要素，仍然认为故意和过失属于责任要素，因而在整体上并未与古典犯罪论体系背离。（3）目的主义犯罪论体系，由威尔泽尔创立。威尔泽彻底否定因果行为论，以目的行为论予以取代。根据威尔泽尔的见解，随着心理责任论向规范责任论的转变，故意和过失不再是责任要素，作为主观要素从有责性中调整到构成要件中，在有责性中讨论责任能力、禁止错误和期待可能性等归责要素，从而完成了犯罪论体系的结构性调整。（4）目的理性犯罪论体系，由罗克辛创立，其组合了新古典和目的主义犯罪论体系。这一体系在构成要件中提出了客观归责任理论，使客观要件完成了从归因到归责的实质性转变。尤其在有责性中，不仅把责任理解为对个人的主观归责，而且在有责性中引入刑事惩罚的预防必要性，把罪责范畴与预防性目标设定相结合。可以说，在犯罪论体系的基本结构上，目的理性的理论没有加以改动，只是在各要件中注入了具有创新性的内容。

虽然，大陆法系的犯罪论体系在一百多年的发展中，理论自身不断更新和改良，经过了自我否定和升华。但在认定犯罪的过程中，都一致认为要经过符合性（该当性）、违法性、有责性这三个层次（位阶）由浅入深地逐一判断。首先是符合性的判断，即形式违法性的判断。通过将某一行为的特征与法律规定中的罪状进行对照，判断其是否符合某个罪的犯罪构成要件；其次，是违法性的判断，即实质违法性的判断。根据规范违反或法益侵害这两个标准进行判断（实践操作中转化为违法阻却事由有无的判断）；再次是有责性的判断，即责任有无的判断。通过对责任能力、主观过错、期待可能性和违法认识可能性的判断，来最终确定责任的有无。因此，我们通俗地称这为“三阶层”理论，“三阶层”犯罪论对某一行为是否构成犯罪要经过多层次、多侧面、多维度的判断，使认定犯罪的操作谨慎、缜密、细致、科学，并经过多次检验。这一认定过程遵循了判断主体的思维规律，有章可循。通过从形式到实质、从规范到价值、从客观到主观、从抽象到具体的判断，才能最后确定行为是否违法和行为人是否承担刑事责任。

对比大陆法系“三阶层”犯罪论体系，“四要件”犯罪构成理论的不足是非常明显的。陈兴良教授认为至少存在以下三方面的问题:（1）事实与价值相混淆。在犯罪认定的过程中，事实与价值是存在区别的，事实是评价的前提，因而首先查明的是事实。这里的事实包括客观上的行为事实和主观上的心理事实。只有在事实的基础上，才能对这一事实是否违法及有责进行评价。但“四要件”理论将事实要素和评价要素混为一谈，未作切割，由此带来的问题是，某一构成要件的性质难辨。（2）犯罪构成平面化。大陆法系的犯罪论体系各个犯罪成立条件呈现出递进的逻辑关系:有前者未必有后者，有后者则必有前者。因此，各个犯罪构成要件之间存在明确的位阶关系。司法工作者进行犯罪认定时，必须严格地按照犯罪构成要件之间位阶关系进行依次判断。并且，这一判断过程也是去罪化过程，为辩护留下了广阔的空间。根据这一犯罪论体系，有罪抑或无罪，结论存在于判断的终点。但“四要件”理论中，各个犯罪构成要件之间的位阶关系是不存在的，其顺序是可以根据不同标准随意拆分组合的。尤其是各个犯罪构成要件是一种耦合的逻辑结构。对于这一犯罪构成体系，日本学者认为:把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。因此，这一体系有忽视客观要素和主观要素各自内在的差异之嫌，而且，这样平板地对待犯罪的要素，既难以判定犯罪的成立与否，又难以具体论及所成立犯罪的轻重［4］。这里“难以认定的成立与否”，应当理解为不符合认定犯罪的司法逻辑。“四要件”理论具有对犯罪的分析功能，即在已经认定犯罪的前提下，对这一犯罪的结构进行分析，将其分解为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，由此可见，“四要件”理论是在犯罪成立的前提下对犯罪结构进行分析的理论，更合乎有罪推定的思维习惯。与此相反，大陆法系的犯罪论体系是从无罪到有罪的逻辑推演过程，更合乎无罪推定的思维习惯。（3）规范判断的缺失。在“四要件”理论中，引入了社会危害性这一概念，并以此成为犯罪构成的本质。由于社会危害性是一个非规范或者说是超规范的概念，而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件来论证这一结论。在这种情况下，犯罪认定过程规范判断缺失，从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。

周光权教授指出，“四要件”理论存在以下四方面的根本缺陷:（1）没有构成要件的犯罪构成；（2）没有出罪事由的犯罪构成；（3）没有归责的犯罪构成；（4）没有阶层的犯罪构成。这是因为“四要件”犯罪构成理论混淆了以下重大关系:（1）难以兼顾形式判断与实质判断；（2）重视控诉机制而轻视辩护机制；（3）主观判断可能优于客观判断；（4）经验判断与规范判断纠缠不清；（5）强调静止性而否定过程性［5］。

对于刑法学教学来说，面对已成通说“四要件”犯罪构成理论和大陆法系“三阶层”犯罪论体系，我们该如何取舍呢？通过前面的简单叙述，答案是不言而喻的。正如打仗，我们自然会选择精准有效的武器，而不会选择拙劣的武器。然而，照顾到目前司法实践中普遍使用“四要件”理论的现实状况，也不能对“四要件”避而不谈。而是将两种理论综合起来讲解，采用比较的方法进行讲解。两种理论的内容都应当做充分的解说，让学生们在对比中感受两种理论的优劣和科学与否。笔者在教学实践中感受到，大陆法系犯罪论体系的内容是训练学生逻辑思维能力极好的素材，通过展现大陆法系犯罪论体系当中的学派之争，能极大地激发学生对刑法理论的兴趣，调动起学生思考、探索的积极性。

三、案例教学法的运用

一般来说，案例教学法（或称判例教学法）是英美法系法学教育的传统，这是由英美国家判例法的传统决定的。那么，大陆法系国家可否采用案例教学法呢？答案是肯定的。因为法学是实践性很强的学科，法学学习的最终目标是为解决法律适用中遇到的问题。每一个案例都是法律适用的样本，通过对具体样本的分析研究，可以有效地学习法律适用的方法、检验法学理论的真伪、锻炼逻辑思维能力。可以说，案例教学法和教义教学法是法学教学中不可或缺的两种方法，两者结合，相得益彰。案例教学法如运用得当，其教学效果会超出单一使用教义教学法。但对包括案例选择、具体使用方式等在当下的研究中讨论并不多，并不是所有举出例子的刑法教学都能够称之为案例教学。在肯定案例教学法的前提下，如何开展好案例教学，应当注意处理好几个环节的工作:

一是，萃选案例。面对浩如烟海的案例，授课教师如何选择呢？首先是贴合现实，选取司法实践中出现的案例。这方面的资料有:《人民法院案例选》《刑事审判参考》《中华人民共和国最高人民法院公报》《中国审判案例要览》《经济犯罪审判指导与参考》等。另外，还有无讼网、中国知网等网站上的资料。当下尤其重要的一种案例是两高公布的指导性案例。有学者将人民法院公告、法院的案例选以及具有指导审判和借鉴意义的刑事审判参考上的案例称之为准判例［6］，这也是案例教学现实的优秀资源。其次是明确主题，选取典型案例。根据授课的内容，在一个主题下选择争议问题相同或相近的案件。无论是刑法总则中理论的教学，还是刑法分则中个罪的讲解，都可以找到相对应的案例。和相应章节内容直接有关的案例很多，可以在两个方向上选择这种典型案例，即能够直接对刑法理论加以阐释的结论明确的案例和具有一定争议性的案例。前者能够简明直接解释刑法理论，后者主要针对理论争议大的案例进行，如律师做无罪辩护而法院判决有罪的案例，辩护罪名和起诉罪名、最终判决罪名不一致的案例，社会反响较大的案例等。

二是，引导讨论，举一反三。要使案例教学法取得最好的教学效果，组织好学生讨论至关重要。刑法学领域有大量理论观点上的交锋，站在不同的立场上，所提出的结论往往大相径庭。在向学生提供需要讨论的案例后，授课教师不必急于下结论，而是组织学生自由讨论，提出观点，阐述理由，变灌输式为引导式，让学生们相互之间进行争论，采取苏格拉底式的对话方式，将问题的讨论引向深入。这种引导式的自由讨论可以极大地激发学生的求知欲望和钻研刑法理论的热情，使理论学习变得不再枯燥。

三是，重视与研究型教学的结合。刑法案例教学目前在我国的重视程度仍然不够，影响因素很多，其中刑法学教学和刑法学研究对于学生而言有一定程度上的分离是其中的一个重要原因。对于本科生而言，并不是不存在研究，启蒙式研究仍然需要乃至重要。对于老师而言，我国自古就有“教学相长”的古训，老师的“教”不仅传授知识，而且还关系到知识的生产。然而遗憾的是，我国刑法界有影响的刑法学者刑法学术性论文丰硕，但刑法教学研究类论文几乎不存在。加强刑法案例教学，必然需要对此进行研究，将刑法研究与刑法教学真正结合起来。因而应该提倡刑法案例教学的研究型教学路径，以科研支撑教学。学生在参与科研的过程中阅读大量文献，进而自然地会掌握相关知识。该种研究型教学路径要求以刑法科研来支持教学，把科研引入到教学中去，教学与研究相结合。换句话说，不能将教学仅仅作为传授知识的方式，要将科研的各个要素诸如科学精神、科学思维、洞察能力、批判精神、合作精神、以及严谨作风等渗入教学的过程中，因而教学的过程也可能就成为生产知识的过程［7］。因此这要求我们在开展研究型教学的前提下，应注意将刑法案例教学如何与研究型教学恰当结合起来，探讨刑法案例教学与研究型教学结合的新方法。

四是，注意与现实案例尤其是与准判例的结合。如上所述，刑法案例教学的资源很丰富，需要做的是在这些现有资源中发现有针对性的教学案例。刑法案例教学中的案例当然老师自己可以编写杜撰，但放弃现有资源似乎是种浪费，因此老师自己杜撰编写的案例最好应该以真实案例为依托，与时下热点结合。这不仅是单纯刑法知识的传授问题，还是培养学生关注社会现实、塑造学生人文情怀的重要方式。当然在现实教学中，老师针对细节性知识点随时编个小案例对刑法理论予以说明并不存在任何问题，但在重大理论问题、争议较大的问题或者是存在众多学说的问题上，以现实案例来说明问题，更就能体现理论对问题解决的现实意义。因此，刑法案例教学除上述与研究型教学相结合以外，还要注意与现实案例尤其是与准判例结合。了解案例是法律教育和法律实务的特点［8］，现有准判例资源应当成为案例教学的中心性案例，这不仅是提供刑法案例教学的资源，而且也使刑法案例教学真正与实践相结合，与社会现实相结合。

五是，重视梳理总结。在学生们激烈争论之后，感到困惑迷茫之际，授课教师要及时进行总结解惑。在这个过程中老师要扮演好把控全局的角色，不可随意打断学生的讨论，还要及时记录讨论中出现的问题，更重要的是需要总结讨论的焦点，引导学生正确的讨论方向。在必要的情况下，教师需要从知识谱系的角度系统地梳理所授刑法理论的渊源和演变的过程，充分展现从观点提出到最后结论之间的逻辑推理过程。