细谈“司法制造争议”——以张某网搜公民个人信息出卖案为例

刘 璐

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

一、争议：案例分析观点争鸣

(一)案情回放

被告人张某自2016年起，利用一款名为“卓讯”的搜索软件在阿里巴巴网站内搜索包含公民个人信息的企业经营信息（企业信息包括：企业字号、住所信息、法定代表人姓名、移动电话号码、固定电话、注册资本等），并在网上通过QQ、微信等方式向他人贩卖公民个人信息。2017年4月，赵某、孙某向张某购买上述公民个人信息用于犯罪，张某向此二人贩卖公民个人信息近80万条，在缴获的张某电脑内查获近20万条尚未出售的个人信息。某地人民法院经审理认为被告人出售的企业经营信息中含有公民个人信息，被告人未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息出售给他人，构成侵犯公民个人信息罪。二审法院则以企业依法公开的企业信息中包含的公民个人信息是刑法保护的例外，且被告人所持软件是否具备非法窃取功能的事实未查清为由，裁定撤销原判，发回重审。

(二)法院释理

一审判决的依据为：根据两最高院联合发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），被告人出售的企业信息包含个人姓名、联系方式，能够单独识别特定自然人身份，属于《解释》中公民个人信息，而被告人未经被收集人同意，将合法收集的公民个人信息出售给他人，构成侵犯公民个人信息罪。

二审裁定的理由为：在犯罪对象方面，认为企业根据法律法规规定或为经营所需而公开的企业信息，即使包含了个人信息，也不属于刑法意义上的公民信息；在犯罪行为方面，被告人所持的搜索软件是否具备非法窃取互联网上没有公开的企业信息并未查清，如该软件具备此功能，被告人的行为便属于非法窃取公民个人信息，符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，因此也构成侵犯公民个人信息罪。

对比两级法院的认定理由，可以发现两级法院得出不同结论的症结在于：一是被告人持搜索软件在互联网上收集企业信息的行为是否合法，即该软件是否具有非法窃取企业未公开信息的功能。二是如何认定企业依法公开的个人信息，即该信息是否属于刑法的保护范围。以上两点可以归纳为一点，即企业依法公开公民个人信息是否属于刑法意义上的公民个人信息，成为认定本案的关键。因为对于第二点，若被告人持搜索软件收集了企业未依法公开的公民个人信息并将之出售，那么该未经依法公开的企业信息，无论一审还是二审都将认定为刑法所保护的公民个人信息，被告人的行为都会构成侵犯公民个人信息罪。

(三)观点回应

本文认为本案被告人张某持搜索软件在互联网上收集企业依法公开的公民个人信息并将之出售的行为不构成侵犯公民个人信息罪，但同时认为二审的裁定理由有些局限，论证并不充分，在论理上甚至经不起深究。

二审裁定以法益保护为指导，将企业依法公开的企业信息中包含的公民个人信息排除在侵犯公民个人信息罪的犯罪对象之外，从犯罪构成中的犯罪对象角度论证被告人收集并出售上述信息不构成本罪。但是，一方面，个人姓名和联系方式，不管是从社会认知还是法律规定层面（《解释》第1条）都属于公民个人信息的范畴应无异议；另一方面，虽然二审裁定从法益保护的角度将这些个人信息剔除在刑法保护的公民个人之外，但是二审裁定并未说明侵犯公民个人信息罪所保护的法益具体是何种法益，因此使得该理由有种空中阁楼之感，并不使人信服。刑法所保护的法益对解释犯罪构成要件有着重要影响，刑法是保护法益的法律，没有法益侵害就没犯罪。如若侵犯公民个人信息罪所保护的法益只是公民个人信息隐私，那么已经公开的个人信息自然不受刑法保护；如若该罪所保护的法益，包括公民的人格利益，那么被告人收集并出售即使是已经公开的个人信息，也属于刑法的保护范围。

二、基础：犯罪构成要件是司法适用的基石

(一)厘清侵犯公民个人信息罪的犯罪构成要件

《刑法》第253条之一，对侵犯公民个人信息罪作了具体规定，该法条主要规制两种侵犯公民个人信息的情形：一是向他人出售或者提供公民个人信息的行为；另一种是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。

第一种情形，根据该法条规定“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的”，所以此种情形下侵犯公民个人信息罪的构成要件应当包括：(1)违反国家有关规定；(2)向他人出售或者提供；(3)对象是公民个人信息；(4)需情节严重。

第二种情形下的侵犯公民个人信息罪，“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”，该情形下本罪的构成要件存在不同：(1)手段为窃取或以其他方式非法获取；(2)对象也为公民个人信息；(3)情节同需达到情节严重。此情形下并不要求“违反国家有关规定”。

可以看出，本案一二审法院的分歧点在于如何理解适用第一种情形下侵犯公民个人信息的法条，即被告人收集并出售企业依法公开的个人信息是否应被刑法保护是本案最大的争议点。同时，从案例公布的信息来看，一二审法院都忽视了此种情形下构成要件必须满足“违反国家有关规定的”的要求，因此都存在不足。

(二)“违反国家有关规定”是构成本罪的前提条件

正确理解《解释》第2条和《刑法》第96条之间上述差异，应当明析二者之间的关系。刑法总则明确了“国家规定”的含义，而分则具体条文则有“违反国家规定”“违反规定”“违反……规定”“违反……法规”“违反法律规定”等不同的表述。应当认为，不论分则条文的具体表述如何，都不能脱离《刑法》第96条的指导，因为该条是从总则的角度解释“国家规定”，分则中不同表达形式的内容，都应在总则的总体框架下予以理解。所以，“违反国家规定”是“违反国家有关规定”的上位解释，“违反国家有关规定”只能限制在“违反国家规定”中理解。《解释》中的部门规章，只能是在有上位法律或国务院颁布的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令的前提下，部门规章对此进行明确、细化才能作为侵犯公民个人信息罪的依据。

理清上述关系后，确认“国家有关规定”的范围只能是经由全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，部门规章在上述范围内明确、细化的规定虽然也在此范围，但最终还是由上位法律、决定、措施、命令等决定。而在本案中，被告人收集并出售依法公开的企业信息虽然包含了个人信息，但是是否“违反国家有关规定”成为认定其罪与非罪的关键，如上所述，如未“违反国家有关规定”，即使被告人出售或者提供公民个人信息，也不构成本罪。被告人所收集的个人信息，是经营者按法规政策或经营需要依法公开的企业信息，对企业依法公示企业信息，《企业信息公示制度》对此进行详细规定，该制度第1条明确企业公示企业信息的主要目的就是接受政府和社会的双重监督，既然公开的目的是为了接受社会监督，那么被告人收集的这些信息便具有合法和合理性，且从目前全国人大及其常委会和国务院制度的法律、法规、决定、命令等，都不禁止公民收集、出售或提供该类信息，既然没有“国家有关规定”禁止该行为，那么被告人的行为自然未违反侵犯公民个人信息罪的前提条件，不具备本罪的犯罪客观方面，因此不构成本罪。

三、论理：刑事理论为认定“公民个人信息”提供理论依据

前述以从法律适用的角度，论证了因被告人的行为不具备该罪构成要件中的“违反国家有关规定”的构成要件要素而不构成犯罪。同时，企业依法公开的企业信息即使包含个人信息也不能成为刑法保护的对象，具体可以从以下刑事理论进行论证。

(一)共犯排除法

共同犯罪中，有帮助行为和实行行为之分。帮助行为，是在共同犯罪中，为实行犯罪行为的人提供帮助、创造条件的行为。共同犯罪中的帮助行为构成犯罪，只是在犯罪地位上处于次要或者辅助地位。

在本案中，如将被告人收集并出售公开的企业信息行为认定为犯罪，则阿里巴巴、企业信息公示平台及其控制者、审批者都将构成侵犯公民个人信息罪。被告人所收集的企业信息，是这些人员和网站在其平台上公示的，这些信息一旦被公示，势必被公众所周知，平台和其监管者在公示这些企业信息时，已经知道其中包含了公民的个人信息，并且也会预测到这些信息会被他人收集并利用，包括收集后加以出售的情况，但是仍然在明知其所公示的企业信息会出现被告人行为的情况下加以公示，是为被告人收集企业信息创造便利条件，属于帮助行为。如将被告人行为认定侵犯公民个人信息罪，那么这些平台和监管者公示企业信息的行为就构成本罪的帮助行为，与被告人构成共同犯罪，这样的结论显然不具有合理性。

(二)被害人的承诺阻却行为的违法性

本案中被害人将自己的个人信息同意公示在互联网上，实际上也已经做好这些信息会被他人收集并利用的心理准备。被害人这一同意公示个人信息的行为，同时表达着认可和接受他人收集并利用这些个人信息的意思，否者被害人不会将这些个人信息公示在阿里巴巴的网站上。而且，被告人收集并出售企业信息的行为可以帮助被害者推广企业信息，符合其经营需要，因为现代社会是互联网的时代，企业可以通过在互联网上流转企业信息，达到销售产品，增加知名度的目的。所以，被告人收集并出售这些个人信息属于被害人的承诺范围，既然属于被害人的承诺，阻却违法性的产生，当然不构成犯罪。

(三)行政违法与犯罪的衔接

侵犯公民个人信息罪是一种行政犯，该罪名在刑法条文的表述中是空白罪状。空白罪状的本质特征在于刑法条文本身未对具体犯罪构成的行为要件作出具体、明确的表述，而是由相关的规范或制度加以具体、明确的规定，与之相对应，相关行政法规、制度决定通常会作一些刑法指引性规定，通常表述为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[1]这种规定也称为附属刑法。对于空白罪状的罪名，其犯罪行为应当同时满足刑法典和附属刑法的构成要件，不然空白罪状的刑事处罚范围将会漫无边际，毫无明确性可言。

被告人的行为不仅没有附属刑法对此有规定，甚至都不构成一般行政违法。既然被告人的行为连一般的违法行为都无法构成，自然也称不上构成犯罪。这是罪刑法定和刑法谦抑性的必然要求。

四、反思：“司法制造争议”现象

如果仅从被告人收集企业依法公开的企业信息并加以出售这一事实，从上述法律的司法适用和法理阐述论证本案例，被告人的行为都不构成犯罪。但是可惜的是，一审法院的判决却将本不构成犯罪的行为认定成了犯罪，这种判决令人诧异。这种现象称之为“司法制造争议”。“司法制造争议”的本质属于司法权的误用或滥用，此种现象在现今的司法实践中大量存在，本案便是一个鲜活的案例。

(一)两最高院颁布的《解释》存在越权刑事司法解释的嫌疑

两最高院联合颁布的《解释》，在目前社会的法治建设中有着现实的价值，不仅明确了“违反国家有关规定”的内涵，便于司法认定“有关规定”，而且契合了惩治侵犯个人信息行为泛滥的法律需求，同时将部门规章纳入“有关规定”的范畴，弥补了侵犯公民个人信息罪“无规可依”的尴尬局面。然而，同样需要看到的是，虽然该司法解释有着一定的现实价值，但正由于过分追求现实需求从而导致该解释存在背离罪刑法定原则的嫌疑。

(二)传统刑事司法观念的影响

传统刑事司法观念影响司法人员对案件判断方向。据不完全统计，2016年，全国公安机关共侦破网络侵犯公民个人信息案件数量2100多起，查获公民个人信息500多亿条，抓获犯罪嫌疑人5000多人。2009年2月至2015年10月，全国法院共审结出售、非法提供公民个人信息、非法获取公民个人信息刑事案件969起，生效判决人数1415人。[1]在这样的犯罪态势之下，发动刑法对此类犯罪进行严厉惩治就成了司法机关青睐的一项选择。但是严格遵守法条所规定的构成要件，势必使得许多侵害公民个人信息的行为由于没有“国家相关规定”做依据而让这些行为逃离在刑法规制的范围之外。所以，为了使某些具备当罚性实质标准的出售或者提供公民个人信息的行为受到刑法规制，司法人员往往会发挥司法权力的主动性，将这些行为作为犯罪处理，即使突破了罪刑法定的要求。

（三）司法人员的个人素质也是“制造争议”的重要原因

司法素质，是指司法人员在处理案件时体现出来的各种能力的综合体，包括专业知识、专业能力、实践经验、道德素质和性格爱好等。司法素质可以分为两大类：一类是处理案件的专业素质，这要求司法人员能够准确理解法律本质，正确适用法律条文；另一类是司法人员应当具备公正无私，充分正义的品质，在处理案件时始终保持不偏不倚、廉洁清风的品质，不滥用权力，不徇私舞弊。

可惜的是，部分司法工作人员并不具备上述司法素养。有些人员专业能力不足，在分析案情和适用法律上总出现纰漏；有些人员道德素质低下，办案的潜规则就是金钱至上、利益至上。网络戏言“大案看政治、中案看影响、小案看关系”，虽然这仅是一个网络段子，但是也折射出我国司法环境有待净化。从本案的信息来看，虽不可枉言本案办案法官存在违反司法职业道德的行为，但是不可否认的是，如办案法官能够准确理解法律、正确适用法条，认识到“出售或者提供个人信息”的行为必须满足“违反国家有关规定”的构成要件，就不会出现一审的有罪判决，这实际上就是因法官专业素质不足“制造的问题”。

五、正本清源：恪守刑事法治的应有之意

纷繁复杂的社会决定了创造一个完全没有争议、没有问题的法治社会只是一种柏拉图式幻想，有问题并不可怕，可怕的是这些问题已经肆意疯长，而我们的法律执行者却仍熟视无睹，或安然自得。“司法制造争议”不是个案，而是整个司法环境普遍存在的现象。它的危害可能不像生死重症一样要人性命，但是它却如同付骨之疽，无时无刻不在吸食破坏着国家、社会、人民的最纯正的法治期盼。而欲解决这个问题，应当从源头上清理故旧残缺的司法观念，从罪刑法定的根本整顿立法、司法以及执法，这是恪守刑事法治的应有之意。

(一)坚守罪刑法定原则

罪刑法定原则，是现代刑事法治的最高原则，也是现代刑事法治的基石。是刑事立法、司法的准则，同样，司法解释也不能违反罪刑法定原则。由两最高院对刑法适用中的具体问题进行解释，对于刑法适用和犯罪认定是非常必要的，但司法解释本身并不是法律，其规定也不得违背法律的规定。《解释》将部门规章纳入“国家规定”，扩大了刑法总则对“国家规定”的范围，可以说是越权刑事司法解释。具有司法解释权的机构应当坚守罪刑法定原则，所出台的司法解释不能背离罪刑法定原则，否则轻则造成法律适用困难，重则可能侵犯人民权益。

(二)肃清不良司法环境，转变司法观念，限制司法权力的滥用

不能说我国现在的司法环境仍然相当恶劣，相反的，自从习近平主席上台后的社会主义法治呈现出清明的曙光，但是不可否认的是，距离理想的法治社会仍然任重道远。司法环境是由个体到群众、再由群众到社会对司法的所作所为树立起来的一种客观现实，其中主要参与者是司法工作人员、案件当事人以及人民群众。肃清不良司法环境，转变司法观念，合理限制司法权力的滥用，可以从以下方面拨正偏失的法律秩序：1.强化人权保障观念。2.加强刑事法官队伍建设。3.合理限制司法人员的自由裁量权。