论行政公益诉讼举证责任的分配

何 玲 田晓晴

·法学研究·

论行政公益诉讼举证责任的分配

何 玲 田晓晴

行政诉讼举证责任分配的基本规则应当是“谁主张，谁举证”，但在行政行为合法性举证上，实行举证责任倒置，由被告负举证责任。作为行政诉讼“子诉讼”的行政公益诉讼，在《行政诉讼法》没有作出特别规定的情况下，应当适用行政诉讼的一般举证责任分配规则。检察机关对违法行政行为或者不作为侵害公共利益的事实进行举证，承担的是推进责任而非说服责任，其提供的证据应当是初步证据，证明程度或者标准不要求达到确证程度。

行政公益诉讼；举证责任；推进责任；说服责任

一、举证责任的含义与构成

举证责任一词虽然出现在《刑事诉讼法》《行政诉讼法》和司法解释中，但法律并没有对举证责任进行过解释，学界对举证责任的含义也有不同的理解。我国大陆学者关于举证责任的含义主要有“行为说”“结果说”和“行为与结果双重含义说”三种。“行为意义上的举证责任，是指当事人提供对所主张的事实负有提供证据的责任。结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果，这种不利既表现为实体上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”[1]行为意义上的责任类似于大陆法系的主观责任和英美法系的推进责任，结果意义上的责任则类似于大陆法系的客观责任和英美法系的说服责任。也有学者将行为责任视为程序责任，将结果责任视为实体责任。大陆学界最早流行的是“行为说”。流行的背景是职权主义的审判模式。在这种审判模式之下，当事人是否提供证据以及能否证明其事实主张，与是否败诉没有必然联系，因为法院有职权调查事实真相，并在查清事实真相的基础上作出判决。支撑行为说的实在法依据是《民事诉讼法》第64条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定，因为该条仅规定了举证义务，而没有规定不能举证的后果。随着审判模式由职权主义向当事人主义转变，不能举证的后果被重视，结果意义上的举证责任说崭露头角，并被认为是实质意义上的举证责任。修改后的《民事诉讼法》司法解释第90条支撑了结果责任说。该条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”两种意义上的责任概念出现后，遂有举证责任究竟是哪种意义上的责任或者是两种兼而有之的责任之争。

笔者认为，举证责任的含义可以从举证责任的词义和举证责任的性质上加以分析。在词义上，虽然举证责任是从日本移植过来，但从汉语的字面含义上看，举证责任即提供证据的责任。这里容易引起争议的是“责任”。责任一词在现代汉语中有两层意思，一是分内应做之事，即义务；二是没有做好分内应做的事因而应当承担的过失，即未尽义务应当承担的后果。[2]无论是行为责任说还是结果责任说均体现了汉语中责任一词应有的含义，都言之成理。但是，举证责任的应有含义主要应当从举证责任的性质上去分析。

关于举证责任的性质，学界存在权利说、义务说、权利义务说、需要说、责任说、负担说之争。在诸说中，比较能站得住脚的是义务说和负担说，因为法律规定举证责任分配的目的是要解决法院最终作出判决的事实依据问题。无疑，法院最终要作出谁胜谁负的判决，而其依据是争议双方主张的事实是否成立。当双方对争议事实各执一词、事实处于真伪不明状态时，应当有一种规则来确定究竟应当由哪一方来承担举证责任，否则判决无法作出。因此，举证责任是一种纠纷裁决机制。既然如此，举证责任就不是权利，而是应当履行的义务。如果说举证责任是当事人的权利的话，当事人放弃举证也不承担责任，那么，事实真相只能由法院亲自调查取证去查清，这有违审判模式向当事人主义转变的改革趋势。进一步说，如果举证责任是一种应当履行的义务，义务的履行就应当有保障机制，而这种机制就是未尽义务所应当承担的不利后果。因此，举证责任在性质上，说是“义务与后果”可能更为恰当。基于这样一种性质认定，举证责任应当是行为和结果双重意义上的。

举证责任大体可以界定为：当事人有义务提供证据并运用证据去证明其主张，如果当事人不提供证据或者提供的证据不能证明其主张，则应当承担不利的诉讼后果。由此可以看出，在举证责任内部至少存在着两种类型的责任，即行为责任和结果责任或者主观责任和客观责任等。用英美法系中的推进责任和说服责任更能表明两种责任的不同。推进责任“指当事人举证证明其主张已经形成法律争议”，其特点是可以在当事人之间转移，证明标准比较低，只要能够形成合理疑点的初步证据，与败诉后果没有必然联系。说服责任“是指当事人说服执法人员确信其主张成立的义务”，其特点包括不可转移、责任法定、证明标准比较高，主要是优势盖然标准和排除合理怀疑标准。[3]

二、行政公益诉讼举证责任分配的基本规则

关于行政公益诉讼举证责任，目前学界有三种观点。第一种观点是由被告负主要的举证责任，原告也承担一定的举证责任。有学者认为，“总体上来讲，行政公益诉讼中的举证责任与行政私益诉讼并没有实质性区别，被告仍然负有主要的举证责任。当然，一般情况下行政公益诉讼的起诉人在起诉时应当提交公共利益受到违法行政行为侵害的事实证据或即将受到侵害的事实证据。”[4]十年之后，随着公益诉讼试点开始，探讨行政公益诉讼举证责任的文献增多，大部分学者将被告负举证责任作为行政公益诉讼的基本规则，只不过表述有所差别而已，如“举证责任倒置，同样适用于行政公益诉讼。实行举证责任倒置既是行政诉讼的本质和原则的体现，亦是行政公益诉讼案件实质上的要求”[5]；“检察机关提起行政公益诉讼总体上应当适用举证责任倒置的行政诉讼基本规则”[6]；“行政公益诉讼在本质上仍属于行政诉讼，故在原则上仍应按照《行政诉讼法》的规定由行政机关来承担举证责任”[7]。第二种观点是“谁主张谁举证”。有的学者主张“行政公益诉讼证明责任宜适用‘谁主张，谁举证’原则，但涉及行政机关‘不作为’或者‘不依法履行职责除外。若照此原则仍不足以保护公共利益的，则由法院裁量分配证明责任’”[8]。第三种观点是由原告负举证责任。有的学者认为，行政公益诉讼应当由行政机关负举证责任的“观点值得商榷。与普通的行政诉讼举证责任分配明显不同，检察机关作为法律监督机关具有检控职能，有权对法院审判活动实施法律监督，由其负举证责任更加合理”[9]；“基于检察机关拥有特别的公权力，检察监督具有明显的司法性、专门性、专业性，以及为了防止行政公诉的恣意，诉讼中应当以检察机关负举证责任为原则。”[10]上述三种观点，第一种观点较为普遍，第二种次之，第三种鲜见。三种观点的共同之处是认为行政公益诉讼与普通行政诉讼或者私益行政诉讼具有不同特点，其中包括诉讼主体、诉讼目的、原告的举证能力、诉前程序等，并普遍地根据这些特点来支撑其关于行政公益诉讼举证责任分配的主张。此外，三种观点均认为检察机关应当对违法行政行为以及不作为侵害公共利益的事实进行举证。

关于行政诉讼举证责任分配规则，学界普遍的看法是被告负举证责任，也有学者认为“‘谁主张，谁举证’是行政诉讼举证责任规律性分担规则。当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证”[11]。《行政诉讼法》关于“被告对作出的行政行为负有举证责任”的规定，也被持有谁主张、谁举证观点的学者视为“是基于行政诉讼制度特性对‘谁主张，谁举证’这一举证责任基本原则的重申”[12]。笔者认为，从举证责任的含义来看，行政诉讼实行的一般原则应当是“谁主张，谁举证”，但在行政行为上，实行举证责任的倒置，即由被告负举证责任。首先，“在一般证据规则中，‘谁主张谁举证’是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置是这一原则的例外。”[13]谁主张、谁举证作为举证责任的一般原则，其实包含在举证责任的概念当中，如果法律不对举证责任作出特别规定，就实行谁主张、谁举证的举证规则。其次，《行政诉讼法》并没有笼统地规定由被告或者原告负举证责任，而是分别规定了原告和被告的举证责任。《行政诉讼法》涉及举证责任的条款主要是第34条、第37条和第38条。其中第34条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”；第37条规定“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”；第38条规定“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”上述规定意味着行政诉讼举证责任并没有违反谁主张、谁举证这一举证责任分配的一般原则。如果行政诉讼实行单一的被告负举证责任的规则，《行政诉讼法》应表述为“被告负有举证责任”，而非“被告对作出的行政行为负有举证责任”，也无需再规定原告的举证责任。《行政诉讼法》第34条规定是有关行政诉讼举证责任倒置的规定，但其倒置限于行政行为的举证责任上，并不包括其他举证责任的倒置。由于行政诉讼以审查行政行为合法性为原则，整个诉讼围绕被告的行政行为是否合法展开，因此通说有了行政诉讼实行被告负举证责任的说法。但这一说法将“被告对行政行为负有举证责任”提升到“被告负举证责任”，至少有表述不严谨之嫌。

如果说行政诉讼举证责任分配的基本规则是谁主张、谁举证，那么，这一规则是否同样适用于行政公益诉讼，需要从行政公益诉讼与行政诉讼的关系中去寻找答案。在理论上，学界一般认为行政公益诉讼是行政诉讼的一种，是行政诉讼的下位概念，与私益诉讼对应。行政诉讼与行政公益诉讼是一般诉讼与特殊诉讼的关系，是种属关系。我国行政公益诉讼制度是通过修改《行政诉讼法》建构起来的，这表明立法者认同行政公益诉讼与行政诉讼是特殊诉讼与一般诉讼的关系。如果立法者认为行政公益诉讼完全不同于行政诉讼，就应当单独制定“行政公益诉讼法”。既然行政公益诉讼与行政诉讼是特殊诉讼与一般诉讼的关系，那么，在法理上，如果对特殊问题有特别规定，应当适用特别规定；没有特别规定，则适用一般规定。而《行政诉讼法》并没有对行政公益诉讼的举证责任作出特别规定。关于行政公益诉讼，《行政诉讼法》只有一款，即2017年6月27日行政诉讼法修改时将第25条增加一款，作为该条的第四款。该款只规定了行政公益诉讼的范围、检察机关起诉人资格及诉前提出检察建议程序，并没有涉及举证责任问题。由此，行政公益诉讼举证责任应当适用《行政诉讼法》关于举证责任的一般规则，尤其是关于被告对作出行政行为负有举证责任的举证责任倒置规则不能改变。

三、检察机关的举证责任与证明标准

行政公益诉讼实行谁主张、谁举证的一般举证规则。作为原告的检察机关也承担一定的举证责任。学界主张检察机关应当承担的举证责任主要有证明起诉符合法定条件、证明已经履行诉前检察建议的程序以及行政机关仍不改正的事实、证明行政机关违法行政行为或者不作为造成了公共利益损害的事实。学界对上述责任中的前两项无太大的异议，但对第三项举证责任属于何种责任类型以及达到何种证明标准存在分歧。有学者认为，“检察机关对国家利益或者社会公共利益被侵害的事实进行举证只是程序举证责任，不属于结果意义上的举证责任。初步证明责任完成即发生举证责任的倒置。”[14]有学者则对检察机关仅提供初步证明提出质疑，认为“‘初步证明材料’通常适用于私益诉讼中原告起诉条件”，但在行政公益诉讼中，“涉及检察机关是否作出检察建议的问题，不能仅限于‘初步证明’材料”[15]。有学者坚称行政公益诉讼“检方必须在事实清楚、证据确凿无疑、法律适用准确的情况下才能提起”[16]，这实际上是主张检察机关应当负说服责任。从行政公益诉讼试点情况来看，检察机关全面调查收集证据，承担了较重的举证责任。[17]有学者通过试点期间行政公益诉讼案件的实证研究，得出结论“在行政公益诉讼试点阶段，作为公益诉讼人的检察机关承担全部举证责任，作为被告的行政机关可以提出证据，但不承担任何责任”[18]。显然，试点期间检察机关承担了说服责任。检察机关对上述第三项举证责任究竟是推进责任还是说服责任，或者说检察机关提供的证据是初步证据还是要达到确证程度的“实锤”证据，是研究行政公益诉讼举证责任的关键问题。在某种意义上，所有有关行政公益诉讼举证责任应当由行政机关承担还是由检察机关承担的争论，实际上是围绕着检察机关第三项举证事项进行的。

笔者认为，检察机关对违法行政行为或者不作为造成公共利益损害的事实进行举证，提供的证据应当是初步证据或者是表面证据，证明标准要求比较低，其功能是启动行政公益诉讼程序。也就是说，检察机关所承担的责任应当是推进责任而非说服责任，或者说是程序责任而非实体责任。按照举证责任的应有结果责任含义，检察机关不提供证据或者证据不能证明其主张，也要承担不利后果，但这种不利后果不是败诉，而是法院不受理案件。检察机关承担推进责任后，实行举证责任的倒置，说服责任或者实体责任仍然由行政机关承担，即行政行为是否构成实质性违法和导致公共利益受到侵害或者侵害的可能性，由行政机关提供确证。

从相关司法解释和规范性文件来看，最高人民法院和最高人民检察院在公益诉讼试点期间，对检察机关提供的行政行为造成公共利益损害的事实证据，均明确规定是初步证据。其中，《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第12条第2款规定，人民检察院应当提交“被告的行为造成国家利益和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称为“高检办法”）第44条第2款规定，人民检察院应当提交“国家利益和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”。《最高人民法院和最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“两高解释”）出台后，“初步证明材料”的表述被弃用，按“两高解释”第22条第2款的规定，人民检察院提起行政公益诉讼应当提交“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”，也即将“初步证明材料”改成了“证明材料”。这一修改的个中缘由不得而知，但并不意味着最高人民法院和最高人民检察院否定了先前“初步证明材料”的观点。相反，该表述可以按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第54条规定，理解为起诉条件中的证明材料。该条规定是对《行政诉讼法》第49条起诉条件的解释，它要求原告起诉时应当提交“被诉行政行为或者不作为存在的材料”和“原告与被诉行政行为具有利害关系的材料”。如果检察机关提出的证明材料是起诉条件所要求的证明材料，就理应属于初步证明材料，检察机关承担的就是推进责任。

在法理上，检察机关承担推进责任，而说服责任由行政机关承担，其根本原因在于行政行为必须遵循合法性原则。行政行为作出必须有法律依据和事实根据，否则就是乱作为。作为一种推进责任，检察机关提出行政行为侵害公共利益的初步证据，只是形成了“合理的疑点”，而“释疑”的任务由行政机关完成。要求检察机关承担说服责任、提供“实锤”证据，在某种意义上是不可思议的。侵害事实本身存在程度不同的问题，很难以一个量化的标准来判定公共利益是否受到侵害。试问检察机关证明公共利益受到侵害，要证明到何种程度才算“确证”，从而允许其起诉并作出其胜诉的判决？假定违法行政行为或者不作为仅对公共利益构成某种潜在侵害危险，是否允许检察机关起诉？比如行政机关违法许可相对人在湿地保护区垦荒，尽管垦荒还未开始，检察机关能否以许可实施将造成湿地保护区被破坏的可能为由起诉？如果答案是否定的，就意味着检察机关必须以确凿的证据来证明公共利益受到了实质性侵害，否则就不能起诉，更谈不上胜诉。这无异于确认潜在的侵害无需防范，显然不利于将行政行为对公共利益的侵害扼杀在萌芽状态，违背了行政公益诉讼的目的。如果答案是肯定的，就意味着并不要求检察机关确证。但是，对于作为被告的行政机关而言，侵害事实是支撑其行政行为的依据。被告如果不能提供确凿的证据，就无法证明其行政行为合法，就应当承担败诉后果。

由检察机关对行政机关违法行为和不作为导致的国家利益和社会公共利益受到损害的事实进行举证，在某种意义上是混淆了行政机关与检察机关的角色，让检察机关客串行政机关的角色。行政机关是社会公共事务的管理者，它有义务去查处、制止行政相对人的违法行为。以环境公益诉讼为例，如果行政机关接到举报，称某行政相对人的违法行为已经破坏环境，那么它必须责无旁贷地进行调查。对相对人的违法行为是否存在以及行为是否造成对公共利益的损害，是其对相对人进行处置的前提。因此，证明公共利益受到损害是行政机关的责任。检察机关是法律监督机关。就监督行政机关而言，在相对人违法行为是否造成公共利益损害方面，其责任是监督行政机关是否尽到调查责任并以确凿的证据对相对人进行处罚，而非亲自进行调查。

由检察机关就行政行为侵害公共利益的事实承担说服责任，超出了检察机关的举证能力，虽然有助于防止其滥诉，但滥诉可能性甚微。主张检察机关应当承担说服责任或者实体责任的学者，常常以检察机关有较强的举证能力和防止滥诉为其观点支点。如“检察机关和行政机关同样作为国家机关，在举证能力上没有根本性区别……因而，《行政诉讼法》第34条主观举证责任恒定由被告承担，在检察机关提起公益行政诉讼的案件中就失去了存在的合理性”[19]。又如检察机关“在举证能力上占有相当优势。……而且检察监督具有明显的司法性、专门性、专业性，检察机关拥有的法律专业人才也往往优于行政机关，因而，由检察机关对其提起的行政公诉负举证责任是合理的。……同时，由检方负举证责任有利于防止检方提起行政公诉的恣意”[20]。检察机关举证能力果如其言吗？是，也不是。如果拿检察机关与作为原告的行政相对人相比，检察机关具有明显的举证能力优势；如果与行政机关相比，检察机关未必有优势。虽然检察官都是通过法律考试的法律专业人才，而行政机关工作人员不全部要求通过法律考试，不都是法律专业人才，但检察官不是行政法专家，更不是环保专家、食品药品监督管理等方面的专家。而行政公益诉讼中事实的举证，恰恰是行政法方面的举证和环保等行政公益诉讼四大领域专业问题上的举证。在这些方面的举证上，检察机关没有任何优势可言。

根据相关规定，行政公益诉讼具体由检察机关的民行部门负责。民行部门人数不多，还担负着行政诉讼、民事诉讼监督等工作。要这些非行政法专家、环保专家去证明专业性方面的事实，实在是勉为其难；况且检察机关的调查核实权仅仅限于非强制性的权力，连查封、扣押和冻结的权力都没有。相比之下，行政机关在这些方面具有无可比拟的优势。为了保证行政机关能够有效地进行行政管理，国家建立了强大整齐、高度专业化的管理部门，并且法律赋予行政机关以充分的调查取证权。根据《行政强制法》的规定，行政机关具有冻结、查封和扣押的权力。因此，在公共利益是否受到行政行为侵害的事实举证方面，在行政公益诉讼四大领域的任何一个领域，行政机关都是以一个专业部门的力量去举证，而检察机关是由民行部门专业问题“外行”的法律人才就所有领域的专业问题举证，举证能力谁优谁劣可谓一目了然。至于由检察机关负举证责任有利于防止滥诉，理论上是成立的。“实锤”证据的要求，令检察机关不得不对起诉有所敬畏或慎重。但是，诉前程序的设置，有效地遏制了滥诉的可能。从实践来看，大量的案件是通过诉前程序解决的，起诉仅仅是少数。如2018年1月至11月，全国检察机关共立公益诉讼案件89523件，其中提起诉讼的仅2560件，诉前程序案件占比高达96.84%，诉前程序行政机关整改率达到94.42%。[21]

从后果上看，由检察机关负说服责任，存在一些潜在的弊端和难以解决的困难。首先，由检察机关承担说服责任改变了诉讼的庭审方向。行政诉讼以审查行政行为的合法性为原则，被告对行政行为负举证责任的规则，决定庭审实质上是“审被告”，整个诉讼进程是要被告说清楚其行政行为是否合法。作为行政诉讼的组成部分，行政公益诉讼当然也以审查行政行为合法性为原则。但是，当要求检察机关对行政行为侵害公共利益的事实承担说服责任时，庭审的方向被引向“审原告”，背离了合法性审查原则和“被告对作出的行政行为负有举证责任”原则。其次，由检察机关承担说服责任存在调查资源重复和浪费问题。本来，行政机关作出行政行为或者不作为都应做扎实的调查取证工作，以确凿的证据作为其作为与不作为的依据。当行政行为被诉之后，为了证明行政行为侵害了公共利益，检察机关又去调查，这实际上是重复调查。实践中，检察机关往往斥巨资去证明侵害事实。“尤其是比例最高的生态环境与资源保护领域案件，鉴定费用非常昂贵，动辄几十万起步，上百万也不罕见。”[22]这些巨资难道是纠正违法行政行为或促使行政机关履行法定职责必须付出的高昂成本吗？毕竟，举证责任分配是要算经济账的。不讲成本，是不拿纳税人的钱当回事，是糟蹋纳税人的血汗钱。第三，鉴于目前检察机关在环保、食品、药品等领域专业问题上证明能力的欠缺，如果由检察机关承担说服责任，势必要求对检察机关民行部门的人力、财力、物力以及调查核实权进行重新配置。面对检察机关民行部门在专业问题上举证能力的不足，学界和实务界献计献策。给民行部门配以优质人力资源论有之，增加经费论有之，加强民行部门检察官环保、国有资产管理、食品药品监督、国有土地专业知识培训论有之，强化检察机关的调查核实权论有之，仿佛行政公益诉讼成了检察机关工作中的重中之重。在所有计策中，强化检察机关调查核实权、赋予检察机关强制性的调查核实权是最为普遍的呼声，有的学者甚至主张赋予检察机关司法拘留的权力。这些主张是检察机关负说服责任自然衍生出来的，是顺理成章的计策。否则，一方面要求检察机关提供确证，一方面又不充实检察机关的举证能力，无异于“既要马儿跑，又要马儿不吃草”。上述主张能否变为事实？国家是否愿意为检察机关能够承担说服责任大动干戈？依笔者之见，困难；且赋予检察机关强制性调查核实权也不可行。就强化检察机关调查核实权而论，尽管试点期间学界和实务界呼声甚高，但“两高解释”并没有赋予检察机关强制性的调查核实权，只是在第6条规定“需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理”，而《行政诉讼法》没有关于检察机关调查取证的规定。按照《行政诉讼法》第101条规定，检察机关可以适用《民事诉讼法》的相关规定。但适用《民事诉讼法》规定，只能申请人民法院采取证据保全措施。“高检办法”有关检察机关不得采取查封、扣押、冻结和限制人身自由的强制性调查措施的规定依然有效。学界和实务界呼唤的结果仍然是两手空空，足见重新配置调查核实权之难。而之所以难，是由检察权本质以及检察机关与行政机关的关系决定的。检察权本质上是建议督促权，检察机关与行政机关的关系不是对抗关系。赋予检察机关强制性调查核实权，实则是将检察机关视为行政机关的对手甚至是“敌手”，这为中国政权的性质所不容，所以说不可行。

综上所述，检察机关对违法行政行为或者不作为侵害公共利益的事实进行举证，应当承担的是推进责任而非说服责任，提供的证据是证明标准比较低的初步证据而非确证。主张由检察机关承担说服责任不符合法理和实在法的规定，存在潜在的弊端和难以解决的困难，支撑由检察机关承担说服责任的理由并不成立。至于试点实践中检察机关承担说服责任，可以说是一个错误。其原因与检察机关胜诉欲有关。检察机关提起公益诉讼是监督的最后手段，甚至可以说是迫不得已的选择。此时，检察机关与行政机关之间存在着紧张关系甚至是冲突关系。行政机关置检察建议不顾，依然我行我素，在检察机关看来无异于“敬酒不吃吃罚酒”。既然双方已经对簿公堂，那么无疑应当一决高下，检察机关费九牛二虎之力去证明其主张乃在情理之中。但是，实践中的做法同样不能作为检察机关应当负说服责任的依据，人们不能从“是”中推导出“应当是”来。

On the Distribution of Burden of Proof in Administrative Public Interest Litigation

HE ling TIAN Xiao-qing

The basic rule of the distribution of burden of proof in administrative litigation should be "who claims, who bears the burden of proof". However, the burden of proof is inverted in proving the legality of administrative act, and the burden of proof is borne by the defendant. Administrative public interest litigation, as a "sub-litigation" of administrative litigation, shall apply the general rules on the distribution of burden of proof in administrative litigation in the absence of special provisions in the Administrative Procedure Law. To provide evidence for the fact that illegal administrative acts or omissions infringe on public interests, procuratorial organs bear the responsibility of promoting rather than persuading. The evidence they provide should be preliminary evidence, and the degree or standard of proof does not require to reach the degree of corroboration.

litigation in administrative public interest; the burden of proof; the burden of propulsion; the burden of persuasion

[1]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第18页。

[2]中国社会科学院语音研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1574页。

[3]高家伟：《证据法基本范畴研究》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2018年版，第314-315页。

[4]黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，《法学》2005年第10期。

[5]朱全宝：《论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序》，《法学杂志》2015年第4期。

[6]钱国泉、俞广林、傅继博：《检察机关提起行政公益诉讼的举证责任分配》，《人民检察》2016年第2期。

[7]季梅君：《检察机关提起行政公益诉讼的路径》，《中国法律评论》2015年第3期。

[8]章剑生：《论行政公益诉讼的证明责任及其分配》，《浙江社会科学》2020年第1期。

[9]傅国云：《行政公益诉讼制度的构建》，《中国检察官》2016年第3期。

[10]傅国云：《行政公诉的法理与制度建构》，《浙江大学学报》2007年第2期。

[11]刘善春：《行政诉讼举证责任新论》，《行政法学研究》2000年第2期。

[12]刘飞：《行政诉讼举证责任分析》，《行政法学研究》1998年第2期。

[13]王利明：《论举证责任倒置的若干问题》，《广东社会科学》2003年第1期。

[14]牛向阳、王瑞霞：《检察机关提起行政公益诉讼举证责任分配辨析》，《人民检察》2018年第5期。

[15]章剑生：《行政公益诉讼程序结构与规则》，《浙江社会科学》2020年第1期。

[16]傅国云：《行政公诉的法理与制度建构》，《浙江大学学报》2007年第2期。

[17]徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，《行政法学研究》2017年第5期。

[18]王玎：《检察机关提起行政公益诉讼的举证责任》，《上海政法学院学报（法治论丛）》，2017年第4期。

[19]李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》，《行政法学研究》2017年第5期。

[20]傅国云：《行政公诉的法理与制度建构》，《浙江大学学报》2007年第2期。

[21]彭波：《看护公共利益，凝聚治理合力》，《人民日报》2019年2月28日。

[22]张啸远、张晴，夏中峰：《行政公益诉讼实证研究》，《中国检察官》2018年第4期。

D925.3

A

1672-1020(2020)06-0035-07

2020年最高人民检察院检察应用理论研究课题“行政公益诉讼中检察机关调查核实权制度建构研究”。

2020-10-14

何玲（1969-），女，湖南郴州人，汉族，江苏警官学院侦查系副教授，南京，210031；田晓晴（1985-），女，江苏新沂人，汉族，江苏省新沂市检察院第五检察部主任，江苏新沂，221400。

[责任编辑：尹 瑾]