从“传统刑法学”到“司法刑法学”——兼评《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》

周鹏

南京师范大学法学院刘远教授潜心著述的《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》一书2018年12月顺利出版了。在该书中，作者首先对传统刑法学进行了界定，“所谓传统，并不以国别、文化为标准，而是以是否采行司法逻辑为标准。”传统刑法学，既是指以苏联的刑法学为蓝本形成的新中国刑法学，也是指在这之前与之后以大陆法系尤其是德日刑法学为蓝本形成的各种中国刑法解释学，还指涉大陆法系的传统法学，即刑法教义学或刑法信条学。泛泛而言，所谓传统刑法学就是过去相当长时间以来的主流刑法学。作者认为，刑法学可以有两种范式：司法过程取向的刑法学和司法结论取向的刑法学。①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第18-19页。传统刑法学是司法结论取向的刑法学，而不是司法过程取向的刑法学。或者说，传统刑法学缺乏刑事司法过程意识，这在其犯罪论体系上有着最集中的表现。②刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第4页。因此，作者在该书中将各种形式的司法结论取向的刑法学都归入传统刑法学范畴。③刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第19页。

“本书的真正意义主要在于提供一种对传统刑法学的反思方向。”④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第7页。这种反思主要是方法论上的反思。方法论不正确，在此基础上建构起来的刑法学必然要崩塌。因此，该书充满了哲学思辨，这恰恰是刑法学研究最为需要也最根本的方法。构成该书内在架构的主要是四对范畴（四条红线）：司法与执法，过程与结论，内部与外部，控方与辩方。第一对范畴着重论述司法与执法的区分，进而阐释刑法是司法法而不是行政法，是司法逻辑而不是执法逻辑。第二对范畴着重论述过程与结论的区分，强调刑法学司法逻辑化是不可能绕开情感因素且必须要考虑时间维度。第三对范畴着重论述内部与外部的区分，强调刑法是自生自发、自然生长出来的，而不应是人为建构的。第四对范畴着重论述控方与辩方的区分，这是本书的关键。在刑事司法过程中，控方通常处于强势（优势）地位，而辩方通常处于弱势（劣势）地位。作者一贯主张不仅要有控方的视角，更要有辩方的视角，应当更加关注处于弱势地位的辩方。基于上述问题意识和内在架构，该书一以贯之地运用了司法逻辑的方法。①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第5-6页。

“刑事司法过程的刑法学建构问题”不仅是一个极具原创性的刑法理论问题，而且具有重大的刑事司法实践意义。笔者认为，该书属于刑法学基础理论研究。康德曾说“人类理性非常爱好建设，不只一次把一座塔建成以后又拆掉，以便察看地基的情况如何。”②[德]康德：《未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1982年版，第4页。这是说，人类理性中包含建设性和批判性两种相反相成的属性，两者共同构成一个健全的理性，而其中建设性又是更为根本的、目的性的。人类的批判性集中地表现在哲学上，而其建设性则集中地表现在科学上。刑事法学的建设性和刑事法哲学的批判性共同构成了人类的刑事法理性。如果把这座塔看作是刑事法，那么建成它的是刑事法学，拆掉它的则是刑事法哲学。刑事法哲学之所以不只一次地把刑事法这座塔拆掉，是因为人们希望检讨它的基础性理念、信仰、感情，以使刑事法之塔不至于越建越歪、越建越斜，乃至坍塌下来造成无穷灾难。③刘远：《刑事法哲学初论》，中国检察出版社2004年版，第69页，第71页。但是，在当下的学术生态中，无论是刑法学还是其他学科，基础理论的研究并未受到应有的重视。而从事原创性的刑法理论研究，也定会面临来自各方面的压力和挑战，这对学者智识和勇气无疑是一次重大的考验。

一、司法逻辑：刑法学研究的方法问题

从方法论来看，该书的研究方法冲破了传统刑法学研究方法的藩篱，既非传统的规范法学（教义法学），也非传统的社科法学研究进路，而是走出了一条与“法学研究的第三条进路”④陈瑞华：《从经验到理论的法学研究方法》，《中国法律评论》2019年第2期。相近又不完全相同的司法逻辑化研究进路。这一总的方法包含了以下具体方法，即现象学的方法、辩证法和过程哲学的方法、思维科学的方法、语用学的方法、法律论证学的方法、法律政治学的方法、法社会学的方法。⑤刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第6页。笔者尝试着对这些具体方法进行归类分析。

（一）主体间性与交往理论

刑法学的核心使命是研究实定刑法的解释和适用。但实定刑法如何解释？是采取逻辑分析进路，还是采取交往对话进路，传统刑法学采取的显然是前者而不是后者。⑥刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第3页。而司法刑法学的特点就是消解主客二分，采取交往对话进路。传统刑法学采取逻辑分析进路，显然是受到主客二分、绝对理性的西方哲学观的影响。不同时期的哲学观是与不同时期哲学的历史任务紧密联系的。回溯近代西方哲学发展历程不难发现，西方近代哲学的根本任务是把哲学从神学中解放出来，把异化给“上帝”的人的本质归还给人本身。在实现消解“神圣形象”这一历史任务的过程中，西方近代哲学凸显了实体与属性、思维与存在、主体与客体等的关系问题，并形成了具有西方哲学特色的哲学范畴体系。⑦孙正聿：《人类文明的哲学表征》，中国社会科学院出版社2018年版，第6页。其典型特征就是认识的主体与客体、逻辑的现象与本质、历史的本源与派生、文化的深层与表层的二元对立。正如作者所说，传统刑法学的哲学根基在新康德主义、（新）机能主义之中。①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第7-8页。这种哲学观显然是缺乏对话和沟通的。吴经熊先生认为，“从一种纯粹现象学眼光看去，康德之二元主义，过分简化了事物界。”②吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，法律出版社2015年版，第60页。因此，传统刑法学逻辑分析的进路难以跳出这种二元对立的窠臼。

而在所谓的“后现代主义哲学”中，则更为明确地把消解各种二元对立作为自己的历史任务，从而使“摧毁”“解构”“断裂”这些更具刺激性的哲学范畴占据哲学思考的核心位置。③孙正聿：《人类文明的哲学表征》，中国社会科学院出版社2018年版，第6页。我们应当看到这一哲学发展的趋势，并且应当看到近现代以来的西方哲学范畴是同“揭露人在非神圣形象中的自我异化”的历史任务直接相关的，而不能对西方哲学盲目崇拜和简单“移植”。在对中国哲学的当代形态的思考中，不应当仅仅纠缠于是否“吸纳”和“使用”近现代西方哲学的概念和范畴，而应当从新的时代精神和新的历史任务出发，重构哲学的范畴体系。我们也应当在与时代精神和历史任务相符的哲学范畴体系下，从事自己的刑法学研究。

作者在该书中运用了现象学的方法，其意就是既要跳出刑法学之争，回到事情本身，发现和坚持刑法的客观逻辑，又要秉持主体间性意识，强调交往理性，拒斥认知理性中的独断性。④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第6页。回到事情本身，不是回到概念或概念体系，而是回到事物本身的固有逻辑。事物的本身包括两个方面，一是刑法是在司法中运行的，二是我国的司法正在去行政化的改革中。在此意蕴下的刑法，静态看乃一法律文本，动态看乃一司法过程。且刑事司法过程也越来越接近实质化。而司法过程的意义，正在于将刑法文本从那种抽象的、孤立的、封闭的概念世界、逻辑世界中解放出来⑤刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第50页。，也就是要从纸面上的（抽象的）刑法到行动中的（具体的）刑法。这种司法逻辑的方法论，显然是既把握了当代哲学发展的趋势，合理“吸纳”和“使用”近现代西方哲学的概念和范畴，又将其纳入了重构的中国刑法哲学的范畴体系。

（二）立体思维与动态思维

作者说，在抽象思维的基础上，经由辩证思维，形成了立体思维这一现代思维形态。迄今，最接近真实世界的法律思维形态就是立体的法律思维。⑥刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第69页。立体思维是动态思维，也是情感思维。⑦刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第15页。笔者认为，立体思维包含了辩证法、过程哲学的方法，体现在刑事司法过程中，就是将控、辩、审理解为正、反、合，同时发现和诠释刑法的时间维度和情感维度。传统刑法学坚持刑法规范是行为规范和裁判规范的二元论通说，缺乏刑事司法过程意识，只能抽象地区分刑法规范，既没有给出刑法规范的立体感，也没有给出刑法规范的动态感。⑧刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第70页。因而是一种平面思维，这种平面思维忽视了诠释刑法的时间维度和情感维度。缺乏时间维度的传统刑法学，仅仅研究结论性的静态实体（刑法规范），也即只研究纸面上的刑法；而在缺乏情感维度的传统刑法学中，往往是只见事不见人的。

动态思维其实是在强调诠释刑法的时间维度。刘远教授认为，刑法的时间性，首先表现在刑法的存在具有历史性，还表现在刑法解释和适用的时效性。⑨刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第93页。结论性的实体是实体，过程性的实体也是实体，但结论性的实体是静态实体，过程性的实体是动态实体。这种动态的实体观就决定了以研究刑事实体法为己任的刑法学，不能仅仅研究结论性的静态实体，还要研究其生成、变化，也即过程性的动态实体。⑩刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第49页。实际运作的刑法不仅处在同其他法律相互作用的关系中，而且也时时处处同各种非法律的社会规范相互作用。抽象的、孤立的、封闭的刑法文本分析及其所形成的概念体系、逻辑体系，不仅无法把握这些复杂的相互作用，而且还必须舍弃它们才能使自身得以建立。①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第50页。倡导刑法学的司法过程化或司法逻辑化，其意义之一就是使刑法学获得案件处理上的时间维度，而这正是传统刑法学所缺少的。②刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第94页。

（三）语用分析与法律论证

该书还使用了语用学的方法和法律论证学的方法。在我国法学界，语用学的方法是一种新兴的研究方法。刘远教授在该书中明确区分语义分析和语用分析，从运用语言的主体和语言的实际运用上对刑法学术语进行反思和重构。他指出，传统刑法学的描述性缺陷同它过度重视语义进路而忽视语用进路紧密相关。由于对语义学的倚重，传统法律教义学“实践了天真的本体论，滋养了幼稚地相信不能动摇的价值和规范世界，以及对这些的服从和对概念的服膺”③[德]乌尔弗里德·诺依曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第53-66页。。他认为，语义学的语言观是图像论，而情境论是语用学的语言观。日常语言的最大特征就是它的情境性。对于法律论证，语用进路比语义进路要更为现实、更有成效；而在传统刑法学中，是没有自觉的、被赋予理论地位的情境意识的。因此，传统刑法学也是没有言说者和听众的预设的，有的只是无情境的独白。④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第36-38页。

笔者也认为，传统刑法学主要使用“法律推理的形式主义”的传统逻辑方法，这种方法以构造纯粹形式系统为主要面向，走向了一条与法律相分离的路线，把正当性、判决的合理性都寄托于逻辑形式的有效性，形式主义的法律推理理论自然很难对中国法官的司法实践、法律思维与方法提供行之有效的帮助。这样的研究，出现了理论脱离实际（法律言语活动及其实际情境）、有为逻辑而逻辑的倾向；它以传统逻辑和现代形式逻辑为中心，同时也以逻辑语形学为中心，试图走一条纯形式化的道路而达到法律推理作纯逻辑建构的目标和理想。其结果是并不能使之走向具体的法律交往行为活动的实际应用情境，自然也就不能充分地结合法律言语交际情境和法律推理主体的价值、意图目标等语境因素去进行“语用分析”和“语用逻辑”的建构。⑤张斌峰等：《法律推理新探——语用学与语用逻辑的视角》，中国政法大学出版社2014年版，第1-2页。

法律论证学的方法是作者创新运用于刑法学研究的又一方法。作者在书中区分涵摄与论证，借鉴法律论证的交往进路和修辞学进路。传统刑法学是以结论取向的涵摄模式。传统法教义学立基于涵摄而非论证，因为它相信唯一正确的裁判是由法律对法官所预定的，关键在于发现法律的预定并证明裁判结论合乎这一预定，而不是如何通过法律论辩得出正义的裁判。而修辞学发生在两个主体之间的关系中，这一视角使得揭露所谓语言含义预定论成为可能，也提供了批判法律实体本体论的维度。与证明不同，论证与人相关联，即论证者必须适应其听众。何种论证使何种听众信服，首先是个经验问题。因此，论证标准不能在论证本身中找到，否则论证就被“独白化了”。论证理性的试金石只能是听众的赞同。普遍听众的赞同是论证理性的标准。普遍听众的特性随着历史和特定文化变化，因此现实的论证理论，既要考虑到理性要求，又要考虑到论证标准和前提的历史和社会的相对性。⑥刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第35页。对此，笔者十分认同，避免论证过程中的价值独断，重视法律的外部证成及司法逻辑进路，对当下去行政化的司法改革尤为重要。

哈耶克说“在社会科学中，几乎没有哪个具体问题能够仅仅根据一门学科作出恰当的回答”⑦[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《哈耶克文选》，冯克利译，河南大学出版社2015年版，第35页。。该书还运用法律政治学和法社会学的方法，以消解法律实证主义、新康德主义，对刑法论辩主体进行政治维度的反思，并借鉴卢曼等人的法律系统论。“笔者提倡刑法学的司法逻辑化，客观上是与卢曼法社会学方法的某种不谋而合，体现了社科法学向法教义学的输出，这有助于法教义学的自我提升。”①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第132页。在卢曼看来，法律的自我观察当然也是一种二阶观察，即对观察者进行观察。如在法庭上，法官的裁判不但处于所谓的观察观察者的二阶观察位置，而且属于法律系统的自我观察。②[德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第12-13页。这和作者在该书中的构想如出一辙。在刑事司法逻辑运作的过程中，控辩双方从不同的身份、立场、视角、逻辑、话语来诠释刑法规范，这实际上是让控辩双方处于一阶观察者的位置，而法官则处于二阶观察者的位置，在观察控辩双方充分进行辩论的基础上，公平作出裁决。法官也只有处于二阶观察的位置，才能融合外部视域和内部视域而公正处理案件。

二、人文关怀：司法过程中的平等武装

日本著名刑法学家西原春夫先生曾说“在刑法的脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含对犯人的怜悯，更包含对犯人将来的祈望”③[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年第1版，第138页。，这充分体现了一位刑法学者深深的人文关怀。在该书中，笔者也常感受到这一点。作者认为，“刑事司法逻辑重视那些为理性所不及而被传统刑法学所不屑一顾的成分，它集中表现为刑事司法过程中的情感因素。”④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第97页。因而在抽象的（纸面上的）刑法中是看不到人的（或者只能看到抽象的人），而只有在具体的（行动中的）刑法中才能看到活生生的人。

（一）刑事司法过程中“人”的去蔽

从柏拉图到笛卡尔再到黑格尔的传统哲学，虽然经过了一个长期的、不断完善的发展过程，但都逃不出主客对立统一的模式，人的实际生活没有被提到首位。哲学与人生脱离，至少没有像中国传统哲学那样与人生结合得那么紧。而现代关系本体论的基本结构是人与世界的相互依赖。⑤刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第179页。吴经熊先生也曾说，终极的本体，乃是人、单个之位格。集体人格会吞噬掉较为少数者。人乃终极目的，社会仅只是手段虽则乃是一种必要之手段。⑥吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，法律出版社2015年版，第67-68页。然而，在以主客二分、绝对理性、逻辑演绎为哲学基础的传统刑法学中，人被“遮蔽”了，或者说往往看不到具体的人。刘远教授认为，传统刑法学对同一理性主体的假定，令人想到了西方哲学的“同一性”原理。西方哲学处处受到“同一性”原理的支配，黑格尔的辩证法也不例外。人与人存在差异，而“同一性”的提出是对人的思想的暴力压制。同一性原理在法学里的极端表现就是概念法学。概念法学对个人或人的个体性持否定的、极端消极的态度。在传统刑法学中，依旧是见事不见人的。⑦刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第23-24页，第17页。

从本体论上看，任何所谓客观的事物都只是因其呈现于人面前才具有意义。人是“自然之光”。事物的意义，包括事物之“成为真”，就与人的揭示、揭开遮蔽相关联。所以要成为真，就离不开人，离不开人的揭示。因此，海德格尔认为，我们要以敞开的状态，或者说以“开放的行为”去遭遇事物、对待事物，去遭遇存在者。只有这样，事物或存在者才会如其所是地显示自身，才能从遮蔽中敞开。真理就是被揭示了的存在，就是“去蔽”。理论认识是否揭示了存在者的真面目，是否让存在者“去蔽”，需要把它放回到生活实践所领悟的世界整体中去“找到符合的标准”。⑧张世英：《新哲学讲演录（第二版）》，广西师范大学出版2008年版，第117-119页，第120-121页，第122页。

因此，刘远教授认为，以人为本的现代哲学呼唤对规范的情境化理解。⑨刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第257页。我们不能仅在文本意义上理解刑法，而应当在行动意义上理解刑法。换言之，我们对刑法的初步预设，不能是刑法解释学或刑法教义学通常所理解的、作为一种统一意识（所谓立法者）产品的文本上的刑法，而只能是作为在司法活动中为解决特定类型冲突而采取复杂行动步骤的行动中的刑法。文本上的刑法概念预设遮蔽了太多的东西，使我们视野狭窄，使我们不是崇拜立法者的设计理性，就是崇拜解读者的认知理性，以至于那些存在于主体之间的自发的、非理性的东西大多被遮蔽了。相反，行动中的刑法初步预设，使我们看到了更多的东西，而文本范式让我们眼中几乎仅有的刑法文本此时只不过是许多相互竞争的行动者手里拿着的一本书或几张纸而已，尽管它非常重要。在这种视域中，刑法表现为一个从抽象命题到具体裁判、再从具体裁判中抽象出不再那么抽象的命题的过程，而这个过程是在复杂的行动关系中实现的。行动中的刑法的初步预设使我们看到了“人”，既包括作为行动主体而不是作为审查客体的犯罪嫌疑人、被告人、被害人，也包括控方、辩方、法官以及旁听者。文本范式不能让我们看到这些。

（二）刑事司法过程中被告人的地位

刑事司法过程中的被告人是具体的人，不再是《刑法》中抽象的人。既然是具体的人，他就应当有自己的主体性地位。承认被告人的主体性地位，一方面意味着才有对话可言，才有司法可言，司法的裁判必须建立于原则上的公开审理；①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第46页。另一方面其实就是对被告人自由意志和人格责任的承认。作者认为，如果在与必然相对立的自由概念之下进行争论，责任和报应就很难摆脱决定论的梦魇。如果要弥合裂痕，就必须运用现象学方法重新定义意志自由。就此而言，意志自由概念只有用于描述或评价人与人的关系才有规范意义，而用于描述或评价人与自然的关系则是没有规范意义的。坚持规范的意志自由论，不等于说刑法学应该排斥决定论，因为二者是不同层面上的。各种不相容论的逻辑错误，就在于将它们放在了同一层面上。②刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第438页，第441页。同性格责任论、行为责任论、行状责任论相比，作为责任理论的辩证发展成果，人格责任论是可取的。

张世英教授曾举例说，为什么一个窃贼应对他的偷窃行为负责，因为他是这种行为的决定者，给他以处罚，那是对他自由意志的承认。一个完全疯了的人，他偷了你的钱，是不会给他以处罚的，因为他已经失去了自由意志。但严格地说，正常人的自由意志还是有限度的，因为他的“自我”是主客二分的我。人的“自我”还有“本我”由宇宙整体为它的根源。他的偷窃行为只能说是以他的“自我”为直接决定者，而最终的决定者是宇宙间无穷无尽的联系在他那里汇合的那个交叉点即他的“本我”，也就是说，他的偷窃行为是他所处的自然界、社会、时代以及他自己的思想意识、各种心理状态……无穷无尽的因素以不同的方式、或远或近、或直接或间接地交织在一起的结果。我们处罚他，是由于承认他那一定限度的自由意志而处罚他那主客二分式的“自我”，至于超越主客二分的“本我”则是不能处罚的。也就是因为这个缘故，我们在处罚窃贼的同时，总是要分析他的偷窃行为的间接因素。当然，我们分析某一偷窃行为之所以产生的间接因素时，也只是挑选其中同它有较近的、较直接的重要联系，而不可能穷尽这无边无际的无底深渊。悟到了“本我”，就不至于死死盯住“自我”不放，而能超越“自我”。对于像偷窃这样的行为就不至于仅仅处罚而已，而能以更广阔的眼光看待和分析他人的恶行。③张世英：《新哲学讲演录》，广西师范大学出版2008年版，第168-169页。这一分析对于刑法学的定罪论和量刑论都具有指导意义。由此可见，刑法上的责任来源于“超我”对“自我”谴责的可能性。④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第445页。关于“本我”“自我”“超我”的解释与辨析，详见该书第444页。

（三）刑事司法过程中辩护人的地位

公平的审判来自对抗制，对抗制应是平等双方的对抗。而对抗双方的平等是出自人之为人的朴素的自然正义观，所以对抗制的前提要件是实现“平等武装”原则。⑤刘忠：《未完成的“平等武装”：刑辩律师非知识技艺理性的养成》，《中外法学》2016年第2期。作者说，刑事司法过程是一个程序与实体相互缠绕、相互渗透的动态过程。过程是实体与程序的统一，所以过程不仅可以从程序方面理解，也可以从实体方面理解。刑事司法过程具有再现交往和交谈的功能。①刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第51-57页。与追诉逻辑着重体现刑法的封闭性不同，辩护逻辑着重体现的是刑法的开放性。刑法对社会的开放，实际上是指刑法文本对社会大众参与解释和影响适用的开放，它意味着某些来自社会的对官方所作刑法形式判断的否定力量。②刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第252页。这种否定其实就是一种对抗。

在传统刑法学上，是没有自觉的和系统的控辩双方观念及语境的。而在司法逻辑中，没有控辩双方视域和话语的分化、分立，就谈不上法官的视域融合性的刑事裁判，司法公正和刑法正义也就只能徒具形式或虚名。③刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论第5-6页。司法结论取向的传统刑法学的同一性假定，表面上看是对刑事司法过程的忽略，而实际上由于其对控辩差异的逻辑性的无视而损害了司法过程中的弱者，即辩方。司法活动的一个重要功能，就是使弱者（无疑是辩方）在法庭上获致法律互动的主体性。辩方的主体性，也只有在公开审判的大庭广众环境里，才是存在的。④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第24-26页。承认辩方在交往中的主体性，是刑事司法过程中“平等武装”的第一步。

“平等武装”的第二步是辩护逻辑的非形式化。由于控辩双方的论辩取向不同，控方是整体主义、结果主义、形式主义的追诉逻辑，而辩方是个体主义、过程主义、实质主义的辩护逻辑。⑤刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第240-254页。与控方不同，辩方的刑事辩护立场、人权保障诉求（罪刑法定原则）、刑法生活导向是其辩护逻辑的实质基础，而其案件内部视角（过程主义或行为时主义）、隐形事实视域（强调案件情境）、定罪情节话语，都表征着辩护逻辑的非形式化倾向。⑥刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第315页。犯罪嫌疑人、被告人是鲜活的、世俗的个体，所以不能把个人之间生活境遇的差异予以抹煞，更不能认为个人会像政府那样看问题。概言之，辩护逻辑是实践智慧的一种来源。实践智慧不是像理论知识那样去追求永恒、必然，也不是像理论知识那样使用普遍性原则逻辑地推导出具体的方法，而是处理具体的、可变的实际生活，从具体的善导向一般的善，它来自生活经验并说明生活经验。⑦夏基松：《现代西方哲学教程新编》，高等教育出版社1998年版，第597页。而非形式化辩护逻辑的实践，就要经由以庭审为中心的审判模式了。

三、学术走向：建构中国自己的刑法学

作为理论形态的人类自我意识，哲学的范畴体系不仅包含着哲学家个人的思辨和体验，而且深层地蕴含着整个民族的理性思辨和生存体验。⑧孙正聿：《人类文明的哲学表征》，中国社会科学院出版社2018年版，第6-7页。该书既没有依赖“从文本到文本”的演绎或归纳，也没有沉湎于对司法个案的精细化处理，而是对引发犯罪论体系流变的哲学思潮进行了比较细致的梳理和考辨⑨李瑞杰：《从“纸面上的刑法”到“行动中的刑法”——读〈刑事司法过程的刑法学建构问题研究〉有感》，《人民检察》2019年第7期。，在此基础上，形成了中国自己的刑法哲学话语：刑法学司法逻辑化的方法论。

（一）刑法学流派争议

在刑法学中，当前主要有政法刑法学、教义刑法学以及社科刑法学三种流派。⑩刘艳红：《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向：教义学化》，《政治与法律》2018年第7期。其中，主要的还是教义刑法学和社科刑法学之间的争辩，并形成各自的阵营。陈瑞华认为，所谓“法教义学”，无非是从“法律之内观察法律”，将成文法典或司法解释作为分析的对象，注重对法律条文的解释，强调推动书本法律在司法实践中的顺利实施问题。而所谓“社科法学”，则是从法律之外观察法律现象，注重从社会学、人类学、经济学、心理学等视角解释法律问题，强调分析制度或实践发生的原因。其实，这两种方法既具有一定的竞争性，又具有很大的互补性，完全可以相互补充和整合，而没有必要进行无谓的争鸣。法学研究需要引入真正的社会科学方法，将法律文本和法律现象都作为观察的对象，从中发现真正的理论问题并发现法律变革方法的规律，提出具有解释力的法学理论。①陈瑞华：《刑事诉讼：如何形成“中国模式”》，《法意书情》微信公众号，2019年5月20日登陆。

尽管有学者坚持认为，刑法教义学化是中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向。②刘艳红：《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向：教义学化》，《政治与法律》2018年第7期。但这种观点也不乏反对和检讨之声。在刑法学外部，法理学、刑事诉讼法学等学者对（刑）法教义学提出了严厉的批评。苏力教授直接指出，以传统刑法为典型的法诠释学，主动与德日等国接轨而自称法教义学或法信条学，是以法律的教义或信条为核心意念展开的理论话语。但是，法教义学“甚至包括极为宽泛的刑事公共政策”“如此法教义学的边界就变得很模糊”，而且在部门法中，真能拿得出手的“教义”并不多，“教义”几乎一直局限于传统的刑法、民法领域。③苏力：《中国法学研究格局的流变》，《法商研究》2014年第5期。陈瑞华教授指出，教义法学只不过是中国学者代之以“规范法学”或“法解释学”的“源自德国的”“洋名词”而已；同时，由于教义法学“仅仅站在法律之内看法律”，走不出自说自话、循环论证的“逻辑怪圈”。④陈瑞华：《法学研究方法的反思》，《中外法学》2015年第1期。在刑法学内部，学者也纷纷对教义刑法学进行检讨。陈兴良教授认为，“传统刑法教义学在外部证成上最基本的局限在于刑法解释方法及其位阶的研究。”⑤陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期。周少华教授客观地评价说，中国法学界社科法学与法教义学的立场之争，实际上根源于各自掌握的理论资源来源不同，并且双方对对方赖以生存的理论资源也都有认识不全面的问题，因而这场论争实际沦为那些“不在场的在场”的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练。法学研究对象的复杂性和多层次性，可能决定了法学研究必须支持一种方法论多元主义。也就是说，法学的知识生产和思想创造需要在不同的层面展开。当“面向司法的法学”被我们充分重视之后，法学的反思性传统依然应该受到尊重。⑥周少华：《自主性的法学需要保持知识的反思性传统》，《法学》2019年第4期。

在该书中，作者并未陷入所谓的刑法学流派（学派）之争，而是以一种立体思维，将政法刑法学、教义刑法学、社科刑法学等都归于传统刑法学。作者认为，传统刑法学是司法结论取向的刑法学，而不是司法过程取向的刑法学；或者说，传统刑法学缺乏刑事司法过程意识，这在其犯罪论体系上有着最集中的表现。因此，刑事司法过程的刑法学建构还是空白，这一问题长期为传统刑法学所忽视。作者从方法论的角度对教义刑法学进行了辨析，“这些解释方法都是主体性的，而非主体间性的，这种刑法解释观根本上混淆了对刑法的理解和对刑法的解释”⑦刘远：《刑法本体论及其展开》，中国人民公安大学出版社2007年版，第89-91页。；从涵摄与论证的视角来分析，“说刑法教义学的基本方法是描述方法是没有问题的”“法教义学根本上是描述性的。涵摄的本质就是实现其描述性目标的方法”⑧刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第29页。；从语义与语用的视角来分析，教义刑法学是结论取向的语义分析，而非过程取向的语用分析，因而是没有自觉的、被赋予理论地位的情境意识的，也是没有言说者和听众的预设的，概言之，是独断的和独白的。⑨刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第36-38页。

笔者认为，教义刑法学的问题根子还在于其依赖的哲学观，即在本体论、方法论和价值论上出了问题。恰如刘远教授所言“以法的安定性为理由要求别人回避价值判断，可是自己却暗中进行着价值独断，这便是传统刑法教义学的隐秘。”⑩刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，第35-36页。

（二）司法刑法学构想

有学者指出，近五十年来，两岸均未出现大法学家，即对于中国文明在法律领域的生存之道作出系统而深邃的原创性探知与解释之人。①许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第60页。近二十年间出版的众多中国法制史教材和论著，以庸俗历史唯物论解释中国史上的法制虽不足论，但由此反映出的民族心智仍然被束缚于19世纪或者20世纪初西方某一种学说这一情形，却确乎更加令人触目惊心。②许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第100页。而在当下，我们也已经看到和不断发现“其中有些新概念、新观点、新观念、新理论，其基本的来路未经必要的甄别，其基本的内涵并不清晰，甚至其语言表达也有违最基本的汉语逻辑惯例，由此产生诸多文字使用上的别扭、话语叙事上的混乱、理论表达上的吊诡等现象。”③杨兴培：《刑法学：诸多名词概念亟待斟酌》，《法治研究》2018年第2期。这也促使我们对我国的刑法学进行深刻的反思。

鉴于此，刘远教授在研究中尤为关切以下两个事实：一是我国当下刑事司法实践是空前丰富多彩的，可是我国刑法学的范式和体系却正在转向德日式。从卷帙浩繁的德日刑法学文献中脱身，回到我国刑事司法实践这一事情本身，并找到切入事情本身的方法原则和具体路径，无疑是建构中国自己刑法学的首要任务。二是经过四十年改革开放，我国在法治实践方面积累了大量正反两方面经验，这为实现刑法学中国化的学界夙愿提供了客观条件。德日刑法理论以及英美刑法理论都有其历史惯性和固有局限，其最根本缺陷就在于缺乏司法逻辑。进而作者指出，刑法学司法逻辑化不仅具有重大的实践意义，也是刑法学中国化的必由之路。④刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究》，人民出版社2018年版，绪论1-2页。因此，作者在刑事司法过程的刑法学建构问题研究中，始终着眼于理论前沿，立足于中国实践，将事实与规则、生活世界与价值世界打成一片。“此既为融合的过程，亦为创造的过程”，其结果就是由“刑法学在中国”渐达“中国的刑法学”。⑤许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第34页。笔者认为，该书中提出的“司法刑法学”构想，应当是“中国的刑法学”研究的学术走向和建构的方向。