试论黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”

赵建勋

（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）

暴力性是黑社会性质组织行为特征的基本属性，也是黑社会性质组织形成的基础。在黑社会性质组织犯罪的认定中，暴力手段的类型和程度直接关系到黑社会性质组织的成立和黑社会性质组织犯罪的构成。暴力性的强弱成为衡量涉黑组织之社会危害性的重要指标，对于涉黑组织成员的定罪、量刑都起到重要作用。然而，在涉黑犯罪的实践中，大量存在使用“软暴力”手段有组织地多次从事违法犯罪活动，进而为非作恶，欺压、残害群众的现象。“软暴力”相对于暴力手段来说具有发现难、侦办难的特征，其隐蔽性常常成为追诉黑社会性质组织犯罪的障碍，但“软暴力”相较于暴力手段却更能起到称霸一方的效果。本文试图以“软暴力”的制度化进程及其概念、“软暴力”的表现形式、“软暴力” 与相关概念的比较以及 “软暴力”的法律价值为主线，深入阐释软暴力在黑社会性质组织犯罪认定中的角色定位。

一、“软暴力”的制度化进程及其概念

（一）“软暴力”的立法沿革和学理之争

随着立法解释、司法解释和刑法修正案的出台，“软暴力”已逐步趋于制度化。不过，“软暴力”的内涵和外延并不是从一开始就得到了确认，而是一直处于变化和发展的过程之中。1997年通过的《刑法》第294条第一款将黑社会性质组织的行为特征概括为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动”，“软暴力”并没有从中表现出来，而是被囊括于“其他手段”之中，2002年全国人大常委会通过的 《关于<中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》（以下称《立法解释》）以及2011年通过的《刑法修正案（八）》虽然对此略有修正，但都继承了这一核心用语。真正拓荒性地规定“软暴力”的，是最高院2000年颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），该《司法解释》 第1条第四款将黑社会性质组织的行为特征概括为“暴力、威胁、滋扰等手段”，学者认为，“滋扰”是软暴力的表现形式之一。[1]2《司法解释》中的“滋扰”无疑是对“其他手段”的一种细化，这一规定开启了立法文件、司法文件和其他规范性文件对于暴力、威胁以外的行为方式进行规定的先河，尤其是在地方司法机关的规范性文件中，“滋扰”这一用语被大量采用①作者查阅了北京、重庆、河南、广东、浙江、内蒙古、山东、福建、山西、湖北、四川等省市的司法机关在2005-2009年之间颁布的地方司法规范性文件，发现大多数文件对“滋扰”手段进行了直接规定，这与《司法解释》的开创之举不无关系。。之后最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号，以下简称“2009年《会议纪要》”）第3条对“其他手段”进行了列举式规定，即将其他手段解释为“进行所谓的‘谈判’、‘协商’、‘调解’；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”，“滋扰”连同更多的行为方式被囊括在了“其他手段”之中。这是迄今为止对“其他手段”最为详尽的列举。

但“软暴力”和“其他手段”是不是同一概念呢？ 对此，学界和实务界的观点不一致。如在刑法学上有学者将“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、哄闹、聚众等一并概括为“软暴力”，[2]这种概括相当于将“软暴力”与“其他手段”相等同；再如犯罪学领域，有学者以“软暴力”代指：“谈判”、“协商”、“调解”、出场摆势、言语恐吓、跟踪滋扰、聚众哄闹等形式干扰被害人，破坏群众正常的生产生活秩序。[3]这两种观点都是将“软暴力”作广义理解。

相比较而言，实务中，“软暴力”的指代范围具有更强的针对性。比如公安机关侧重于以软暴力来指代聚众造势、恐吓滋扰等“隐蔽型”黑恶犯罪手段。[4]又如，在某些地方性黑社会性质组织犯罪的侦办过程中，“软暴力”被理解为“以组织成员的社会名声和犯罪前科背景向对手施加精神压力，以心理强制迫使受害人屈服，从而达到犯罪目的”。[5]46对比学理和实务的差别，我们可以看出，实务中的“软暴力”范围相对于学理上要小，其主要指的是2009年《会议纪要》中所列举的“滋扰、哄闹、聚众”和利用恶名、前科进行精神强制等行为方式，这也许与这些行为方式在实务中的频繁发生有关。

事实是，2018年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，以下简称“2018年《指导意见》”）对软暴力进行了专门规定。即专门设置了“依法惩处利用‘软暴力’实施的犯罪行为”一节作为该《指导意见》的第四部分，并下设第17条、第18条。而更巧合的是，2018年《指导意见》对“软暴力”的列举与司法实务中“软暴力”概念具有高度的吻合，即第17条将“软暴力”限定为“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”，将“谈判”、“协商”、“调解”排除在“软暴力”之外。如果把第17条和第9条的规定作对比，则不难发现，“其他手段”（“非暴力”）是“软暴力”的上位概念，除了“软暴力”以外，“其他手段”还包括“谈判”、“协商”、“调解”（上文已述）。这样的限定对于“软暴力”的范围之争具有一锤定音的效果，减少了很多不必要的分歧。但不能因此而认为，软暴力的范围仅限于“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”，事实上，《指导意见》的精神也认为，这样的列举是不完全的列举，因此用“包括但不限于”来修饰所列举的“其他手段”类型，以突出“其他手段”的开放性特征②这种“包括但不限于”的修辞方法被两高、两部通过的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》所继承。。

（二）“软暴力”的概念初探

正如上文所说，“非暴力”是“软暴力”的上位概念。探讨“软暴力”的概念，不妨从“非暴力”开始。从词义上不难理解，“非暴力”是与“暴力”相对的概念，犯罪学上常将犯罪划分为“暴力犯罪”和“非暴力犯罪”两类，并将两者作比较研究。[6]对于“非暴力”的界定要以“暴力”为基础。尽管作为犯罪手段的“暴力”和作为犯罪类型的“暴力犯罪”是两个不同的范畴，但在研究进路上，学者似乎是以暴力犯罪为基准来反推暴力的形式和实质。例如，日本《犯罪学词典》认为，暴力犯罪“是指伴随行使暴力的犯罪，典型的如强盗、暴行、伤害等。所谓暴力，包括暴行以及威胁行使暴行。”[7]基于犯罪学上对“暴力”和“暴力犯罪”的界定，在日本刑法中，犯罪可分为“暴力犯”与“智能犯”，暴力犯又被称之为“强力犯”，而强力犯也称为强暴力犯，如强盗、强奸、杀人、伤害……所称智能犯，是从犯罪主体的犯罪智能来分的，这与犯罪主体的知识水平（恶智慧）有关，如诈骗、伪造、贪污等犯罪以及利用职权的犯罪和“绅士犯罪”……[8]且不论这种划分方法是否周延，仅就用词来讲，“暴力”和“强力”成了相互释义的一对概念。那么何为“强力”？以社会性（而非自然性）的语境来看，强力本身就具有贬义的内涵，“强力是一种物理的力量，我看不出强力的作用可以产生什么道德。”[9]基于对“物理力”这一用语的认可，刑法上将暴力界定为“非法实施的有形物理力”（包括威胁使用暴力的加害内容），[10]“由于暴力（暴行）是施加物理力，恐吓的行为、侮辱的言辞、催眠术等产生心理作用的情形，即便已使对方身体的生理机能出现了障碍，也不能构成暴行罪，只不过会出现成立伤害罪的问题。”[11]鉴于对“暴力”和“暴力犯罪”的界定，可以认为“非暴力犯罪”是“凡未使用暴力的一切犯罪”的统称，[6]非暴力指的就是“未使用暴力”的其他犯罪行为，该犯罪行为不包含有形物理力的内容，即既不包含对人使用有形暴力，也不包含对物使用暴力。那么，作为“非暴力”的下位概念的“软暴力”同样应当具有“不包含有形物理力”这一属性。

不过，黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”又具有其特殊的内涵。从逻辑学上讲，“暴力”（包括以暴力为内容的威胁，本段下同）和“非暴力”（至少从词义上讲）应该是一对相互矛盾的词项，即P（“暴力”）+P（“-暴力”）=1，二者的对立似乎表明不可能有中间地带，但根据2018年《指导意见》的精神，“暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。（“非暴力”的——笔者注）暴力，威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础①2018年《指导意见》第9条。”。因此，“软暴力”不是独立于“暴力”之外的“和平手段”，而恰恰是以暴力手段的现实可能性为依托，换句话说，黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”是“暴力”的余威。

综合上文的分析，本文认为，黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”应具备两个基本特征：1.“软暴力” 是有形物理力之外的其他手段；2.“软暴力”应当以 “暴力” 的现实可能性为基础。然而无论是2009年《会议纪要》还是2018年《指导意见》，都没有对软暴力的概念作高度抽象的规定，更多的是对“软暴力”外延手段的具体列举。最高法、最高检、公安部、司法部于2019年4月联合出台的《关于办理实施 “软暴力” 的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“软暴力”案件意见》）综合了以上两个文件的精神，对“软暴力”作了权威解释，即：“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段②最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条。。但该条未将行为人利用其在社会上业已形成的恶名或者利用已经具有的犯罪前科实施违法犯罪行为的情形概括其中，而是在《“软暴力”案件意见》第3条第（三）项将这种情形予以规定。因此本文认为，软暴力应当定义为：以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，实施滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势，或者利用该组织在社会上业已形成的恶名或者利用已经具有的犯罪前科，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的违法犯罪手段。

二、软暴力的表现形式

与软暴力的制度化研究相伴而生的是软暴力的类型化探索，即从软暴力之内涵到外延的跨越。根据上文所述，软暴力至少包含以下两种类型：

（一）“积极的”软暴力（典型的软暴力）

“积极的”软暴力即2018年《指导意见》中列举的“软暴力”类型：“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”。之所以称之为“积极的”软暴力，是因为这些手段大都是以主动的、作为的方式使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活。又因为这种“软暴力”手段的制度化过程较长、规范化程度较高，因此本文又称其为“典型的”软暴力。“积极的”软暴力的几种手段虽然各有侧重，但又常常相互贯通，例如“滋扰”既可以是黑社会成员单个或者轮流以电话骚扰、半夜敲门、制造噪音、恶臭等方式扰乱对方正常的生活，也可以与“聚众”联系起来，进行“聚众滋扰”，即聚集多人对他人进行心理威慑。此外，根据《指导意见》第2条的规定，组织或雇佣网络“水军”在网上滋扰的黑恶势力已经成为司法机关重点打击的对象。“纠缠”既可以使用故意停水、停电的方式给对方施压，也可以采取不间断跟踪、贴近、靠近（“跟贴靠”）等行为，这些行为一般不会伤及被害人的身体，但绝不排除随时施以暴力的可能性①著名的山东冠县“辱母杀人案”中，被告人于欢的母亲苏银霞在案发当天，曾遭到以吴学占为首的讨债人员的跟踪，讨债一方时刻有付诸暴力的准备，此为“纠缠”手段的典型。吴学占等黑社会性质组织成员已于2018年5月11日被一审宣判为组织、领导、参加、黑社会性质组织罪等犯罪。参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书（2016）鲁15刑初33号、山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。。滋扰、纠缠即可以具有一定的目的 （例如非法讨债），也可以是单纯为了给对方造成困扰，使他人内心产生恐惧、恐慌或者厌恶，从而将自己在一定区域内所形成的“霸业”建立在对他人的心理强制的基础上。由于黑社会性质组织成员众多②作为一个黑社会性质组织，其成员数量起码应在九人以上。实际上，大多数黑社会性质组织的成员均为十几人、几十人，有的甚至达百人以上。，[12]实施聚众、哄闹的盖然性要远高于一般的犯罪团伙和犯罪集团，再加上目前黑社会性质组织一般实施“松散型运作”，领导者和骨干相对固定，其他马仔“呼之即来、挥之即去”，不但为聚众造势提供了人力资源，也加大了侦查机关侦办此类案件的难度，使得该类涉黑组织更加嚣张。例如，有黑恶团伙经常聚集起来以展示其“软实力”，一起集体锻炼，并在出发时整齐列队，将口号喊得震天响，通过这种方式“秀肌肉”，给人民造成无形的压力。或与人发生冲突时，聚众“摆场”。[5]46“积极的”软暴力之所以被《指导意见》用专章规定，主要基于三点原因：1.此类行为方式的发生频率高。相对于“消极的”软暴力来说，“积极的”的软暴力更具有可操作性，因此越来越多地被黑社会性质组织所采纳。即便是对“软暴力”作广义解释的学者，也在实证问题上承认“积极的”软暴力在某些地区的高发性③如根据对河南省的调查，“软暴力”行为主要表现为言语恐吓、电话滋扰、聚众摆势等行为方式。。[3]2.此类行为手段的可识别性相对于“消极的”软暴力要高。虽然该类行为方式对于社会的危害性难以跟真正的血腥暴力相提并论，但该类“软暴力”毕竟以积极的作为方式实施，因此被识别的概率较高。3.该类案件不仅在黑社会性质组织犯罪中具有频发性和可识别性，而且在恶势力犯罪中也具有相当的参考、认定价值。正是基于此，《指导意见》所规定的“软暴力”形式不仅适用于涉黑案件，还适用于涉恶案件。

（二）“消极的”软暴力（非典型的软暴力）

“消极的”软暴力即黑社会性质组织利用该组织在社会上业已形成的恶名或者利用已经具有的犯罪前科，对他人直接进行心理威慑，使其同意、接受黑社会性质组织的不法要求。根据《“软暴力”案件意见》第3条第一款第（三）项的规定，曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施“软暴力”的，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营④本文认为，《“软暴力”案件意见》对这种“前科型”软暴力的成立条件的规定过于严苛。“前科型”黑恶势力人员并不必然需要实施“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”对他人产生心理威慑，其恶名本身就是一种威慑。因此本文认为，“前科型”黑恶势力人员仅需实施一般威慑行为（而不必实施“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”）就构成“软暴力”。这也是本文认为“消极的”软暴力是一种独立存在的软暴力类型的原因。。由于这种威慑并不是由黑社会性质组织及其成员通过当下的一系列方式创设的，而是通过以前形成的强势地位或者所实施的已被追诉过的涉黑涉恶犯罪积累下来的，因此这种“软暴力”的能量场是“无形”的，这种无形的“心理震慑”相对于有形的打打杀杀更能起到称霸一方的效果，因此称其为“消极的”软暴力更为合适，又因为其制度化程度相对于“积极的”软暴力较低，因此本文称其为“非典型的”软暴力。与“积极的”软暴力频繁发生在非法讨债、逞强造势等事件中不同，“消极的”软暴力频繁发生在建筑工程、交通运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，具有一定的“产业”性质，这也更加契合《刑法》第294条第五款对于黑社会性质组织之经济特征的规定。在这些领域，中小规模的黑社会性质组织无法形成“非法控制”的状态，只有具有一定区域影响力的组织才可能对该领域进行操纵、管控。尤为特殊的是，具有犯罪前科的黑社会性质组织成员在该领域具有很强的“威望”，实践中，“二进宫”、“三进宫”的刑事犯罪分子①也可以称之为“两抓两放”、“三抓三放”。实行强揽工程、[13]恶意竞标、非法占地、滥开滥采的例子不胜枚举，仅凭一句“这些都是我的，谁也不能动”，就足以形成自己的“统治空间”。

但“消极的”软暴力不免遭受到质疑，即以犯罪前科为威慑源，是否能与“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”形成实质上的等价性？ 这种具有犯罪前科的涉黑组织并不需要以前期的暴力性手段的实施来立威，而往往是“出道即巅峰”，而其所具有的一切“威望”是在前一次审判以前所建立的，并且其所建立、领导和参加的组织已被消灭，如果仍以其前一次或者前几次的犯罪事实为 “暴力源”，进而作为其后来实施的“软暴力”的基础，是否有违禁止重复评价的原则？

在禁止重复评价原则的对象上，学者的观点存在分歧，陈兴良教授认为禁止重复评价原则是指：“在定罪量刑时禁止对同一犯罪构事实予以二次或二次以上的法律评价”，而张明楷教授认为禁止重复评价是指：禁止“对同一案件事实或者情节在定罪或量刑上作不利于被告的重复评价。”[14][15][16]虽然，学界的观点存在分歧，但至少在以下两个问题上是可以达成共识的：其一，禁止重复评价原则一定禁止重复评价犯罪构成事实；其二，禁止重复评价原则一定禁止重复评价同一事实。那么，对“前科型”软暴力手段中的“暴力前科”的评价是否属于重复评价，则主要从这两个角度考察。首先可以肯定的是，“暴力前科”对于前后两次（或多次）犯罪来说都是黑社会性质组织的行为方式的范畴，因此是“犯罪构成事实”，而不是“量刑事实”。其次，在评价软暴力的“暴力基础”时，该“暴力基础”与前一次或者前几次被追诉过的“暴力、威胁”等行为是否属于“同一事实”？答案是否定的。因为在之前的追诉活动中，司法机关所评价的是“前一次暴力”本身。而在之后的涉黑案件中，评价的主要对象是“前一次暴力所带来的影响”这一事实，换句话说，评价的乃是“利用前一次暴力带来的影响实行软暴力”这一事实。因此，一方面我们可以肯定前一次已被追诉的犯罪的暴力、胁迫手段和后一次未被追诉的软暴力手段之间的联系；另一方面，我们可以辨析二者之间的区别，从而认识到前后两次定性并非重复评价。

三、“软暴力”与相关概念的辨析

（一）“软暴力”与“暴力”

从结伙犯罪到团伙犯罪再到一般的集团犯罪，最终到黑社会性质组织犯罪，不同规模的犯罪组织的暴力性程度不同。在暴力犯罪中，结伙犯罪和一般的团伙犯罪的暴力性特征较为明显，这是因为这两种犯罪组织的成员较少，组织内部的关系松散，组织整体上具有临时性和偶然性，并且以针对性实施某种或某几种犯罪为目标，例如故意杀人、放火、绑架、抢劫等，因此实施犯罪的手段最为“直截了当”。相比较而言，犯罪集团具有更强的组织力，内部分工明细，具有相对固定的人员和长期的犯罪活动规划。基于人数和内部结构上的优势，犯罪集团对于犯罪的准备、策划和收尾都具有更强的机动性。犯罪成员的有力配合使得实施犯罪变得更加容易，一个集团无需在每一起犯罪中都以暴力、胁迫等手段达到目的，更无需每个成员都参与实施每一起犯罪活动。因此，相对于结伙犯罪和团伙犯罪来说，暴力在犯罪集团中的使用频率相对较低，取而代之的是大量经过“包装”的软暴力手段。那么作为集团犯罪的高级形态，黑社会性质组织犯罪的暴力性则显得更为隐蔽和模糊，这也是软暴力手段大量存在于黑社会性质组织犯罪中的原因。

尽管黑社会性质组织可以以实施软暴力手段来改头换面，但并不意味着其从此放弃使用暴力、威胁等手段。事实上，软暴力手段最终都是以暴力、威胁为基础，并且以暴力、威胁随时付诸实施为后盾。这就是二者的本质联系。当然，在黑社会性质组织犯罪中，软暴力和暴力之间的联系最终是通过黑社会性质组织的危害性特征来加以把握的，即无论是暴力还是软暴力，其本质都是以达到对一定区域、一定行业和一定人群的“非法控制”为目的。把握“非法控制”这一危害性特征不仅有利于认识黑社会性质组织犯罪中“软暴力”的实质性，还有利于限缩解释“软暴力”的内涵，防止将“软暴力”泛化，从而扩大处罚范围。一方面，并不是所有生活上的暴力都构成刑法上的 “暴力”，要将生活上的一般暴力与刑法上的“暴力”相区分。同理，也要将生活上的“软暴力”与刑法上的“软暴力”相区分。另一方面，并非所有的刑法上的“暴力”和“软暴力”都是黑社会性质组织行为手段上的“暴力”和“软暴力”。要严格解释黑社会性质组织行为手段的认定标准，就必须把握其与“非法控制”之间的联系，将黑社会性质组织中的“暴力”与“软暴力”和其他犯罪中的“暴力”与“软暴力”相区别。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》第一条也使用了“滋扰型‘软暴力’”一词，这里的“滋扰”和“软暴力”是指一般犯罪的犯罪手段，与黑社会性质组织有巨大的差别。在黑社会性质组织犯罪中，“软暴力”与“暴力”既是两个彼此独立的概念，也是两个彼此联系的概念，它们的联系不仅体现在“软暴力”应以“暴力”的现实可能性为基础上，还体现在它们共同统一于“非法控制”这一实质性特征中。

（二）“软暴力”与“威胁”

“软暴力”与“威胁”之间的区分显得颇费踌躇。如果“暴力”包含了“以暴力相威胁”的话，如前文所述，从词义上讲，“暴力”和“非暴力”应该是相互对立的概念，那么“威胁”与“非暴力”至少是相互独立的概念，二者之间不存在交叉。如此，作为“非暴力”之下位概念的“软暴力”与“威胁”亦相互独立。但细观规范性文件的规定会发现，“软暴力”和“威胁”在相当程度上是交叉重合的，甚至是同义的。例如，《指导意见》第17条规定：黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的，应当分别依照《刑法》相关规定处理：1.有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第293条第一款第（二）项规定的“恐吓”、《刑法》第226条规定的“威胁”，同时符合其他犯罪构成条件的，应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚……2.以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合《刑法》第274条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚……。而司法实务对“威胁”与“软暴力”的区分似乎也没有那么高的兴致，而更多地关注它们的相似性或者同质性，如有观点认为“当行为人采取滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱他人正常工作生活秩序时，实际上已经给被害人的心理形成了内心恐惧，完全符合‘威胁’的要义”，“软暴力”与“威胁”之间是包含关系，亦即所有的威胁都属于软暴力，但软暴力不限于威胁①还有观点虽然未表示二者之间具有包含关系，但在列举软暴力的类型时常常将具有威胁语义的词汇和软暴力的某些类型连用，如“滋扰恫吓”、“恐吓滋扰”、“言语恐吓、跟踪滋扰”等，本文认为威胁和“恐吓”、“恫吓”基本可视为同一含义。。[17]

本文认为，在《刑法》、司法解释和规范性文件同时使用“暴力”、“威胁”和“软暴力”的情况下，应当尽量区分“威胁”和“软暴力”。首先，“威胁”是以“暴力”为内容，威胁的本质即暴力的附条件实施，正因为如此，威胁也被称之为“暴力威胁”或者“以暴力相威胁”，这也是“威胁”常被划入“暴力”范畴的原因。滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”手段并不一定以威胁为目的，而是通过行为的威慑给他人造成心理强制。之所以有观点认为 “软暴力”能够与“威胁”相等同，是因为二者都是以“暴力”为后盾，但二者的实施目的和效果并不完全相同。其次，《指导意见》之所以将“软暴力”手段认定为寻衅滋事罪中的“恐吓”、强迫交易罪中的“威胁”，或将“软暴力”直接规定为敲诈勒索罪的手段之一，是因为寻衅滋事罪、强迫交易罪和敲诈勒索罪的罪状与黑社会性质组织犯罪的罪状存在区别。《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的行为方式采用的是有限列举的方式，没有 “其他行为”、“其他手段”等规定。因此《指导意见》考虑到滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”手段和该条第一款第（二）项的规定（追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的）中“恐吓”的含义最为相近，因此将这些手段划归为“恐吓”这一范畴最为妥当；《刑法》第226条所规定的强迫交易罪的行为手段只有暴力和威胁，也没有“其他手段”作兜底，因此，《指导意见》将以“软暴力”实施的强迫交易行为归入“威胁”这一概念之中；而《刑法》第274条规定的敲诈勒索罪的罪状属于简单罪状。根据通说，敲诈勒索罪是 “以非法占有为目的，对他人实施威胁 （恐吓），索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为”。[18]在敲诈勒索罪中，实行行为只有一种，即“威胁”（恐吓）。“软暴力”在该条文中同样是被划归为“威胁”的范畴。这是《指导意见》为了弥补这三个条文的缺陷而作出的补正解释。但是，在黑社会性质组织犯罪中，“暴力”、“威胁”和“其他手段”（“非暴力”）并列存在，“软暴力”具有独立存在的空间，因此“软暴力”与“威胁”可以相互厘清。事实上，《指导意见》 所采用的解释技巧在刑法解释例中并不罕见，如刑法同时规定了“伪造货币罪”和“变造货币罪”，那么“伪造货币罪”中的“伪造”和“变造货币罪”中的“变造”就是相互独立的概念，不能把“变造”解释成为“伪造”，也不能把“伪造”解释为“变造”，但是在刑法只规定了“伪造”而没有规定“变造”的场合，就可以把“变造”解释为“伪造”，如《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪的罪状中，只规定了“使用伪造的信用卡”，但是没有规定“使用变造的信用卡”，这时将“变造”解释为“伪造”并不违背刑法的解释原则。

（三）“软暴力”与“其他手段”

如前文所述，根据司法解释和规范性文件的规定，“其他手段”和“非暴力”是同义语。而“软暴力”是“非暴力”的下位概念。“其他手段”除了包含“软暴力”手段以外，还包括“谈判”、“协商”和“调解”等方式。从外观上看，这些行为方式已经与真正的“暴力”相去甚远，它已经近乎完全失去了黑社会性质组织行为特征的基本样态。但是由于其实质仍是“以暴力、威胁为后盾”，而只是在行为外观上“以温文尔雅的面貌出现”，[19]因此仍属于黑社会性质组织的行为特征。本文将这种以 “谈判”、“协商”和“调解”为主要行为内容的手段类型称为“去暴力”手段。去暴力中的“去”本意为“排除”，去暴力就是在不使用暴力就能达到犯罪目的时，排除使用暴力手段，但并不排除使用暴力手段的可能性。2009年《会议纪要》和2018年《指导意见》都对“去暴力”手段进行了规定。“谈判”一般是黑社会性质组织的成员以其在黑社会性质组织中的地位和身份与相对人进行交涉，通过向对方施压以达到谈判目的，黑社会性质组织或其成员是谈判中的一方“当事人”；“调解”是指由黑社会性质组织或其成员出面为“当事人”双方作“居中裁判”，这种“裁判”通常以对其中一方的心理威慑来达到扶持另一方的效果，以此实现各种非法目的，例如强迫交易、逼停施工、非法索债等；“协商”既可以是黑社会性质组织及其成员与对方进行 “洽谈”、“磋商”，威逼利诱相对人，以此直接为该组织或其成员牟利（类似于“谈判”），也可以是该组织及其成员以为他人牟利为目的而从中 “斡旋”“讲和”，对另一方产生心理强制（类似于“调解”）。大多数情况下，这三者没有明显的区别。“去暴力”手段已然在涉黑案件中有所体现，并成为法律文书的正式用语。例如安徽省旌德县符青友案中，被告人符青友以及他所领导下的涉黑组织利用当地旧城区改造的机会，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制的情况下，长时间非法控制和垄断当地土方工程，砂石、砖块供应及运输等劳务市场，采用“谈判”、“协商”、“调解”等非暴力手段，有组织的大量实施违法犯罪活动，非法获取巨额经济利益。虽然该案二审推翻了一审关于认定符青友等构成黑社会性质组织犯罪的结论，但对于符青友等人的“去暴力”手段并未否定。[20]这说明“去暴力”手段不但被纳入规范性文件，且被司法审判和裁判文书直接援引，用以描述黑社会性质组织的行为特征。

“去暴力”手段和“软暴力”手段曾被学者统称为“软暴力”。这是在2018年《指导意见》出台之前，部分学者的划分方法。[2]甚至有观点认为，“去暴力”手段应当归属于“威胁”的范畴，如认为，“协商”“谈判”“调解”是以“暴力和威胁”为基础的“再威胁”，实际上仍然是一种“威胁手段”，而绝非“其他手段”。[21]但本文认为，在司法解释和规范性文件已将“软暴力”制度化的情况下，“去暴力”手段与“软暴力”已不宜相混淆。从暴力性程度上讲，“去暴力”手段更加“平和”，而“软暴力”仍保留着黑社会性质组织的“暴力影像”。“去暴力”是“秀内力”，而“软暴力”是“秀肌肉”。另外，将“去暴力”手段归属于“威胁”的范畴也多有不当，“去暴力”手段虽有威胁的成分，但并不一定以暴力相威胁。

四、“软暴力”的法律价值

“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的一种手段，与黑社会性质组织的“暴力性”特征并不冲突，与暴力、威胁手段的基础性作用并不矛盾。大多数观点认为，“软暴力”作为黑社会性质组织的行为特征之一，必须以暴力、威胁随时付诸实施为后盾。一种有力的观点认为，作为“后盾”的暴力、威胁是黑社会性质组织的“发展初期”有组织地大量实施的手段，而“软暴力”是黑社会性质组织“成熟阶段”的惯用手段，这是黑社会性质组织鲜明的阶段性特征。该观点同时认为，2018年《指导意见》传达了这样的要旨，即虽然在一定阶段内“软暴力”是黑社会性质组织的惯用手段，但“违法犯罪手段具有相当程度的暴力性，或者暴力威胁手段在全部违法犯罪手段中占比达到较为明显的程度，是认定黑社会性质组织行为特征的必要要件”。[1]4该观点极其强调“软暴力”手段与暴力、威胁手段的“关联性”。根据以上观点，我们大致可以将这种“关联性”总结为以下两点：第一，从阶段性来看：黑社会性质组织“成熟期”惯用的“软暴力”手段是以“发展初期”惯用的暴力、威胁手段为基础；第二，从整体性来看：暴力性或者暴力、威胁手段在黑社会性质组织违法犯罪中的占比明显。但这样的论断使得认定黑社会性质组织犯罪变得极其困难。如果在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，暴力、威胁手段已经占比明显，那么该组织只要同时符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征和危害性特征，则完全可以被认定为黑社会性质组织，不必再以“软暴力”来参与评价该组织的行为特征。如此一来，“软暴力”的作用则仅仅在于求证黑社会性质组织犯罪手段的 “多样性”，全然是“锦上添花”的点缀。那么，“软暴力”的法律价值则大打折扣。事实上，大量的司法实践亟待解决的乃是这样一个问题： 即在暴力性特征不是特别明显的情况下，以暴力、威胁的现实可能性为基础的“软暴力”能否成为暴力、威胁的替代性手段而直接参与到黑社会性质组织行为特征的认定中来，从而肯定该组织为黑社会性质组织？ 换句话说，在黑社会性质组织及黑社会性质组织犯罪认定的过程中，“软暴力” 能否发挥相对独立的入罪功能？

对此，2015年最高人民法院颁布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号，以下简称2015年《会议纪要》）第二部分第（三）节似乎做了否定回答：“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重”。这里又涉及三个方面的问题：第一，该规定是什么性质的规范？ 第二，该规定是否可以作为原则性规定？第三，该规定是否存在例外情况？ 首先，该规定并不是命令性规范，而是倡导性规范，对于“软暴力”在黑社会性质组织中的定性仅具有指导性作用，而并不是禁止在这种情况下以黑社会性质组织犯罪定罪，2015年《会议纪要》之所以在此处提示应当特别慎重，是为了防止某些普通犯罪集团和犯罪团伙在“扫黑除恶”专项斗争中被错误纳入黑社会性质组织的范围。这体现了司法机关在入罪时的审慎态度。其次，该规定不是原则性规定，而是对具体问题的提示性规定，不属于该《会议纪要》的“铁律”和“霸王条款”。最后，“特别慎重”是否可以容许在“慎重”的基础上有例外情况的存在？ 这或许要从立法者的角度来解释《刑法》第294条第五款。该款第（三）项并列规定了“暴力”、“威胁”和“其他手段”，三者是平行关系而非从属关系，换句话说，2018年《指导意见》中规定的“（‘非暴力’手段——笔者注） 以暴力、威胁的现实可能性为基础”并不等于“（‘非暴力’手段——笔者注）以暴力、威胁的现实存在性”为基础。否则，无异于否定了“其他手段”存在的必要，也就否定了“软暴力”的法律价值。如果将“特别慎重”理解为“绝对禁止”，则无法在恪守罪刑法定原则的基础上做到原则性与灵活性的有机结合，那么“扫黑除恶”专项行动的社会效果和法律效果也就无法得到实现。正如学者所言，依法办事是法治社会的必然要求，但是，僵化地依法同样无法取得好的效果，[22]况且该规定不是原则性规定，就更没有理由禁止例外的存在。

综合以上分析，在没有明显的暴力、威胁行为的涉黑案件中，“软暴力” 亦能够相对独立地参与到黑社会性质组织的认定中来。即“软暴力”只要能够满足以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，并足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身安全或者影响正常生产、工作、生活，就可以发挥其入罪功能。这正是“软暴力”的法律价值所在。

“软暴力”的存在对于黑社会性质组织的暴力性的认定产生了重大影响，甚至刷新了司法实践对于暴力性的认知。但是“软暴力”的存在并没有否定暴力性是黑社会性质组织的基础性特征。在“软暴力”的认定中，“以暴力、威胁的现实可能性为基础”应当始终强调。“软暴力”手段的多发性、多样性和可识别性促进了“软暴力”的制度化和类型化发展，反过来，“软暴力”的制度化和类型化又促进了“软暴力”在学理研究上的进一步深化。黑社会性质组织犯罪中的“软暴力”是一个有待进一步研究的概念，其内涵和外延的开放性来源于司法实践的不断变化和发展，刑法理论要紧跟实践的脚步。在维护《刑法》条文的稳定性的原则上，以涉黑案件的案件事实为源泉，以司法机关的规范性文件为基础，以学理的互动和批判为动力，以“软暴力”的法律价值为依托，对“软暴力”的类型化进行再探索、再归纳。为“扫黑除恶”专项行动的开展提供理论的支持。