反思商业银行代销理财产品的适当性义务——建行代销基金全赔案的评释与引申

彭雨晨

2019 年夏日,建行恩济支行(以下简称J 银行)因未能在代销理财产品的过程中恰当履行适当性义务而最终被法院判决赔偿客户全部损失。①参见张姝欣、潘亦纯:《神剧情! 审判员97 万买基金亏57 万建行连本带利赔偿》,资料来源:http://www.bjnews.com.cn/finance/2019/08/24/619001.html,2020 年8 月30 日访问。该判决引发专家学者和实务界人士对商业银行代销理财产品时如何正确践行适当性义务的高度关注和热烈讨论。②学界意见可以参见王锐:《从建行代销基金案再读金融产品销售者的适当性义务》,载《银行家》2019 年第10 期,第134-136 页;实务界意见可以参见雷继平、尹青:《从一个典型案例看金融机构的适当性义务——兼析〈九民会纪要(稿)〉 适当性义务的衡量标准》,载微信公众号“金杜研究院”,2019 年9 月19 日。理清本案争议,对完善商业银行适当性义务实践具有直接参考价值,对改进本案引申出的监管问题具有重要启示意义。

本文首先梳理相关案情和裁判,提炼案件核心法律争点;然后重点对客户和产品评估环节的争议及其裁判理由展开讨论;随后从理论视角对案件涉及的其他三项争点予以分析,理清法院裁判思路;最后对本案引申出的主要监管问题进行探讨。

一、案情介绍与争点分析

(一)案情简介①本部分内容依据下列三份文书总结而来:北京市海淀区人民法院(2018)京0108 民初21776号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书和北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书。本部分以下引用不再一一引注。

本案原告王某购买涉案理财产品的行为发生在2015 年6 月2 日,当天J 银行员工经过风险评估将王某认定为“稳健型”金融消费者,随后推荐王某购买了该行代销的股票型基金——“前海开源中证军工指数型证券投资基金”,该基金被海通证券评定为“中风险”等级。在服务过程中,J 银行安排王某签署了《证券投资基金投资人权益须知》(以下简称《须知》)和《投资人风险提示确认书》(以下简称《确认书》)等文件,但是并未向王某提供基金合同和基金招募说明书,而基金招募说明书中明确指出该基金具有“较高风险、较高收益”。王某是一名金融法律审判领域的从业人员,此前曾数次在该行购买过多种类型的理财产品,其中2015 年4 月王某还购买过评级为“中风险”的基金产品并获利24 万余元。

王某购买该理财产品后不久遭遇“股灾”,股票市场形势急转直下。②2015 年6 月12 日证券市场指数到达顶峰,随后在两个月时间里大幅下跌。参见谢百三、童鑫来:《中国2015 年“股灾”的反思及建议》,载《价格理论与实践》2015 年第12 期,第29 页。到2018 年3 月末王某联系J 银行赎回基金份额时已经产生巨额亏损。王某认为此次投资损失是J 银行没有恰当履行适当性义务导致的,因此诉至法院要求J 银行承担损害赔偿责任。本案历经一审、二审和再审,三级法院都支持了王某的诉求,判决J 银行赔偿王某的投资损失和利息损失。

(二)争点分析

本案的核心争议焦点是J 银行在代销理财产品时是否违反了适当性义务(suitability obligation)。适当性义务是指金融机构应当根据客户的能力、需求等情况为其提供相匹配的理财产品。③参见王锐:《个人理财案件中的商业银行适当性义务研究》,载《人民司法》2013 年第11 期,第78 页。从历史维度看,适当性义务诞生于20 世纪30 年代的美国证券行业,随后从自律规范发展为立法规范,从证券业拓展到其他金融业态,并逐渐被其他国家或地区的金融法律体系所吸收,演变为全球性规则。④参见王锐:《金融机构的适当性义务研究》,法律出版社2017 年版,第65、85 页。我国早在2005 年便在商业银行个人理财业务的相关监管规则中明确规定了适当性义务。⑤参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条。随着国民财富逐渐累积,居民理财需求日益旺盛,关于商业银行个人理财业务中的适当性义务争议在实践中屡屡发生。

梳理王某、J 银行和法院在裁判文书中提出的主要观点,发现各方争议主要集中在适当性义务的五个方面:了解客户义务、了解产品义务、推介方式适当义务、告知说明义务和资料留存义务。其中,J 银行在评估环节是否对客户和涉案理财产品作出准确评估,是本案的核心法律争点。在庭审过程中,J 银行辩称其已经善尽上述各项义务,然而法院均未予以认可。下面本文将整理并评析法院对各项法律争点的裁判逻辑,并就其公正性展开探讨。

二、评估环节的争点梳理与裁判理由评析

评估环节的适当性义务具体包括了解客户义务和了解产品义务,①参见彭晓洁、李梦蝶:《国外证券投资者适当性制度及其对我国的启示》,载《贵州社会科学》2015 年第11 期,第131 页。准确定位客户类型和产品风险是商业银行在代销理财产品时善尽适当性义务的必要基础。倘若商业银行在评估环节出错,那就很可能导致后续推介环节出现问题。然而,J 银行在评估环节只遵循了形式合规要求,实际上却存在严重瑕疵,法院从实质合理角度作出裁判,实属公正。

(一)客户评估结果不完整:忽视主观意愿

一审法院根据客户在风险评估问卷中填写的投资态度、投资目的等回答,认为客户的风险偏好与“风险较大”的涉案理财产品并不匹配。②在《个人客户风险评估问卷》中,王某选择的投资态度是“保守投资,不希望本金损失,愿意承担一定幅度的收益波动”,选择的投资目的是“资产稳健增长”。参见北京市海淀区人民法院(2018)京0108 民初21776号民事判决书。J 银行在二审时认为一审法院断章取义,应该综合看风险评估结果,客户最终被评估为“稳健型”,能够匹配“中风险”的涉案理财产品。③参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。但是二审和再审法院均支持了一审法院的意见,两审法院都认为经过客户风险评估环节,J 银行应知晓客户的投资风格和风险承受能力,其之后的推介行为存在不当。④参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书、北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书。

由此可见,J 银行与法院的分歧其实集中于是否应考虑客户的主观风险承受意愿(法院所称“风险偏好/投资风格”)。J 银行主张以风险评估问卷最终结果作为匹配理财产品风险等级的依据,但是法院认为除此之外,商业银行需一并考虑客户问卷展现的客户的主观风险承受意愿。很显然,法院的观点更值赞同。

第一,主观风险承受意愿和客观风险承受能力均是商业银行准确评估客户的重要影响因素。⑤参见潘东波:《非保本型理财产品投资者权益保护之司法介入——以商业银行适当性义务之界定为视角》,上海交通大学凯原法学院2017 年硕士学位论文,第7 页。商业银行向客户推荐合适的理财产品时,理应考虑其主观风险承受意愿。从理论层面来说,商业银行应尊重客户选择自由,客户尽管有较强的风险承受能力,但是却愿意投资风险较小的理财产品,这属于个人自治范畴,商业银行应予尊重,并按照客户需求匹配理财产品。从合规层面来说,2005 年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条即规定客户风险偏好是商业银行推荐理财产品的重要根据之一。①参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条。因而,如果客户客观风险承受能力达标,但是缺乏主观风险承受意愿,商业银行即使是向其推荐或销售符合其风险承受能力的风险较高的理财产品也属不当。

第二,风险评估问卷的最终结果只能描述客户的客观风险承受能力,②类似观点可参见杨培明、张亦文:《以案说法,藏在建行全赔背后的九民纪要》,载微信公众号“大队长金融”,2020 年2 月25 日。并不能完整展现客户的主观风险承受意愿。这与问卷结构设计有关。根据中国银行业协会2014 年发布的风险评估问卷模板来看,此类问卷一般是从财务状况、投资经验、投资风格和风险承受能力四个维度对客户的风险承受能力进行评估,其中几乎一半的题目有关客户客观情况,剩下一半的题目刻画客户的投资意愿。③参见《商业银行理财客户风险评估问卷基本模板(修订版)》。同时问卷中每一道题目的每一个选项会被设置为不同分值,最终通过计算总分值将客户的风险承受能力划分为不同档次。④参见《商业银行理财客户风险评估问卷基本模板(修订版)》。如果客户具有较强财务实力、丰富投资经验,那么即使客户展现极度风险厌恶的投资意愿,最终得分也有可能被划分为稳健型。本案恰是类似情形,客户展现较强风险厌恶,但被划分为稳健型。

因此,本案中J 银行只考虑最终评估结果(只考虑了客户客观风险承受能力),没有顾及客户主观风险承受意愿,因而其对客户评估结果不完整。

(二)产品风险评级争议:规则冲突与结果误用

在理财产品风险评级环节,法院认为涉案理财产品的基金招募说明书中写明该产品具有“较高风险”,J 银行将该款理财产品推荐给王某是不恰当的。⑤参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2018)京0108 民初21776号民事判决书。J 银行则主张对涉案理财产品真实风险水平的评估不能单看基金招募说明书中的某句话,作为专业机构的海通证券将涉案理财产品判定为“中风险”,应具有公信力。⑥参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2018)京01 民终8761号民事判决书。但是法院认为海通证券作为利害相关者,其评级不具有客观性,而且评级结果与招募说明书内容相悖。⑦参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2018)京01 民终8761号民事判决书。应当说,法院否定J 银行抗辩理由的说理恐怕并不充分。因为风险评级方法是多元的,海通证券存在利益冲突并不一定表示其风险评级结果是不准确的,“较高风险”的描述也有一定模糊性。以此否认海通证券评级结果的准确性,说服力尚有不足。

那么涉案理财产品的风险评级被评定为“中风险”是否合理呢? 本文认为这一评级的合理性很难一言断之,因为基金业自律监管规则和银行业自律监管规则存在冲突之处。

涉案理财产品的风险评级被评定为“中风险”的合理之处在于,其符合行业惯例,也符合证券基金业自律监管规则。

首先,建行依据其他机构的评级结果将涉案理财产品的风险评级定为中风险,恐怕符合行业惯例。其一,尽管平安银行等机构将涉案理财产品评定为中高风险,①参见平安银行官网:《前海中证军工指数A (基金代码:00596)》,资料来源:https://bank.pingan.com.cn/m/main/index.html,2020 年8 月30 日访问(需登录查询)。但是前海开源基金公司官网上使用银河证券的风险评级依旧将该款理财产品认定为中风险,②参见前海开源基金官网:《前海开源中证军工指数A (基金代码:000596)》,资料来源:http://www.qhkyfund.com/osoa/views/fund/info/000596.html? fundid=000596,2020 年8 月30 日访问。同时农业银行、工商银行等机构的页面上同样显示该款理财产品的风险评级为中风险。③参见中国农业银行手机银行APP 和中国工商银行电子银行微信公众号。这表明将涉案理财产品认定为中风险在行业中并不少见。其二,涉案理财产品属于股票型基金类别,市场上股票型基金被评定为中风险非常常见,比如嘉实医药健康股票A④参见嘉实基金官网:《嘉实医药健康股票A (基金代码:005303)》,资料来源:http://www.jsfund.cn/Services/cn/html/product/index.shtml? FundCode=005303,2020 年8 月30 日访问。、南方消费基金⑤参见南方基金官网:《南方消费160127》,资料来源:http://www.nffund.com/main/jjcp/fundproduct/160127.shtml,2020 年8 月30 日访问。等。

其次,涉案理财产品被评定为中风险,也符合基金业自律监管规则的要求。基金产品一般分为R1、R2、R3、R4、R5 几个级别。⑥参见《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》第三十八条。其中R3 级一般认为是中风险。同时,基金产品需结合产品结构、历史业绩、流动性、衍生品、估值政策和杠杆等多种因素评估风险等级。⑦参见《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》附表3:《基金产品或者服务风险等级划分参考标准》。而R3 等级(中风险)的评价指标是“产品结构较简单,过往业绩及净值的历史波动率较高,投资标的流动性较好、投资衍生品以对冲为目的,估值政策清晰,杠杆不超监管部门规定的标准”。⑧参见《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》附表3 《基金产品或者服务风险等级划分参考标准》。股票型基金一般不会投资衍生品或者加杠杆,同时也满足其他评价指标,因此其常被评定为中风险,符合基金业自律监管规则。尽管上述规则的出台晚于本案发生之时,但是其对厘清案情仍然有很大参考意义。

涉案理财产品风险评级被评定为“中风险”的不合理之处在于,这有违银行业自律监管规则。

商业银行代销理财产品需要自主评定产品风险等级,⑨参见《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》。该文件第四条第(二)款明确规定:“风险管理部门……对代销资产管理类产品进行风险等级认定……”。而银行业自律监管规则对“中风险”的定义则有所不同。根据本金亏损和实现预期收益的概率,银行业一般也将理财产品风险等级划分5 级,中风险同样位居第三级。①参见《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》附件3 《理财产品客户权益须知》。同时“中风险”被界定为“不提供本金保护,且本金亏损的概率较低,但预期收益实现存在一定的不确定性”,较高风险则界定为“不提供本金保护,投资者本金亏损概率较高,预期收益实现的不确定性较大”。②参见《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》附件3 《理财产品客户权益须知》。股票型基金虽然一般有风险分散功能,但是其随着股市波动,本金亏损概率相对较高,预期收益也很可能无法实现。因此,在银行业自律监管规则的语境之下,股票型基金绝不应该被界定为中风险等级,而应被认定为较高风险。

由此可见,依据证券业自律规范将涉案理财产品评定为中风险,符合证券基金业的行业惯例和自律监管规则,但是并不符合银行业自律监管规则。

因此,真正对本案裁判造成困扰的原因,其实是自律监管规则冲突,“中风险”等概念在不同行业自律监管语境下存在含义差异。在基金业语境下涉案理财产品应被认定为中风险,而在银行业语境下涉案理财产品实际应被认定为较高风险。因此在事实层面海通证券的评级可能并未受利益关系影响而出错,但是J 银行在使用时其评级结果时,未将之与商业银行自律监管规则相匹配,因而出现直接误用基金业语境下的“中风险”,只是此“中风险”非彼“中风险”。

当然,行业惯例、自律监管标准不统一等并不是J 银行逃避责任的借口,反而说明J 银行忽视银行业自律监管规则,没有履行好了解产品义务。正是由于J 银行的确在评定理财产品风险等级的过程中存在瑕疵,因此应当承担赔偿责任。

(三)法院裁判逻辑:实质合理重于形式合规

在本案中,J 银行确实履行过了解客户和了解产品程序,但只是符合了形式合规要求。法院则穿透形式看本质,认为J 银行对金融消费者和理财产品的评估不具实质合理性,因而违背了适当性义务。

结合前文讨论可知,本案中J 银行的抗辩理由其实是从其行为符合相关程序的角度展开,J银行并未在事实层面论证涉案理财产品风险等级是否真的准确,而是一直强调涉案理财产品风险等级是由权威机构作出,因此结果自然是准确的。但是本案中法院的裁判逻辑则是从实质合理性层面展开,从前文可以看出,法院没有纠缠于“稳健型”“中风险”等概念,而是从留存的风险评估资料中发掘出客户真实的主观风险承受意愿——只能接受本金轻微亏损,同时法院结合涉案理财产品属于股票型基金这一根本性质以及基本金融常识,得出涉案理财产品绝对不符合客户真实投资意愿的结论。立足于这一结论,法院否认了海通证券对涉案理财产品风险评级结果的准确性,并直接依据基金招募说明书中“较高风险”的描述确定涉案理财产品的风险等级。

在司法实践中,多数法院仅从形式合规角度审查适当性义务是否被违反。①参见曹兴权、凌文君:《金融机构适当性义务的司法适用》,载《湖北社会科学》2019 年第8 期,第162 页。本案三级法院坚持实质合理重于形式合规的审判思路值得肯定,因为这更有利于维护客户权益。尽管本案中法院的部分说理不够清晰透彻,但是法院抓住“股票型基金风险较大,不适合风险厌恶感较强之投资者”这一问题核心,从实质合理性角度作出了正确裁判。

三、案件其他争点的理论解读

在销售环节,法院认为J 银行一方面存在主动将较高风险理财产品不当推介给风险承受能力较弱的王某的行为,另一方面未做好风险提示工作,违反了告知说明义务。同时,J 银行也未将资料留存义务履行到位。

(一)主动推介的争议与阐释

如前文所述,因为涉案理财产品的真实风险评级高于中风险,并不适合推介给评级仅为稳健型的王某,而且评级错误是因为J 银行的过错导致的,因此认为J 银行未能恰当履行适当性义务。不过,J 银行一直将未主动推介涉案理财产品作为其抗辩事由。②参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。

J 银行为什么要提出这种抗辩呢? 这是因为法律允许一种例外情况,如果王某主动并执意向J 银行要求购买涉案理财产品,那么法律便不认为J 银行违反了推介方式适当义务。

这种例外牵涉商业银行个人理财业务中适当性义务相关规则设计的核心理论问题——实现卖者有责和买者自负之间的平衡。关于适当性义务的法理基础,学界提出了适当干预契约自由、信义关系、招牌理论、委托代理关系和合同附随义务等学说予以解释。③参见陈洁:《证券公司违反投资者适当性原则的民事责任》,载《证券市场导报》2012 年第2 期,第52 -54 页。尽管学界众说纷纭,但是相关理论希望解决的问题是一致的。商事活动本应该是平等主体之间的自由公平交易,法律不会偏袒某一方。但是在商业银行个人理财业务中双方仅维系表面平等,大多数客户存在理性不足问题,④参见李东方、冯睿:《投资者适当性管理制度的经济和法律分析》,载《财经法学》2018 年第4 期,第26 页。且面临信息不对称的障碍,⑤参见胡伟:《投资者适当性制度民事责任探析》,载《广西社会科学》2013 年第2 期,第76 页。实际上处于弱势地位。为矫正这一不公平现象,使商业银行和客户处于实质平等状态,法律才对商业银行课以更多义务与责任,使“卖者有责”将理财产品推荐给合适的客户。但是法律的这种倾斜保护并非没有限度,银行与客户之间的法律关系本质上仍属于合同法律关系,①参见杜一华:《论适合性义务与“买者自负”原则的关系与调适——以金融投资商品交易为观察对象》,载《河北法学》2018 年第3 期,第190 页。因而客户仍然享有自主决策的权利。适当性义务保障客户能获取充分信息,能方便获得适合于自己的理财产品。但是现行规则设计并非旨在强制限缩客户的行为自由,并不限制客户在充分知情基础上的不理性投资。如果客户一意孤行,非要购买超过其风险承受能力的理财产品,那么只要“买者自负”,客户自愿承担该行为可能招致的损失,法律并不予以禁止。基于上述理论和规则,适当性义务较好地维系了“卖者有责”和“买者自负”之间的平衡。

因此,如果的确是王某主动要求购买涉案理财产品,J 银行确实有可能不必承担责任。但是根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条第二款明确规定,如果客户主动要求购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品,商业银行应当让客户用书面形式确认是其主动购买。②参见《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条第二款。而J 银行在庭审中只提出王某具备专业知识和过往多次投资经验,无法提出确凿证据予以证明。③参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。因此,法院不支持J 银行的主张自是理所当然。

(二)告知说明义务履行方式的三点分歧与理论反思

适当性义务的目的是让客户在充分知情基础上自主决定其购买理财产品的相关事宜,充分知情是自主决策的必要前提。因此正如法院所说,告知说明义务可谓是商业银行适当性义务的核心。④参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。

在诉讼中,J 银行和法院围绕告知说明义务存在三点分歧:一是《须知》和《确认书》能否证明J 银行尽到告知说明义务? 二是基金合同和基金招募说明书是否必要? 三是王某专业人士的身份能否减轻J 银行的告知说明义务标准?

针对第一点分歧,J 银行主张王某签字确认过《须知》《确认书》,而“基金投资风险提示”等内容的确对风险已经有明确揭示,因此J 银行已经恰当履行了告知说明义务。⑤参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。法院认为《须知》《确认书》都是格式化内容,不涉及涉案理财产品的详细情况和风险,不能将之视为J 银行针对性履行告知说明义务的证据。⑥参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。

本文认同法院观点,即《须知》《确认书》不能证明J 银行尽到告知说明义务。告知说明义务要求商业银行将涉案理财产品的相关情况和风险告知客户,并针对客户的疑问作出说明。不同理财产品的运作方式、投资方向、风险等级等信息是千差万别的,不同客户也会因其投资经验、投资能力等自身情形的不同而提出各不相同的问题。因而告知说明义务的履行必然是商业银行每次销售理财产品时的必要动作,并且必然是个性化的。《须知》《确认书》只是对理财产品作了一般性的概括风险提示,不足以让客户对拟购买理财产品的相关情况有全面较深入的了解。因此,这种程度的告知说明当然是不充分的。这一点也得到《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第七十六条的印证。①参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十六条。

针对第二点分歧,一审法院认为作为告知说明义务的一部分,J 银行应当提供基金合同和基金招募说明书。②参见北京市海淀区人民法院(2018)京0108 民初21776号民事判决书。J 银行在二审时主张监管规则并未要求将这两份文件的文本提供给客户,而且北京银监局的调查并没有因此认定J 银行违规,③参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。所以未提供两份文件不足以说明J 银行违反义务。④参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。

本文认为这两份文件并非必要。因为其作用只是用于佐证J 银行尽到告知说明义务的一项非决定性证据。如果J 银行真的以易于理解的语言、全面真实地向客户详细讲解基金运作投资方式和可能出现的风险等情况,即使其并未提供这两份文件,也不能认为J 银行违背了告知说明义务。同时,这两份文件内容庞杂冗长,即使J 银行置备并向客户提供,如果J 银行没有加以解释说明,也不足以证明其告知说明义务已经履行到位。

针对第三点分歧,J 银行在再审时主张王某具有丰富投资经验,且评估结果显示其适合购买涉案理财产品,因此是适格投资者。⑤参见北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书。但是再审法院特别指出,王某的多次投资经历并不意味着其完全了解涉案理财产品,J 银行仍应承担不当履行推介方式适当义务和告知说明义务的责任。⑥参见北京市高级人民法院(2019)京民申3178号民事裁定书。

法院一般认同客户之前的投资经验可以推定其知晓理财产品风险。⑦参见钱玉文、吴炯:《论商业银行适当性义务的性质及适用》,载《湖南社会科学》2019 年第4 期,第67 页。《九民纪要》第七十八条也规定,如果有证据表明客户具备专业知识和投资经验,即使金融机构违反适当性义务,只要未影响到客户购买理财产品的自主决策权利,那么客户仍需自负风险。⑧参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十八条。但是就本案而言,不论王某是不是专业人士,J 银行都没有证据证明它提供了足够多的资料和信息,让王某有机会全面了解涉案理财产品的真实情况。而适当性义务的关键是要能够让客户明白他预计购买的理财产品的真实情况和风险水平。只有达到这一效果,才能说明J 银行尽到了告知说明义务,反之则否。因此无论如何,J 银行在履行告知说明义务方面都存在重大瑕疵。

(三)资料留存义务的重大瑕疵与单向配置理性

资料留存要求商业银行应当保存其销售理财产品过程中的各类凭证。本案中J 银行由于在其是否主动推介、是否尽到告知说明义务等方面没有做好资料留存义务,导致在庭审中无法拿出相关证明材料。①参见北京市第一中级人民法院(2018)京01 民终8761号民事判决书。因此,法院不支持其主张是完全合理的。

需要解释的是,为何银行被法律施加了资料留存义务呢? 毕竟在民商事诉讼中一般适用“谁主张谁举证”的举证原则,据此客户和商业银行都应当预留资料,以备诉讼中举证之用。为什么在个人理财业务中却要实施举证责任倒置,并要求商业银行全面负担资料留存义务呢? 这可以从适当性义务的预设前提和法律经济学理论获得令人信服的解释。

从适当性义务的预设前提来说,广大客户处于弱势地位,指望其保存相关证据,非常不现实。因此要赋予银行资料留存义务,将理财服务过程中各项资料的留存保管工作交由银行完成。

从法律经济学理论来看,由商业银行全面承担资料留存工作,更具效率。一方面,如果延续“谁主张谁举证”规则,那么每一份材料都需要商业银行和客户同时留存,要求一方留存材料显然比双方留存材料更能节约总体成本,因此更具效率。另一方面,商业银行具有足够的人力和财力,由其做资料留存工作更为专业,而且客户购买理财产品会产生大量的资料需要留存,由商业银行专门从事资料留存工作能够产生规模效益,从而提升整体效率。

四、引申监管问题之省思

本案最为核心的争议点是涉案理财产品风险评级问题,由该问题引申,也能发现监管层面的两点不足之处:一是分业监管模式导致的规则冲突,二是理财产品风险评级标准不统一问题。解决这些问题对提高资产管理业务监管质量、维护金融消费者权益均有重要意义。

(一)消弭分业监管模式导致的规则冲突

从制度层面来看,J 银行之所以误用错误评级,部分原因是基金业自律监管规则和银行业自律监管规则针对“中风险”这一概念的具体含义存在冲突。而且这一冲突可能持续导致商业银行对代销理财产品的风险评级出现问题。在不同行业自律监管规则存在冲突这一表象之下,更深层次的问题则是分业监管模式导致的监管漏洞。

我国资产管理业务的商业实践和监管模式并不匹配,资产管理业务呈现混业经营状态,但是现有监管架构仍然延续了分业监管的窠臼。②参见沈伟、李术平:《迈向统一监管的资管新规:逻辑、工具和边界》,载《财经法学》2019 年第5 期,第81 页。实践与监管的脱节导致资产管理业务存在不少问题。①参见朱瑛佳慧:《金融机构资管业务统一监管研究》,载《经济法学评论》2018 年第1 期,第245-249 页。本案则为此提供了又一例事证。

尽管监管部门也尝试统一监管资产管理业务,比如出台了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,又如银监会和保监会已经合为一体,负责银行业、保险业的监管。但我国金融监管的基本模式并未改变。这意味着面对混业经营的市场,不同行业的监管部门或自律组织出台的规则仍然难免会存在冲突。

在我国金融监管模式短期内难以实现根本转变的前提下,金融机构有必要投入更多精力满足合规要求以避免违规责任,同时不同行业的监管部门或自律组织也应积极作为,通过密切监管协作,减少规则冲突,减轻金融机构的合规成本。

(二)设置理财产品风险评级专门机构

本案还反映出理财产品风险评级标准不统一的问题。比如前述平安银行将涉案理财产品评定为中高风险,而农业银行等机构则仍然将其评定为中风险。涉案理财产品风险评级结果存在差异的背后是理财产品风险评级标准不统一。如前文讨论涉案理财产品风险评级结果时所述,不论是基金业还是银行业,相关规则只列出评级所需考虑的各项因素,但是并未对如何设置各因素权重、如何设计评级程序等作出统一规定。实践中各家机构需自主或聘请其他机构对理财产品风险予以评级。因此,这很可能导致不同机构对同一款理财产品的评级结果不一致。

这一现状的不合理之处有两点:一是重复评级造成较大成本。每一家商业银行都会销售数量繁多的理财产品,如果每一家银行都要单独对同一项理财产品进行评级,会有较多重复,产生不必要的成本。二是评级过程难免存在利益冲突。由于评级标准不统一,各机构在评级时未必客观,难免存在降低评级扩大潜在客户范围的做法。

针对评级结果不统一问题,本文建议设立全国统一的理财产品风险评级专门机构,由其对每一项上市销售的理财产品作出统一客观评级。至于专门机构运行所需费用,则可以考虑通过理财产品的管理机构向其付费购买理财产品风险评级服务的方式筹集。这样不仅能够避免类似本案的争议,而且能够减少整体评级成本和利益冲突问题。

五、结论

本案是一起关于商业银行代销理财产品时如何履行适当性义务的典型案例。结合前文分析,尽管某些细节处理可能还有改进空间,但是整体而言法院对适当性义务的理解和适用无疑是正确的。

J 银行的行为可能并未违反行业惯例,②参见朱磊:《适当性义务的司法裁判趋势及商业银行的应对》,载《银行家》2019 年第12 期,第97 页。但是其最终败诉的结果警示商业银行有必要改变代销理财产品的相应规程,从实质层面满足适当性义务的要求。详言之,一是应结合客户的客观风险承受能力和主观风险承受意愿向客户推荐合适的理财产品。二是最好对代销理财产品自主作出风险评级,并着重关注理财产品风险评级在不同监管语境下的转换问题。三是注意使用恰当方式推介理财产品,在客户主动要求购买与其不匹配的理财产品时,应要求客户手签一份主动购买的说明。四是无论客户是否具备经验,都应向其针对性地全面介绍待售理财产品的情况和风险,而不能仅作概括性提示。如果客户不愿全面了解理财产品信息和风险信息,则应让客户签署相关书面说明。五是注意采用书面说明和录音录像方式做好资料留存工作,为日后纠纷保留证据。

此外,本案对提升监管质量也有启示意义。一方面各监管部门应通过密切监管协作,减少监管规则冲突;另一方面可以考虑设立理财产品风险评级专门机构对每一项理财产品作出统一客观评级,消除评级结果不统一的乱象。