行政性垄断及反垄断的法律规制

刘大鹏

（陕西广播电视大学 科研处，陕西西安 710119）

行政性垄断普遍存在于世界各国，也是各国法律规制的重点和难点所在。对于行政性垄断的危害性，学术界有着较为统一的认知和阐述，基本保持了对危害性表现的统一认知程度。现有研究主要强调行政性垄断所表现出的限制竞争特征，甚至有学者将行政性垄断形容为中国经济转型当中所出现的较为严重的腐败形式。首先，行政性垄断限制了竞争，阻碍自由、公平竞争秩序的建立。李晓鸿[1]认为，行政性垄断通过条块分割、行政强制交易、对相关市场经营主体给予差别性待遇等，直接引起自由且公平的竞争发生阻碍，进而在特定的交易领域中造成直接限制抑或排除竞争，使得建立且保持公平、自由和有效的良好秩序陷入困境。其次，行政性垄断成为全国统一市场形成的重大障碍。曹璐萍[2]认为，行政性垄断的出发点总是局限于某一地区的利益抑或某一部门的利益，从而隔绝上述地区或部门与其他相关地区、部门间的联系，导致经济上的地区间封锁抑或部门封锁。再次，行政性垄断容易滋生腐败，败坏社会风气。贠小倩[3]认为，保护地区、部门以及少数官员的利益，成为行政性垄断的根本目的所在，进而引起市场经营主体将主要精力由运用技术创新、科学管理等进行公平且有效的合法竞争转移到寻求构建与政府及其部门更“亲密”的关系，将大量的费用用于贿赂政府官员，以换取行政权力的庇护，这就必然加剧“官商勾结”“权钱交易”等腐败现象横生，败坏了社会风气。

对于行政性垄断问题的研究，业已成为法学及其相关领域研究者研究的热点。大家关注的焦点多在于行政性垄断规制体系的完善[4]、反行政性垄断执法机制的建立[5]、法律责任的补充及细化[6]、行政性垄断行为规范的规制[7]、行政性垄断的司法规制[8]等方面。在新时代不断推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，分析行政性垄断的概念及表现形态、行政性垄断的法律规制现状，借鉴国际上行政性垄断规制的有益经验，并提出完善规制行政性垄断的建议，显得格外重要。

一、行政性垄断的概念和表现形态

在国内，对于行政性垄断行为的最早关注并不在法学家，而源于经济学家。上海证券交易所原首席经济学家胡汝银在其1988年出版的《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》中首先提出了“行政垄断”，并作了相关的界定。胡汝银认为：遵循传统的集权体制，国家的宏观经济变量及微观经济活动皆受到中央政府强有力且无所不包的计划性指令的控制。微观层面，市场中的经营主体（主要指企业）受到国家的严格控制，具体表现为：实行统收统支的财政政策、实行统购统销的产品购销模式等，同时按照特定的原则对物质、技术和劳动力进行统一分配。通过对企业的投入、产出实行统一控制，以此实现对社会生产流通的统制。在国家如此干预之下，一种绝对性垄断的局面慢慢形成。他还认为，此种垄断同其他垄断的区别在于维系的节点是行政手段以及行政组织，故而将其称为“行政垄断”。

（一）行政性垄断的概念界定

关于行政性垄断的概念，在学术界一直存在着很多争议，而且每个专业学科由于思考的角度和视角不同也存在着诸多认识上的差异。但从行政性垄断本身的性质和学术结合下，应该给行政性垄断的概念做个准确的界定。参考学术界的讨论和部分学术论著，其具体的概念界定可以归纳为：第一，行政性垄断是政府机关及其他授权单位凭借拥有的行政权力，并滥用行政权力，进而导致部分市场经营主体形成垄断抑或限制竞争的行为。第二，行政性垄断是政府机关及所属部门在帮助某个市场经营主体或者特定个体形成有利地位与限制竞争的过程中，通过滥用行政权力干涉、限制、排除其他市场经营主体或个体合法公平竞争的现象。第三，行政性垄断属于为实现某一特定目标或效果而滥用行政权力，具有政府机关及其部门支持、排斥市场经营主体自由竞争等垄断行为特征的非法行为。第四，行政性垄断是某一竞争者或竞争企业依靠国家经济主管机关、行政单位、地方政府部门等不正确行使行政权力所造成的极大力量，并使用这一力量去影响经济领域或支配市场，起到限制和排除竞争的作用所形成的态势。第五，行政性垄断是政府主导或部分主导抑或某些政府机关及其部门使用公权力所形成的垄断行为。

从上述的归纳能够看出，行政性垄断当中所公认或具有的共性是通过行政权力的滥用限制抑或排除自由、公平且有效的竞争。因此，所谓行政性垄断便可概括为：行政性垄断是指行政机关及其授权部门违反法律、法规的规定，使用或滥用国家所赋予的职权，在市场经济中不正当地进行排斥、限制和禁止合理、公平且有效的竞争，严重破坏社会主义市场经济自由竞争关系的垄断性行为。

一个概念的形成常与所处的时代有关。伴随着时代的变迁，概念也将产生变化。从现有的论述看，大多数的学者将行政性垄断当作独特的垄断形态之一。在界定“行政性垄断”的概念过程中，“要件说”“垄断过程说”等成为理论上的主要主张。着眼于行政性垄断和经济性垄断的区别，通过对比分析的视角来阐释行政性垄断的具体内容也是一种可以考虑的方式[9]。

首先，两者的共同点主要表现在以下方面：第一，两者都采用了滥用优势，并以此优势进行市场的分割，控制原材料的投入和产品的产出，进而攫取相应的经济利润。第二，两者都是通过对市场的限制来实现限制经营者之间竞争的策略，以便达到垄断的目的。

其次，两者的差异主要包括以下方面：第一，两者的主体构成要件有差别。行政性垄断的构成主体一般为拥有公权力的政府组织，而经济性垄断的构成主体主要是市场中的经营者以及经营者的联合体。第二，两者依赖的优势形式有差异。在行政性垄断实施过程中，政府利用的行政权力是由宪法和其他法律规范赋予的，政府对行政权力的享有具有永久独占性。在此过程中，政府通常会利用其部门特有的行政权力对市场进行分割，从而阻碍了一定交易条件下统一市场的形成。在经济性垄断实施过程中，其主要是依靠相关市场主体在竞争中形成的经济力优势，并不具有永久独占性。其间，相关市场主体通过滥用集中的经济力对一定的市场形成支配，促使他人成为可能的从属者。第三，两者限制市场准入的形态不同。实施行政性垄断的地方政府及其部门并非市场的经营主体，进入特定市场的机会理应不能由其占有或独占。尽管上述描述符合理论上的逻辑，但在实践中通常与此相反：部分地方政府及其相关部门会将客观存在的参与市场竞争的机会占为己有，并以“赠予”的方式让渡给部分市场经营者，以此实现或者达到所寻求的不公平的条件抑或目的。通过市场秩序维护者身份的滥用，它们改变了经营者进入一定市场的方式，即通过原本应该竞争的方式而转变为“赠予”的方式。并且，只将进入市场的机会提供给本行政区的经营者，从而排除非本行政区的经营者。经济性垄断对于市场准入的限制，主要体现在市场经营者或经营者联合体独占市场进入的机会，从而排斥其他经营者。

（二）行政性垄断的表现形态

结合学术界的相关概念和具体分类标准，以及我国市场经济当中所具体呈现的行政性垄断情况，可以总结出其表现形态主要包括：地区性垄断、部门垄断、行政性强制行为以及行政性企业垄断等[10]。从具体的主体行为也可以解释为行政机关主导的、通过行政权力的滥用所产生的垄断行为，地方政府出于某种目的而进行地域性市场分割所造成的区域性垄断市场结构的行为，包括自然垄断行业在内的某些特定行业相关管理部门和市场经营者共同作为的、滥用法定优势限制市场正当竞争的行为等。

其中，地域性垄断主要表现在一些地方政府所分割的区域性市场垄断，其主要形态就是地区性封锁或地方贸易限制壁垒，即采用滥用自身的行政权力限制商品在本地市场和外部市场之间相互流通等手段所设定的市场贸易壁垒，并以排斥和限制、控制、操纵来垄断地区内市场竞争为目的的行为。

部门垄断主要是指其具有一定的行业性垄断或部门贸易壁垒的特征形态，表现为政府部门或相关行业的政府主管部门，从保护某些特定行业的市场经营主体及其经济利益出发，滥用行政权力对这些目标主体提供保护，从而实施的排斥、限制、妨碍其他行业竞争者、经营者参与正常市场竞争活动的行为。

二、我国行政性垄断法律规制的现状

国内外学术界对于反垄断法所能够起到的作用和本身所具有的机制，在整体描述上依然存在差异，对于反垄断法概念的界定也是各有各的阐述。通常认为，反垄断法是禁止企业间排斥、限制或妨害竞争的合谋、协议、联合行动和滥用经济优势行为等，以保护市场公平有序竞争、维护市场正常秩序为目的的法律规范体系。

通过禁止和消除不利于公平竞争的因素，反垄断法为企业发展、市场竞争创造更加公平、自由的竞争环境。同时，促进企业在竞争中遵从优胜劣汰法则，不断磨砺自己并完善自身的不足，采取有效手段实现资源的优化配置，最终达到规模经济的良性发展。对此，各级政府及其部门必须要有正确的认识。建设、发展的规模经济是指市场经济意义上的规模经济，即一方面是市场竞争的结果，另一方面是更具效率、更能实现人财物等各项社会经济要素优化配置、更具经济活力和社会福利贡献力的规模经济。反垄断法的精神就在于维护公平竞争，保证市场发挥最优作用。

在美国，其垄断的规制采用反垄断和管制体系平衡、司法尊崇管制立法、法律由主要针对私人力量开始逐渐转向主要针对政府方式等。而在欧洲，其特有的方式就是部分的反垄断规则径直指向了权力机关。譬如，授予某一企业享有独占权，便违背了欧洲法律一直所推行的公平竞争。所以，必须对国家的干预进行依法审查，从而判定其是否合乎欧洲现时竞争法律法规的规定。国家干预不仅有可能形成独占权或造成准入的限制，还会影响到平等的实现。当授予某个抑或某几个企业某些优惠时，就会导致平等受到质疑。因为“欧洲竞争法干预的目的则是保证对市场参与的同等待遇。这种平等的要求不是物质上的，而是制度上的”[11]。

从西方国家角度来看，整个西方国家的垄断现象较为明显，但大多数数据和实际现象则表明其更多的是倾向于经济性垄断，行政性垄断方面并没有表现出明显的痕迹。这也是资本主义国家出于利益的考虑所作出的制度上的严格限制。尽管其表面如此，但实际上行政性垄断是隐性存在的，因为其同样信奉利益至上。我国的行政性垄断更多的是考虑地域性经济差异、部门之间为保持宏观或微观经济平衡所作出的选择，或者是旧有体制下部分观念或体制改革不彻底所导致的，与某一利益体或个体的关联较少，但不乏一些不法分子的违法交易或腐败现象所引起的行政性垄断。其实，大部分地方政府及其部门的行政性垄断出发点较为复杂。

当前，我国现有的反垄断法、反不正当竞争法及价格法等法律法规，均从各自角度做出了限制抑或规范行政性垄断行为的规定。在日益更新的现代技术的冲击下，原有的电力、电信、邮政、铁路、民航等行业存在的自然性垄断已经逐渐失去了必然性。但是，上述行业在行政体制的影响下，获得行政权力的加持，从而得以继续保持垄断。我国反垄断法对电力、铁路等行业性自然垄断的规制尚未明确提及。上世纪90年代中期，电力、电信、民航等行业开始探索政企分离、业务分拆等改革，达到了一定的效果，但根本的问题依然没有解决。一是这些改革以电力、电信等行业为主，并未真正触及供水、供气、铁路及其他专营企业的改革，或者说它们的改革进展较为缓慢，造成前述垄断行业的改革无论是广度还是深度均不够。与此同时，规范的市场准入制度尚未真正形成，“分拆”原垄断企业成为引入竞争机制的主要措施。二是政企合一体制下，处于垄断性行业中的企业主体，其经营行为的盈利性和公益性混在一起。作为应有盈利目标的企业与作为公共服务提供者的政府之间的公益性矛盾未能有效解决，导致国有资产监管部门监管的有效性受到影响。三是处于垄断性行业中的企业，其改革的进程较为缓慢。一方面，垄断性行业中的国有大中型企业，其内部的治理结构和治理体系还需要进一步完善。另一方面，很多领域尚未真正对国内民营资本开放，未能有效形成国有、民营企业间的同台竞争。四是政府职能的转变亟待加速，“政企不分”现象和垄断行业改革的体制性矛盾仍然存在，造成监管体制改革滞后。

上述问题的严重性应该引起重视。一方面，由于垄断行业的高额利润往往是通过损害上下游相关企业乃至消费者的直接利益实现的，所以消费者利益和社会福利受到损害成为行政性垄断的必然结果。另一方面，在诸多因素的助推和自身的努力下，处于垄断性行业的经营性国有企业规模日益庞大，导致政府监管的难度随之加大。同时，处于行政性垄断行业中的国有企业，利用获取的高额利润进行再次投资，已经部分地影响到了国家宏观性经济调控政策的有效性。

进入21世纪，上述现象以强制联合限制竞争等为代表，其逐渐扩大的趋势依然在蔓延。我国反垄断法对其作了界定，称为垄断协议。在经济体制改革过程中，国家发现企业中普遍存在着条块分割严重、企业规模的限制、资金分散、技术力量薄弱、生产力低下等劣势，走规模经济之路成为促进企业发展所必然采取的经济政策之一。企业发展规模经济不外乎内涵式发展和外延式扩张两条途径。前一种途径，旨在引导企业运用积累资本、不断改进生产技术水平等方式，逐步达到企业生产经营规模扩大的效果。后一种途径，旨在引导企业采用兼并、联合其他企业等方式，逐步实现企业生产经营规模的提升。具体到实践中，外延式扩张的途径又以是否有政府介入而区分为两种方式：前者为有政府介入的方式，譬如政府采用行政强制性干预，促成某个企业加入某企业集团，成为其成员单位之一；或者促成效益较好的企业与效益较差的企业违背自身真实意愿进行合并，即由政府为媒的“拉郎配”或强行联合。此种方式不仅损害到了市场主体即企业的自主经营权，而且严重违背了市场的原则。但是，将其置于法律的范畴，究竟如何定性，却值得认真研究。后者为没有政府介入的方式，即企业间自行的协议联合。其实，中国的行政性垄断也有例外的案例。譬如，广东烟草销售企业于2006年所进行的剥离式改革，对中国烟草行业而言就属于具有革命性意义的改革。因为，近年来中国烟草行业的改革往往都聚焦于生产环节，基本上未曾涉及具有垄断性质的烟草专卖即销售环节。而广东烟草销售企业实施的剥离式改革加快了烟草商业企业改革的步伐，呈现出民营化的趋势。

三、我国行政性垄断法律规制的完善

我国反垄断法的执行和完善是在经济全球化背景下和现代经济体制逐步建立的过程中，结合中国社会转型的特征，所必然采取的限制和遏制行政性垄断的有效途径。目前，我国行政性垄断的法律规制需要进一步结合当前经济社会发展的实际情况，对行政性垄断背后所代表的或所属的社会政治、经济现实进行系统的分析，充分认识到反垄断法的执行，不仅是一个需要与中国现实法制系统相协调关联的部分，而且要真正根植于我国社会的法律机制，并不断加大执法部门的执法力度。

（一）行政性垄断的规制需要注意行为规制理念的贯彻和经济性、行政性垄断统一适应性的完善

虽然我国市场经济的转型已逐渐完成，但部分地区的计划经济思维惯性依然存在，并影响着地方政府和行业主管部门。从这一角度来讲，要想实现并加大行政性垄断规制的有效性，就必须要在政府体制机制改革的进程中，对相关机关或部门的利益作出取舍。同时，要进一步明确反垄断法的性质，不断完善行为规制理念的贯彻，逐步建立、完善经济性垄断与行政性垄断相统一的适应性，加大对行政性垄断受益经营者的制裁[12]，并不断推进相关法律法规的完善和改进。

（二）行政性垄断的规制需要进一步明确政府部门或机关的职能和职责

在推进行政性垄断法律规制的进程中，政府部门或机关本身的职能和职责需要更加明确的划分。要以保证经济增长目标和其他社会发展目标能够得到实现为基本的前提，鼓励地方政府及其部门积极参与经济活动，并充分肯定其合法性。要对行政资源浪费的现象进行清理，尤其要在进一步明确政府部门或机关自身职能及其职责后，加强针对性措施的运用，降低行政性垄断发生、腐败滋生的概率。同时，要在竞争政策的统领下，采取合法且有效的措施对政府经济权力的运行予以全面规制[13]。要准确地区分政府机关及其部门依据职能、职责而作出的限制竞争的正当性行政行为及行政措施和排斥、阻碍竞争的违法行为，以便促进经济社会的良性高质量发展。此外，还要注重发挥竞争主管部门的积极性，加强市场竞争的公开、公正和公平，以此来实现行政性垄断危害性的减弱和消除。

四、结语

在我国经济法治的进程中，对于地方各级政府及其部门，需要在两种政策性因素间进行持续权衡，以期达到较为合理的状态或效果。一方面要充分肯定各级政府及其部门参与经济活动的正当性、合法性。另一方面要采取多种措施，鼓励各级政府及其部门为经济增长目标和其他社会发展目标的实现而做出的努力。在统筹区域性经济发展、合作、协调中，要将政府基于合理目的而限制竞争的各种正当性行政行为及措施同排斥、阻碍竞争的违法行为进行同步调控，同时要对浪费行政资源、导致行政效率低下、引起腐败寻租的各类地方保护措施进行彻底清理。现代市场经济条件要求政府以行政的力量，在通过直接抑或间接的方式参与市场竞争的过程中，不能扭曲市场关系[14]。行政性垄断问题的解决，还需要长期而漫长的努力。