论违法行政协议的无效和有效判断基准

刘 慧

(中央财经大学法学院 北京 100000)

一、问题的提出

新修订的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。一般认为，司法机关在对行政协议进行审查的过程中，均不只审理其形式要件，对其实质要件也要予以判定。由此，我国司法中形成对行政协议适用“《行政诉讼法》第75条+《合同法》第52条”的审查模式。但是，“有效和无效属于效力判断的内容，合法与违法则属于合法性判断的范围。”所以，行政协议的违法并不必然意味着承担无效的后果。

此外，由于行政协议具有公权力的属性和合同的契约自治特征，所以从法院在对案件进行实际审查的过程中看出，其较多适用《合同法》第52条中导致无效的强制性规定和《行政诉讼法》第75条判决行政协议是否无效。但是公共利益作为不确定法律概念的一种范围难以界定，《合同法》第52条第5款也存在着范围较大难以明确的困境，以及《行政诉讼法》第75条的严重且明显的标准模糊不清，加之在一起导致在行政协议无效的判定上乱象丛生。所以，亟待细化违法行政协议有效和无效的判读基准，以更好的审理行政协议争议与保护当事人的利益诉求。

二、违法行政协议无效的审理困境

(一)《行政诉讼法》第75条的适用困境

1.重大且明显标准模糊不清

根据《行政诉讼法》，一个具体行政行为如果被判定为无效，说明行政行为的主体或者行政行为履行的程序等要素必然存在着巨大的缺陷。在法律上将其表述为“重大且明显”，“重大”作为一个程度性词汇，代表着行政行为的违法程度。“明显”可以理解为一种外部界定标准，即一般理性人都能轻易分辨出该具体行政行为的违法。综合而言，“重大且明显”即该具体行政行为做出之后，一个正常人即能看出该行为的违法程序，哪怕适用公共利益原则也不能掩盖其违法性。

此外，最高院对适用《行政诉讼法》出台的解释中对“重大且明显违法”的情形进行列举。对此，有学者主张，不仅应存在未列明依据的行政行为，还应是被告在行政诉讼后再也没有进一步举证依据或者无法通过之后提出的证据明确指向本案的事实关系，以上两个条件缺一不可。

“其他重大且明显的情形”属于兜底条款，适用其判决行政行为的效力与否不存在争议。但是为了保持行政协议对提供公共利益的稳定性与契约的自治性，应对行政协议的无效情形进行充分完全列举，不应存在此种会导致适用争议的问题。

2.行政行为无效情形存在缺失

虽然司法解释对行政行为无效的判断标准不断进行细化，但是由于行政协议的特性，所以其签订必须遵循一定的形式和程序要求。比如就一个案件中的《房屋搬迁协议书》而言，除当事人双方达成合意外，还需要行政协议的客体权利完全，如土地经过了完整的征收程序。

程序上存在问题，如行政行为必须履行的程序未严格遵守，到底会对行政行为造成多大的影响，是否会直接造成无效的后果，各国学者在认识上都存在分歧。日本学者认为，损害私主体的利益才会导致无效。我国台湾地区的学者认识也存在分歧。但我国相关法律关于程序瑕疵是否会导致行政协议无效以及哪些形式瑕疵会导致行政协议无效均未做出规定，这会导致法院在审理相关行政协议争议时没有统一的适用标准。

(二)《合同法》第52条的审理疑惑问题

1.能否适用《合同法》规定的争议

此前由最高院出台的此项规定可解释为：判断违法的行政协议的效力是有效还是无效时，主要适用判定行政行为无效的标准，可以参考合同无效的标准。对此，有学者指出，行政协议的审理应当直接适用行政领域中关于无效行政行为的规定，根本不存在任何适用《合同法》的空间。但是，行政协议具有协议性的特征。所以，在我国相关法律法规仍未对行政协议效力审查的依据作出规定的前提下，采用行政性与协议性共同审理的模式自有其合理之处。但由于共同采用即会存在分歧与适用的优先性问题，导致出现诸多疑难困境，这也反映出单独设定一套违法行政协议效力审查标准的迫切性。

2.适用合同无效情形时存在的问题

《合同法》第52条中前3项并不存在判断行政协议是否有效的适用空间。至于第4项、第5项规定，社会公共利益作为不确定法律概念的一种，第5项作为兜底条款，在适用其判断违法行政协议的效力时存在着因不确定而导致的适用困惑问题。对于第4项规定，在“金香兰等与汪清县人民政府公司要求履行行政协议案”中，法院认为程序瑕疵且行政机关不具备法定职权，损害社会公共利益导致行政协议无效。

至于第5项规定，其被视为一种连接条款，可以在适用过程中进行公法与私法适用的转换，必须结合具体的规范性条款予以适用。但是，从行政审判实务中可以看出，判定行政协议无效时的法律依据并不局限于“法律和行政法规”。在某个案件中，法院根据某省自己出台颁布的一个实施办法认为，行政主体不具备法定批准用地权限，协议中规定的内容因违反该效力较低的强制性规定而无效。

综上，适用《合同法》第52条关于合同无效的规定以判断行政协议的效力存在着适用空间不足、标准模糊不清等问题，亟待抽象出一套单独的判断基准以解决违反规定的行政协议的效力判断问题。

三、违法行政协议的有效尚存争议

(一)理论争议

违法的行政协议是否可以有效一直存在着争议。第一种观点主张行政协议也是行政主体作出的一种具体行政行为，只不过与通常的具有强制性的行政行为不同，该行为是行政机关与其作出的对象协商一致而成。若是承认违反规范条款的行政协议可以有效，首先违背依据法律行政原则。再违反规范却有效的行政行为可能造成可怕的后果。另一种观点侧重于考虑行政协议的协商性。为了最大限度的尊重当事人意思自治与维护公共利益的稳定性，应在一定程度上认可违法的行政协议有效。

对于违法行政协议是否可以继续效力的争议问题可以借鉴德国的规定。在德国，行政合同已经发展的较为完备，作为一种经协商而实现行政机关管理目的的手段，被认为是民主充分发展的象征。以前行政合同被认定只要存在违法的情形就必然无效，但是后来行政合同违法的后果，引发了广泛的讨论。对于联邦行政程序法第59条规定的违法规则，认为对于故意违法以及重大违法的行政契约认定无效，对于违法情节轻微，尚未达到重大且明显情形时，立法者给予宽容，在一定程度上承认其效力。

(二)适用争议

对于违法行政协议的有效，法院曾判决，虽然双方签订的行政协议违反了强制性规定，但行政机关不可能将已经拆迁完的不存在的东西复原，所以即使其存在着明显的违法情形，但不应被判决无效。

对于违反规定的程序是否会导致无效也存在着不同的判决。法院认为被告在未依法履行前置事项的情况下，即作出具体行政行为，违反法定程序，因此该协议应确认无效。但是在“涂玉平诉某区管理局行政协议案”中，法院认为被告未履行补偿安置的调查程序，直接通过格式条款的方式与原告签订协议，该项约定内容应予以确认无效。但是行政机关可以重新调查并与原告进行重新约定，拆迁安置补偿协议中的其他内容仍然有效，即该项违反法定程序并没有直接导致行政协议无效。这也一定程度上证明只有违法程度达到重大且明显才产生行政协议无效的法律后果。

四、违法行政协议有效和无效的判断基准

(一)违法行政协议无效的细化标准

对于行政协议无效的情形，应明确进行列举规定，即只有达到该规定中的情形时才可判决违法的行政协议无效。

1.主体资格瑕疵

(1)签订行政协议的公权力主体一方所行使的权力属于违法越权的行为，包括超越地界、级别和事项界限的行为或者从不具有签订资格者所进行的行为。

(2)行政协议的私主体一方没有签约能力，或者为限制性行为能力人，亦或没有完全处分权的人在签订行政协议后，未获得追认而导致无效。法院认为行政相对人签订行政协议时，属于障碍民事行为能力人，且事后未得到其家人的追认，所以拆迁补偿协议无效。又如在“刘赛英等诉某区管理局行政协议案”中，法院认为被征收房屋的权属问题存在争议，且与之签订行政协议的行政相对人为无权处分人，事后未获得权利人的追认，所以行政协议无效。

2.协议内容瑕疵

行政协议的内容也会因瑕疵而归于无效。行政协议是缔约双方通过协商的方式以实现共同利益的约定。从大量的判决案例可以看出，在征收征用及拆迁安置领域，较多的适用行政协议的方式。那么，这就要求征收征用的土地及拆迁的财产不存在权属争议，存在权属争议若无法确定权利归属，签订的行政协议应当认定为无效。法院认为签订的拆迁安置补偿协议中原告与第三人对附属物补偿归属存在争议，被告在未查明相关权利人的归属情况下与原告签订的行政协议应属无效。

此外，若行政协议的内容根据一般理性人的认知即可轻易判断出明显违反善良风俗，则协议无效。若行政协议的标的是不可能履行的给付，限于原始的、客观的不可能，协议也无效。

3.履行程序瑕疵

相关法律法规中存在着有关的程序规定，但是哪些程序会导致行政协议无效并没有规定。结合行政协议的目的，应当认为程序的重大缺陷影响到缔约私主体一方及相关人的合法利益时会直接导致行政协议无效。此外，签订的行政协议也会因形式上的问题而无法取得预期的效力，比如明确要求采用书面形式却没有采用或者缺少明确关键要素足以影响协议的效力时，会直接导致无效。

(二)违法行政协议有效的确立基准

首先，应认可违反强制性规定的行政协议在未达到一定的严重程度时是有效的。其次，对于未达到重大且明显的情形，可以由以下几个方面构成：1.主体：缔结行政协议的行政相对人若为无权处分人，此时行政协议由于主体不适格而违法，但若事后获得权利人的追认为有效；2.内容：行政协议的内容侵害法益，但目的适当的，虽违法但有效；3.程序：存在轻微瑕疵，但对行政协议的实体内容未造成终局性影响的，虽违法但有效。4.行政协议若同时满足不具备撤销内容和存在继续履行的意义时，虽违法但有效。

五、结语

综合以上对违法行政协议的相关法规和司法案例的研究可以得出如下结论，违法的行政协议并不绝对无效，存在有效的可能。违法的行政协议在未达到重大且明显的标准时可能有效，上述对其确立标准的构成做出列举，在进行相关规定时，可以用作参考。本文并未涉及行政协议的其他效力判断情形，有待之后进一步研究。