论如何规避民间融资存在的刑事风险

陈伟涛

(福建天衡联合律师事务所 福建 厦门 361000)

一、民间融资的概述

(一)民间融资的定义。民间融资，是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金使用权的金融行为。其包括所有未经注册、在央行控制之外的各种金融形式。

(二)常见的民间融资类型。用下定义的方式来解释民间融资可能过于抽象，下面笔者将阐述几种常见的民间融资类型，使大家对民间融资这一概念有更深刻直白的理解。

1.民间借贷型民间融资。民间借贷是最传统的民间融资手段，也即向他人借款，约定相应的利息和期限，并在期限结束后归还本金和利息的融资手段。具体而言分为两类，一类是互助形式的民间借贷，此种形式借贷规模较小，在农村比较常见；另一类是“高利借贷”，也即民间借贷的主要形式，主要用于个体、企业的生产周转需要，利率一般高于银行同期贷款利率，多见于较发达城市。

2.票据贴现融资。票据贴现融资，是指银行承兑汇票持票人将未到期的银行承兑汇票抵押至民营商贸行获取现金的融资方式。一般期限越长，利率越低，反之越高。

3.企业内部集资。企业内部集资，是指企业向内部职工吸收资金用于生产经营的融资方式，这种集资方式的利率一般高于银行同期贷款利率。

二、民间融资存在的刑事风险

(一)民间借贷型融资存在的刑事风险。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中第一条规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

根据上述规定，在民间借贷型融资过程中，如违反国家规定、未经监管部门批准或者超越经营范围，以营利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款，情节严重的，构成非法经营罪。因此，在民间借贷型融资过程中，我们应注意规避其可能存在的刑事风险，避免构成犯罪。

(二)票据贴现型融资存在的刑事风险。根据中华人民共和国最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于《民间贴现行为的效力》一节规定“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进‘贴现’的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。……人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。”

票据贴现业务系国家特许经营业务，如不具备法定资质的当事人以此为业，可能涉及非法经营罪，将被追究刑事责任，故在票据贴现融资过程中，我们应注意规避其可能存在的刑事风险，避免构成犯罪。

(三)企业内部集资型融资存在的刑事风险。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

故一般而言，企业内部集资不够成刑事犯罪，但在最高院、最高检、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条规定“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：……(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”。企业内部集资如系以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，亦可以认定为非法吸收公众存款，构成刑事犯罪，故，在企业内部集资型融资过程中，我们亦需规避可能存在的刑事风险，避免构成犯罪。

三、如何规避民间融资存在的刑事风险

(一)如何规避民间借贷型融资的刑事风险。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下称：意见)的相关规定，非法放贷要构成刑事犯罪需同时满足两个条件：一，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款；二，扰乱金融市场秩序，情节严重。其中经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上；情节严重是指，以超过36%的实际年利率向社会不特定多人非法放贷数额、违法所得数额较大或者放贷对象较多的情况。

根据上述规定，民间借贷型融资要想规避刑事风险主要有以下两方面措施，一是降低借款年利率，在实际年利率36%以下进行放贷，此种措施无论放贷多少、次数多少，均不会构成犯罪；二是将实际年利率超过36%的借款部分次数控制在两年内十次以下，根据《意见》的相关规定，非法放贷要构成犯罪的前提是，两年内向社会不特定多人借款十次以上，且要有十次以上借款实际年利率超过36%，故只要将借款实际年利率超过36%的部分次数控制在两年内十次以下，就可规避民间借贷型融资的刑事风险，避免触犯刑律，进而构成犯罪。

(二)如何避免票据贴现型融资的刑事风险。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》和我国《刑法》相关规定，票据贴现系我国商业银行和人民银行的特许经营业务，其他主体无经营该项业务的资质。故，非银行主体从事票据贴现业务，数额较大的即构成非法经营犯罪。鉴于我国法律已经明确禁止非银行主体从事票据贴现业务，笔者建议民间票据贴现从业者应明确当前法律形式，寻求其他方向融资业务，避免因此构成犯罪，而受牢狱之灾。

(三)如何避免企业内部集资型融资的刑事风险。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，企业内部集资一般不构成犯罪，仅在以吸收资金为目的，采取将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金时，才构成向社会公众吸收存款，进而构成非法吸收公众存款犯罪。故企业在通过向企业内部员工吸收资金已达融资目的的过程中，仅需注意将吸收资金主体限制在本公司正常工作员工，避免为吸收社会资金，而招募无实际岗位的社会人员并吸收其资金的行为即可。

综上所述，民间融资过程中主要存在的刑事风险系非法经营和非法吸收公众存款，只要从事民间融资业务的企业和个人能够依照本文所阐述的规避风险建议采取措施，在法律允许的范围内，灵活进行民间融资活动，就能够规避不必要的刑事风险，安心地经营营利。