论义务冲突的评判标准

王昊然

（青岛大学，山东 青岛266071）

世界刑法学界最早提出义务冲突这一概念的是学者宾丁，在其刑法学专著《刑法手册》中对此概念进行详细阐述。西方学者通常将“义务”解释为“应当做的事情”。如英国学者米尔恩认为，义务就是法律和道德都认为是正确的事，不论个人内心的意愿，都必须要完成的任务。[1]但是，西方学者将“义务”等同于“应当”来理解过于片面，是从主观方面对义务作出解释，使得难免有一定的缺陷。

一、义务冲突之法律性质

本文讨论的义务冲突是指刑法中法律义务间的冲突，并非是生活中理解的冲突。只有确定法律义务的性质才能进而明确义务冲突在法律体系中的作用，并为其提供相应的解决措施。

（一）学说的争论

关于义务冲突的性质，国内外说法不一，还未有统一的定论。只有通过不断地对义务冲突法律性质展开讨论，才能进一步确定义务冲突的法律性质，推进义务冲突的发展进程。以下是在法学界较具代表性的观点：

1.紧急避险说

部分学者认识到，义务冲突行为实质是行为人在面对危险时，在经历选择过程后进行的一种侵害行为，其与紧急避险在法律效果发生的前提条件等多重要件很相似，所以它常被看作是紧急避险的另一种存在形式。

2.免责事由说

义务冲突的存在破坏了法律的无矛盾性，行为人能且只能履行一种义务的现象成为法律中难以避免又必须承认的一种现象。在两项不相容的义务中，选择价值高的义务而放弃价值较低的义务，是符合法律和社会秩序的做法，所以将其视为阻却违法事由，缺乏可罚性。

3.正当化行为说

行为人在多种义务中选择了其一，则该义务必定是行为人迫切想要维护和保护的法益。保护正当法益不应视为违法，所以正当行为说又被称为排除犯罪事由说。由于人的认识能力有限，立法者并不能确保法律体系内部出现无任何矛盾的情况，所以义务冲突出现时因为立法者没为行为人的选择作出规定，这就代表着法律允许行为人作出选择，只要该选择不触犯法律，不被评价为违法，那么就是合理的。

（二）笔者的观点

在三种学说中，正当化事由说得到更多的支持。原因在于紧急避险与义务冲突最大的区别就是避险过当时，行为人可能会承担相应的刑事责任，但义务选择有失偏颇并不一定受到刑事追究。[2]紧急避险说与免责事由说都有不可避免的缺陷，因此，正当化行为说较其他两种学说更为合理、合法。

根据德日刑法学界的研究，结合我国现阶段的研究成果，笔者也认同义务冲突的法律性质应当属于正当化行为，理由如下：首先，犯罪的主观要件要求犯罪行为具有社会危险性，义务冲突中，行为人在谨慎选择中舍弃了某项义务的履行不能就此认定具有社会危害性，因为在舍弃一项义务时，行为人也履行了其他义务，这种情况在无法确定义务背后法益大小时尤为明显。其次，义务冲突时行为人履行所选义务的行为具有正当化。既然义务冲突不具有犯罪性，那就不能对行为人行为进行正当防卫与紧急避险，否则将构成过失犯罪或者意外事件。同时，基于有些案件的特殊情况，可以经法定程序判处法定刑以下的刑罚，这就为行为人行为罪责的减轻提供了合法依据。

二、义务冲突的正当化

在刑法中，正当化事由可以分为法定的正当化事由与超法规的正当化事由。“法律保护的社会秩序具有统一性，加上正当化事由也随着法律完善而发展，决定了正当化事由的规范不会有终局性的结论”。[3]行为人在选择履行某项义务或侵害某项义务时，并不具备主观恶性或社会危害性，只是由于法律规范的复杂与规定的自身冲突产生了义务冲突这一现象。[4]

（一）排除犯罪性：着眼于犯罪的部分考察

针对义务冲突来的犯罪部分来说，可以从阻却违法和减免责任两个层次说明。

1.阻却违法的正当根据

学界对于阻却违法的正当根据主要有目的说、法益权衡说和社会相当性说三种学说，其中目的说认为“实质的违法性是违背国家所承认的共同生活的目的，从这一思想出发，合法行为应当是满足被国家承认的共同生活的目的的”。[5]法益权衡说则认为“违法性的实质就是对法益的侵害，在保护的法益之间存在矛盾时，应当为保全价值更大的法益而牺牲价值小的法益”。义务冲突中受侵害义务与其对应的法益间是密不可分的。当然，如果义务冲突中行为人的行为被认为是合法的，那责任就无需提及。

社会相当性学说是由前两种学说演进而来，根据威尔泽尔的观点，“社会相当行为是指在自然形成的社会秩序中，排除其应有的作用和功能，并且将这种不脱离社会秩序的通常行为，称为社会相当行为。同理，若行为有历史所形成的社会伦理秩序的该当性，就认为其具有社会相当性。”[6]综上，社会相当性说可以作为阻却违法义务冲突与其他排除犯罪性事由的正当依据。

2.减免责任的正当根据

减免责任需要考虑多重要素，除了责任能力、主观意识可能性，更重要的是法的期待可能性。[7]由此，刑法中的义务冲突作为阻却违法事由的正当根据可以由社会相当性和期待可能性理论共同组成：在社会生活中，行为人被期待行为具有合法性且不损害法益，而一些法益不得不损害，却被社会一般人所理解认可，这部分行为应当被视为具有阻却违法事由的行为；另外有一些纵然没有被社会理解认可的行为，却是一般人在同种情形下不能被期待做出完全不同行为的，这部分行为因其不被期待而同样可以减免责任。

（二）丧失可罚性：立足于刑罚的部分考察

基于犯罪与刑罚的密不可分性，使得义务冲突的正当化事由可以在刑罚方面进行考察。关于刑罚的根据，虽争议不断但出现了报应论与功利论两大阵营，以下结合两种学说对义务冲突丧失可罚性进行探讨。

1.不人性：刑罚的报应之面

刑罚的最大作用就是报应，或者更直白地说是报复。行为人在对义务进行选择的过程中，存在多种犯罪的可能，一旦选择履行其中一个义务且不履行其他义务，那么履行义务的法益则受到相应保护，而另一个则受到侵害。这时行为人的一个犯罪就被消灭，但其他犯罪可能转化成为其他违法情形，那么这时刑法的报应就体现在法益遭受侵害的未履行义务中。

2.微效果：刑罚的功利之面

刑罚的预防作用是不可或缺的。刑罚的作用更多体现在降低今后出现类似犯罪的可能性，但这不能要求其他行为人在遇到同样的义务冲突时作更好的选择。因为客观条件和自身能力的限制，在义务冲突时行为人不能完全克隆之前行为人的行为。所以，预防的作用并不能达到期待的状态或者实现应有作用。

因此，刑罚的作用就在于不仅要对侵害法益的行为进行惩罚，更要降低未来犯罪发生的可能性。

三、义务冲突评判标准

司法层面对义务冲突问题的解决迫在眉睫。为提高司法实践的可操作性，有必要运用理论为义务价值的判断提供具体的实践标尺。义务价值的具体评判标准，可以从以下多个角度考察：

（一）刑罚轻重程度

刑罚轻重是义务冲突发生时行为人衡量的通常标准，立法者在设置刑罚时必须考虑到刑罚对应犯罪行为所侵害的法益，所以通过受侵害法益的重要程度与义务的价值大小作比较，是符合立法目的的。还有非法律义务与法律义务相冲突时，因为不履行非法律义务并没有相对应的刑罚，该标准也会自然丧失参考价值。另外，如果行为人选择低位阶义务而舍弃高位阶的义务，虽然此时构成侵害法益，但侵害程度较小，所以这时就应当减轻刑罚。

（二）危险的紧迫程度

在数个义务发生履行冲突时，不履行一种义务会导致这个义务所代表的法益受到侵害，遭受紧迫危险，如果另一种义务危险是较轻的，那么自然是选择法益价值大且危险紧迫的义务。危险的紧迫程度对行为人选择产生极大的影响，越紧迫的危险行为人选择的时间越短，选择的宽度越窄，所以对一般人评价为极其紧迫的情况下，就应当在对行为人行为进行评价时适当放宽标准。

（三）义务履行的容易程度

行为人在选择义务时不仅会从主观角度考虑是否履行其中一个义务，更会考虑能否去履行，即客观条件是否具备。虽然义务冲突现象出现时，行为人对舍弃的义务就不具备履行的可能性，但是根据客观条件的不同，被舍弃义务并非完全不能履行。当然，如果行为人履行了后行为，那么两个履行行为当然都应被评价为好行为，也就不需要再考虑定罪量刑的问题。

（四）生命价值的最高性

生命价值与其他价值并列时，无论从以人为本的立法目的还是人性角度，当然会选择对生命进行保护，优先履行生命价值对应的义务。这时需要注意的是，当多数人的生命价值与少数人的生命价值产生矛盾时，应当考虑少数人的生命价值是否也遭受危险，以及危险的紧迫程度。人的生命价值高于一切，每一个生命价值都应当受到保护，本质上是相同的，不应当在生命价值数量不同时仍然坚持认为人的生命价值在数量上也绝对等同。

四、结语

义务冲突问题的出现及解决对行为人的行为作出正确合理的评价起着至关重要的作用，但目前我国的义务冲突问题如何解决仍处于模糊不清的状态，因此，只有通过学界的努力，清楚地研究出义务冲突的性质，并最终得出义务冲突的解决方案，才能更好地彰显人权理念，保障法律尊严。