国家特殊管理股之特殊权利结构研究

吴高臣

国家特殊管理股制度是当下推动国有企业改革、促进民营资本发展的重要举措。2015年国家新闻出版广电总局批复了若干试点企业。经过试点企业的运行,国家特殊管理股制度取得了一定的经验。特殊的管理权关乎国家特殊管理股试点企业的治理结构,关乎双方股东的合法权益,实践中特殊管理股股东和普通股东均关注特殊的管理权的边界和行使。国有法人①这里的国有法人是指可以对外投资的国有企业和国有事业单位,主要是指国有企业。本文从经济学意义上使用国有企业一词,凡是政府出资或者控制的企业均称之为国有企业,不论其成立是依据《公司法》还是《全民所有制工业企业法》。作为试点企业股东拥有的特殊的管理权并非单一权利,而是一束权利,其包括哪些具体权利以及各具体权利之间的关系尚不够清晰。公司政治学理论逐渐为国内学者关注①国内关于公司(法)政治学分析的论著和译著日渐增多,如[美]克里斯多夫·M.布鲁纳：《普通法世界的公司治理：股东权力的政治基础》,林少伟译,法律出版社2016年版;[澳]斯蒂芬·波特姆利：《公司宪治论——重新审视公司治理》,李建伟译,法律出版社2019年版;邓辉：《公司法的政治功能——基于公司法律特征的政治分析》,《政法论丛》2015年第5期;蒋大兴：《走向“政治性公司法”——党组织如何参与公司治理》,《中南大学学报》(社会科学版)2017年第3期;蒋大兴：《政治/政党与企业——政治权力参与资源分配的文明结构》,《当代法学》2018年第1期。,该理论对公司社会性或者公共性的阐述有助于更好地理解公司的性质,厘清特殊的管理权的权利结构。只有这样,方能明确划分国家特殊管理股试点企业的股东权利义务范围,充分发挥非国有股东经营管理优势,促进国有资产保值增值。

一、国家特殊管理股的基本权利结构

“设置特殊管理股是通过特殊股权结构设计,使创始人股东(原始股东)……始终保有最大决策权和控制权。具体是将公司股票分为A类股和B类股两种,二者拥有同等的经营收益权,但创始人股东的股票(B类股)具有特别投票权,包括董事选举和重大公司交易的表决等。”②《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2013年版,第39页。这意味着作为股东的国有法人,一方面拥有普通股东的一切权利,另一方面还拥有特殊的管理权。作为试点企业股东,北京联合出版社有限责任公司在北京华语联合出版有限责任公司工商登记中标注为管理股股东,③参见国家企业信用信息公示系统(http：//www.gsxt.gov.cn/index.htm l)“北京华语联合出版有限责任公司”查询页面,查询时间为2018年6月15日。而人民出版社在人民天舟(北京)出版有限公司工商登记中并未直接注明为管理股股东。④参见国家企业信用信息公示系统(http：//www.gsxt.gov.cn/index.htm l)“人民天舟(北京)出版有限公司”查询页面,查询时间为2018年6月15日。其实,是否将出资的国有法人称为管理股股东也许并不重要,因为试点企业公司章程和实际运营已经表明国有法人股东拥有上述两方面的权利,从而透露出立法对特殊管理股股东的定位。国家在少数特定领域实行国家特殊管理股制度,以市场机制推进国有企业改革,如何协调普通股东权利与特殊管理股股东权利之间的关系是一个无法回避的重要问题。这就触及权利结构问题,即权利的成分及其组合方式(或称联结方式)。在成分既定的情况下,组合方式的变动或者选择是结构研究的基本问题;在成分未定的情况下,成分及其组合方式二者的变动或选择都是结构研究的基本问题。⑤陈醇：《权利结构理论：以商法为例》,法律出版社2013年版,第2页。国家特殊管理股的权利结构基本上属于后一种情形。国家特殊管理股股东权利分为两部分：一是普通股东拥有的权利;二是特殊的管理权。这是国家特殊管理股的基本权利结构。鉴于普通股东拥有的权利边界相对清晰,特殊的管理权的内容并不十分明晰,因而特殊的管理权是该权利结构的关键节点,是特殊管理股股东和普通股东权利义务范围乃至企业经营权的调节器。特殊的管理权与普通股东的权利、企业经营权在一定范围内成此消彼长的关系。因而,准确把握国家特殊管理股的基本权利结构,需要厘清特殊管理股东拥有的普通股东权利与特殊的管理权。

(一)国家特殊管理股之普通股东权利结构

如果仅就公司内部关系而言,股东权利是由公司、股东及董事等高级管理人员等结成的权利义务关系网。若以某一股东作为圆点,将形成股东与公司、董事和其他股东之间的权利义务结构,公司、董事和控股股东等都承担了保护股东权利的义务,从而表达了股东权利的内涵。股东权利是法律关系的内容,唯有置于特定的法律关系中,才能准确表达股东权利的全部内涵。⑥叶林：《股东权利及其实现机制》,《扬州大学学报》(人文社会科学版)2013年第5期。对于普通股东之权利,中国《公司法》第4条做出了概括规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股东以其财产向公司出资,获得股权,从而改变了财产权的传统支配模式。在传统财产权模式下“谁所有、谁管理、谁受益”,而在股权模式下转变为“谁所有、谁决策、谁受益”,形成了所谓的所有权和经营权的两权分离,公司控制权亦应运而生。公司革命破坏了传统财产权的统一性——财产所有权已裂变为控制权和受益所有权(beneficial ownership,或称剩余索取权residual claim)两部分。①梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》,法制出版社2002年版,第209页。原本与所有权重合的经营权委托作为他人的管理层行使。如此一来,普通股东权利的主要内容演化为两项权利——控制权和受益权。

何谓控制?《〈企业会计准则——关联方关系及其交易的披露〉指南》“二、说明”中对“控制”做出了明确的界定：“控制,指有权决定一个企业的财务和经营决策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。控制可以通过各种方式来实现,主要有：(1)通过一方拥有另一方超过半数以上表决权资本的比例来确定。……(2)虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上,但通过拥有的表决权资本和其他方式达到控制。主要有以下几种情况：……③有权任免董事会等类似权力机构的多数成员。”由此可见,公司控制权主要体现在重大决策和董事任免两方面。现代公司股东往往不直接参与公司经营管理,借助公司权力机关,股东会对公司重大事项进行表决、选举和罢免董事行使其控制权,当然并非所有的股东都拥有控制权,股东通常按照持股比例行使表决权,只有大股东或者实际控制人才能对公司经营实施有效控制。作为公司执行机关的董事会具体负责公司的经营管理,其享有经营权,应接受股东的监督和约束。就持股比例而言,特殊管理股股东其持股比例较低,无法通过持股实现对试点企业的控制,不享有试点企业的控制权。

受益权含义较为明确,主要体现为剩余索取权,特殊管理股股东与非国有股东享有相同的受益权。控制权与受益权紧密相连,控制权在保障股东受益权的范畴内保持股东对经营者的合理控制。股东通过对公司经营者实施有效控制,保证公司的运营活动满足其作为公司最终所有者的利益追求。反之,如果股东不能对公司经营活动实施必要的监督和约束,可能导致内部人控制,出现经营者损害股东利益的情形。从这种意义上说,控制权是股东权利的核心内容,抽掉控制权的股东权利几乎无异于债权。国家特殊管理股股东可以借助公司法关于小股东权益保护的相关制度加强对普通股东和经营者的监督,以更好地实现自己拥有的普通股东权利。

(二)国家特殊管理股之特殊权利结构的正当性研究

基于长期实践而成熟的普通股东权利结构是清晰的,而特殊的管理权的结构尚需仔细研究,这也是国家特殊管理股权利结构的关键所在。与普通股东权利结构相区分,本文将特殊的管理权结构称为国家特殊管理股的特殊权利结构。何谓特殊的管理权?国家新闻出版广电总局《非公有制文化企业参与对外专项出版业务试点办法》(以下简称《试点办法》)第3条规定：“新设立公司的公司章程要有明确的特别条款,明确实行特殊管理股制度,赋予国有出版单位特殊的管理权：(一)国有出版单位拥有出版物内容终审权,有权决定新设立公司的出版物发行或不发行;(二)股权转让、引进战略投资者等重大投融资事项及主要经营管理人员聘用等须经国有出版单位同意。”按照《试点办法》第2条的规定,该办法中的“新设立公司”是指非公有制文化企业和国有出资单位共同投资设立的有限责任公司。特殊管理股股东就股权转让、引进战略投资者等重大投融资事项及主要经营管理人员聘用同意权原则上属于控制权范畴,而出版物内容终审权则属于经营权。股东拥有经营权是否与两权分离的理念相冲突,质言之,上述特殊的管理权是否合理合法?

公司从其诞生就具备了成为世界强权的潜力,现在公司已经成为全世界的主导机构②David Ciepley,“Beyond Public and Private：Toward A Political Theory of the Corporation”,107 American Political Science Review 2013,p.139.,其影响力甚至超越国家。进入《2017年全球500经济体排行榜》前100名的经济体包括44家公司。①新华财经信息有限公司(XHF.com)独家编制了《2017年全球500经济体排行榜》,史上第一次将所有国家(地区)的GDP和跨国公司的营业收入进行对比分析,以客观的经济数据为指标,于2017年9月28日在香港发布了全球最大的500个经济体名单。该排行榜共有96个国家(地区)和404个公司入选。224个候选国家(地区)仅有96个国家(地区)入选。该排行榜前100名的经济体中,公司排名最高的前三位是：沃尔玛公司(24)、国家电网(35)和中国石化(44),科威特位列第100名。参见《新华财经发布2017年全球500经济体排名》,http：//xhf.com/news/2017bg/毫不夸张地说,这些进入排行榜的公司富可敌国,对我们生活的诸多方面均产生了重要影响,不能仅仅将其视为经济体。“大型的公司拥有极为广泛的经济权力,它所做出的任何决定,都既是经济的决定,又是社会的决定,都将影响到个人、社团和整个地区。”②RobertW.Hamilton,the Law ofCorporations in a Nutshell,Third Edition,West Publishing Co.,1991,p9.从这种意义上说,公司并非只涉及私人利益。公司既不是完全私有的,也不是完全公有的,而是两者兼而有之,融合公和私的不同特点形成独特的品质。③David Ciepley,“Beyond Public and Private：Toward A Political Theory of the Corporation”,107 American Political Science Review 2013,p156.从政治学理论视角分析,企业与政治的联姻是一种“双重互补”结构,不仅企业可以从政治联系中得到资源支持,政治也可以从与企业的联系中获得利益。在政治经济密切关联的现代社会,企业实际也是实现某种政治/国家目标的方式。④蒋大兴：《政治/政党与企业——政治权力参与资源分配的文明结构》,《当代法学》2018年第1期。国有出版单位关注经济利益,但更关注出版领域的意识形态等公共利益,属于政治联系企业,由国有出版行业改革诞生的国家特殊管理股试点企业因与国有出版单位的密切联系,同样也属于政治联系企业。具体而言,试点企业股东由民营企业和国有出版单位构成。国有出版单位承担着重要的意识形态职能。民营企业借助国家特殊管理股试点企业获得了原本国有单位才能获得的出版发行资质,国有出版单位借助国家特殊管理股试点企业获得了民营企业的发行渠道和市场。与此同时,国有出版单位保有特殊的管理权,以实现国有资产保值增值并落实意识形态责任。因此,从政治学视角审视,特殊的管理权具有正当性。

从公司法角度观察,两权分离是现代股份有限公司治理结构制度设计的基础,而有限责任公司不具备两权分离的理论与实证基础。⑤乔宝杰：《对我国有限责任公司治理结构的反思》,《政治与法律》2011年第8期。一般而言,两权分离源自股份有限公司的资合性特征,而人合性才是有限责任公司的本质特征。所谓人合性就是有限责任公司股东之间的信任关系。叶林教授等在阐明有限责任公司历史沿革的基础上,阐明了人合性及其对公司治理的影响：有限责任公司的组建、管理甚至业务的展开,均是建立在股东间相互信任基础上的;股东的身份对公司意义重大,股东间自主协商机制对公司事务的安排与解决有重大影响。⑥叶林、段威：《论有限责任公司的性质及其立法趋向》,《现代法学》2005年第1期。简而言之,有限责任公司的人合性派生了封闭性和所有权与经营权的统一。⑦林成铎：《有限责任公司股东退出机制研究》,中国政法大学出版社2009年版,第19-27页。因此,有限责任公司的两权分离程度相对较低,股东往往可以直接参与公司的经营管理。实践证明,股东担任经营者是有限责任公司治理中的常见现象。就有限责任公司而言,两权分离是一个伪命题。特殊的管理权中既包括控制权又包括经营权,恰恰符合有限责任公司人合性特征。而国家特殊管理股的立法则直接明确了特殊的管理权的合法性。

二、国家特殊管理股之特殊权利结构分析

明晰了国家特殊管理股权利结构的正当性和合法性,还需要解决的则是特殊管理股制度与公司法相关规则的冲突与协调问题。毕竟特殊的管理权不同于普通股东权利,这些特殊的管理权与公司法是否存在冲突?如何在公司法框架内行使上述权利?

(一)关于股权转让的否决权①特殊的管理权虽然名为同意权,事实上是否决权,因为涉及《试点办法》第3条规定之重大事项必须经特殊管理股股东同意。同时为了避免与《公司法》第71条规范之股权转让同意权发生混淆,本文将特殊的管理权包含的股权转让同意权称之为否决权。问题

有限责任公司股东享有的就其他股东向第三人转让股权的同意权,无需召开股东会即可按照法律和公司章程的规定行使。依据《公司法》第71条的规定,公司股东在其他股东转让股权时虽有同意权,但并没有否决权。虽然有限责任公司章程可以设定合理的限制,一旦公司章程的限制已构成对股权转让的障碍或将导致股权无法转让时,那么该等限制便不具有约束力。山东省高级人民法院基本秉持该态度,认为：“有限责任公司的章程可以限制股权转让但不得禁止股权转让。理由：《中华人民共和国公司法》第七十一条第四款规定‘公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。’该项规定根据意思自治原则,赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利。公司章程可以约定,排除其他股东的优先购买权或者规定更为宽松的股权转让条件。关于公司章程对股权转让事项的限制比公司法规定更为严格是否合法的问题,基于有限责任公司的人合性,公司法认可根据公司利益对股东股权转让进行一定限制。但,任何财产权皆具有处分权能,公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质,比如,约定‘股权转让应经其他所有股东同意’,则属于无效条款。”②山东高院：《重磅|山东高院民二庭：关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》,http：//www.sohu.com/a/241687909_355187.而《试点办法》赋予特殊管理股股东在其他股东转让股权时的一票否决权,与《公司法》规范形成冲突：实行国家特殊管理股的企业普通股股权转让是否适用公司法第71条之默示同意规则呢?

就法理而言,实行国家特殊管理股的有限责任公司系有限责任公司的特殊类型,公司法对所有有限责任公司进行一般规范,特别法对特殊的有限责任公司进行特别规范。按照特别法优于普通法的基本原则,涉及特别法有特殊规定的事项应当适用特别法,特别法无规定的应当适用普通法之规定。实践中,国家特殊管理股试点企业章程亦对股权转让适用《公司法》第71条作出了规定。而中外合资有限责任公司的股权转让规则的司法解释和立法变迁也印证股权转让原则适用公司法规范的取向。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。”据此,中外合资经营企业的股东向第三方转让股权时,应必须经其他合营各方同意,而各地商务部门对“合营他方同意”之要求不尽相同,股权转让无效之争并不少见。鉴于股东退出机制非常苛刻,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第11条规定,中外合资经营企业股权转让适用《公司法》关于有限责任公司股权转让之默示同意规则。③参见刘贵祥、高晓力：《〈最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)〉的理解与适用》,《人民司法·应用》2010年第17期,第24页。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第11条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,应当经其他股东一致同意,其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：(一)有证据证明其他股东已经同意;(二)转让方已就股权转让事项书面通知,其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复;(三)其他股东不同意转让,又不购买该转让的股权。”2019年颁布之《外商投资法》亦坚持上述立场,该法第13条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”那么,国家特殊管理股企业普通股股权转让是否应当遵循公司法之股权转让规则呢?笔者认为,实行国家特殊管理股企业之普通股股权转让不宜适用《公司法》第71条规定之默示同意规则。主要理由有三：其一,从设立宗旨看,国家特殊管理制度在鼓励民间资本参与的同时,保证政府对传媒企业的控制力,保障国有资产保值增值。在国有资本放弃绝对控股的情形下,赋予特殊管理股股东以股权转让否决权当属合理。其二,从股东地位审视,一方面普通股股东处于绝对控股地位,其股权可以转让;另一方面按照现行立法只有国有单位方能获得出版许可,试点企业因特殊管理股制度而获得出版许可从而事实上将特殊管理股股东股权锁定,原则上无法转让。而普通股东股权转让涉及公司控制权的转移,从有限责任公司人合性出发,应当赋予特殊管理股股东以选择权。其三,从国外国有企业改制经验看,在某些重要领域,赋予政府在特定事项上的否决权亦是常态,欧陆国家推行的金股制度即是适例。①张立省：《黄金股研究综述》,《首都经济贸易大学学报》2012年第1期。在意大利,即使完全民营化的公司,如曾经的国有电信巨头意大利电信,政府依然拥有重大战略决策和收购事项的否决权。②See Bernardo Bortolotti and Mara Faccio,Government Control of Privatized Firms,The Review of Financial Studies,Vol.22,No.8(Aug.,2009),p.2908.政府就特定公司之特定重大事项保有否决权并不违背法理。拟制性是公司的重要属性,公司不过是政府合目的性选择的结果,国家允许设立对国家对社会有利的社团,也可以基于特定目的设立具有一定特殊性的公司类型。

当然,赋予特殊管理股股东以股权转让否决权,需要解决国家特殊管理股制度的法律位阶问题。《试点办法》的立法层次较低,属于部门规章,一旦围绕其他股东股权转让发生纠纷,尚不能作为法律依据,只能作为裁判说理的依据。③最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”第6条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”较为稳妥的解决方案就是提升国家特殊管理股改革规范文件的立法层次至行政法规,同时明确规定,普通股股权转让应当取得特殊管理股股东同意,否则该股权转让无效。更为理想的是,将来修订《公司法》在第71条第4款增加“法律行政法规另有规定的除外”。

(二)关于引进战略投资者等重大投融资事项的否决权

重大投融资事项属于股东会职权范围,股东就该等事项行使表决权应当在股东会会议上行使。一般而言,该等事项应当由全体股东按照持股比例进行表决。《公司法》第42条规定：“(有限责任公司)股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”该规定属于任意性规范,公司章程可以作出与此不同的规定。据此,有限责任公司可以通过公司章程的形式对股东表决权作出特殊的规定,赋予特殊管理股股东在引进战略投资者等重大投融资事项上不低于50%的表决权。这样一来,一方面,只要特殊管理股股东对重大投融资事项持不赞成意见,公司股东会就无法对该事项形成决议,也就实现了特殊管理股股东的否决权。另一方面,《公司法》第43条亦为特殊管理股股东重大投融资事项否决权留下了空间。该条规定：“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”中国《公司法》并未就第43条第2款以外的股东会职权范围内决议的表决权数作出规定,依据公司自治原则,公司章程可以就此作出规定,通过决议,其所需表决权数可以低于或者高于第43条第2款的规定。《公司法》第43条第2款规定的七类事项是立法者认为的重大事项,但不同有限责任公司差异较大,股东关注的重大事项可能有所不同,第43条第1款即赋予了公司根据自身情况设定重大事项以及表决权数的权利。实践中亦有不少有限责任公司章程通过提高特定事项的股东会决议所需表决权数保护小股东利益。据此,公司章程可以规定,重大投融资事项需要全体股东一致同意,其结果就是赋予非控股的特殊管理股股东以否决权。两相比较,笔者更倾向于借助《公司法》第43条设计重大投融资事项的否决权制度,因为这样更符合否决权的本意。

(三)关于主要经营管理人员聘用同意权

一般而言,主要经营管理人员包括董事和高级管理人员。《公司法》第216条第1项规定：“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”试点企业章程将董事、经理、财务负责人和总编辑之聘用纳入特殊管理股股东同意权范围之内。总编辑是出版单位的业务负责人,负责选题、出版、发行工作,将总编辑列为“主要经营管理人员”主要出于出版业务特点的考虑。新出政发[2011]5号《关于进一步加强出版单位总编辑工作的意见》“总则”部分指出：总编辑是出版单位的主要负责人之一,“出版单位转制之后,出版单位的总编辑岗位不能缺失,其地位更加重要、责任更加重大,各出版单位应按董事长(社长)、总编辑、总经理依次配备主要干部”;进而在“总编辑岗位设置”部分第1条明确指出：“总编辑属行政职务,为出版单位第二责任人,负责业务工作的领导”。据此,在试点企业中总编辑身份与经理相当,应由公司董事会聘任。问题在于依据《公司法》之规定,选任董事属于股东会职权,聘任总编辑、经理、财务负责人属于董事会职权不属于股东会职权,这样一来,特殊管理股股东的主要经营管理人员聘用同意权落实面临困难。通说认为,《公司法》关于公司治理结构的规范系强制性规范,不得以公司章程或者股东协议加以变更。从“投资—所有—管理”的角度分析,古典企业是“谁投资、谁所有、谁管理”模式,而现代公司里则已转变为“谁投资、谁所有、选举管理者”模式。①梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》,法制出版社2002年版,第243页。特殊管理股股东可以在股东会会议行使表决权,但当选董事可能并不如其所愿;至于总编辑、经理、财务负责人的聘任恐怕更是鞭长莫及。

如何破解这一难题?可以从两条思路入手。其一,遵循现行《公司法》相关规定,通过提名权规则设计,直接决定董事人选,间接决定总编辑、经理、财务负责人人选。实践中事业合伙人制度可以提供有益的借鉴。事业合伙人制度以公司文化、公司价值为指引,赋予作为事业合伙人的员工一定的决策权,如阿里巴巴集团控股有限公司赋予了事业合伙人董事提名权,其结果就是事业合伙人成为一种非典型的公司控制机制。一般而言,事业合伙人的持股比例不足以决定董事人选,但事业合伙人可以根据公司章程的规定,享有董事候选人简单多数乃至超级多数的提名权。质言之,作为股东会成员的事业合伙人是一群特殊的股东,通过对多数的董事候选人的提名,辅之以其他合法手段,将公司控制在自己手中。从这种意义上说,事业合伙人以合法的方式“独占”了股东会选举董事的权力,事实上构成对股东会权力的分割与分享。现代公司治理已经基本完成了由股东会中心主义向董事会中心主义的过渡,因而“谁控制了董事会,谁就控制了公司”。基于提名权的重要性,事业合伙人在相当程度上控制了董事会,从而间接地掌控着公司高级管理人员的人选。据此,特殊的管理权可以采取类似制度设计。中国公司法并未就董事候选人提名权作出明确规定,这意味着该权利可以由公司章程或者股东协议加以规范。因而可以借助公司章程赋予特殊管理股股东超级多数董事候选人乃至全体董事候选人的提名权,通过选举合法拥有董事会多数席位,董事会聘任经理、总编辑和财务负责人当然体现特殊管理股股东的意愿。当然行使提名权的方式,可以通过协商等多种形式实现。其二,从有限责任公司的人合性出发,突破公司治理结构强制性规范的束缚,赋予股东更多自治空间。2003年意大利对有限责任公司制度进行了大刀阔斧的改革,在保留原有的偏重资合性的有限责任公司制度的同时,增加偏重人合性的有限责任公司制度,形成了两种可供选择的有限责任公司模式。投资人可以自由决定其投资设立的有限责任公司人合性色彩和资合性色彩的多少。人合性赋予股东充分的自治空间,由股东自由创设符合自身需要具有自身管理特色的有限责任公司。例如,在股东和执行机关权限划分上,只要不将公司事务全部交由出资人决策,以至于执行机构的权限成为一纸空文,那么法律就给予股东充分的自治空间。②吴越：《有限责任公司法的变革——意大利与中国的比较》,吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世纪重构》,法律出版社2005年版,第483—495页。一旦立法给予有限责任公司治理更大的自治空间,就可以在赋予特殊管理股股东提名权或者超级多数表决权的基础上,将董事、经理、总编辑和财务负责人的聘任纳入股东会职权。两相比较,后一思路表面看来更容易实现特殊的管理权,但恐怕得修改公司法才能实现;前一思路虽然看起来有些繁琐,但鉴于股东之间的信任关系,实施起来也并不困难。实践中,试点企业在各方股东充分协商基础上,提出董事、经理、总编辑和财务负责人人选,实现了特殊管理股股东之主要经营人员同意权,事实上这一做法更接近前一思路。因而,笔者建议在修改公司法关于有限责任公司治理结构规范之前,作为权宜之计可以采取前一思路。

(四)关于出版物内容终审权

一般而言,公司经营权表现为对公司资产和资源的占有、使用和处分,公司经营决策表现为对公司资产和资源运用方式的选择。①俞雷：《现代公司经营权与控制权的内涵界定及区别》,《商业时代》2010年第1期。这与公司控制权存在明显不同。出版物内容终审权属于经营权范畴。鉴于总编辑负责出版导向、落实出版制度、保证出版物内容质量、培养编辑队伍等工作②新出政发[2011]5号《关于进一步加强出版单位总编辑工作的意见》之“三、总编辑工作职责”部分。,因此出版物内容终审权应由总编辑享有,不宜由特殊管理股股东行使。如前所述,适当变通现行公司制度后,特殊管理股股东可以间接行使总编辑聘任的同意权,从而决定总编辑人选;继而由总编辑直接行使出版物内容终审权,特殊管理股股东借助总编辑间接行使出版物内容终审权。从这种意义上说,出版物内容终审权只是特殊的管理权的隐含内容,但这一权利对试点企业的日常经营至关重要。特殊管理股股东决定总编辑的人选,这意味着特殊管理股股东事实上并没有脱离试点企业的经营,特殊的管理权包含着经营权的内容。

三、国家特殊管理股之特殊权利结构的立法选择

目前关于国家特殊管理股权利结构的规定主要体现在《试点办法》,其旨在规范特殊管理股股东的权利义务。根据国家特殊管理股特殊权利结构分析,作为集合概念的特殊的管理权,既包含了控制权和受益权,又包含了经营权。依据《试点办法》,特殊的管理权由特殊管理股股东直接行使;依据公司法原理,特殊的管理权并非都适合由特殊管理股股东直接行使。这也反映了推行国家特殊管理股改革的法律难点,域外经验表明：除了选择合适的民营化方式外,法律和监管制度必不可少。③See Douglas Wood and Devendra Kodwani,Privatisation Policy and Power Sector Reforms：Lessons from British Experience for India,Economic and PoliticalWeekly,Vol.32,No.37(Sep.13-19,1997),p.2351.我们应当在现行法律框架内妥善解决这一矛盾,方能理顺试点企业各方股东之权利义务关系,促进国家特殊管理股制度的健康发展。

(一)国家特殊管理股制度的立法定位

从目前的《试点办法》来看,采取国家特殊管理股制度的试点企业形式是有限责任公司。据此我们可以做出一个合理的推论：采取国家特殊管理股的出版企业形式是依据公司法成立的公司。因此,《试点办法》乃至将来更为全面更为完善的国家特殊管理制度系公司法之特别法。作为特别法,国家特殊管理股制度就特定事项可以做出与公司法不同的规定,突破公司法的某些规定,但并非所有规范性文件都可以突破公司法的规定。只有法律、行政法规才可以就特定事项作出与其他法律、行政法规不同的特别规定。《公司法》第6条、第21条、第26条、第27条围绕公司设立、经营范围、注册资本、出资方式等明确了特别法的适用规则：其他法律、行政法规另有规定的,适用该特别法之规定。如果说上述规定只是特定事项之特别法适用规则,那么《公司法》第217条则为国家特殊管理股制度的立法提供了明确的思路：制定国家特殊管理股之法律。《公司法》第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”如果国家特殊管理股制度的立法位阶从部门规章提升为行政法规甚至法律,依据特别法之适用规则,有关国家特殊管理股法律、行政法规另有规定的,应当适用该规定。因此,笔者建议在总结试点企业经验的基础上,适时提升国家特殊管理股制度的法律位阶。

(二)特殊管理权的具体制度安排

欧盟法院关于金股制度的审查影响其成员国相关制度。欧盟法院关注营业自由和资本流动自由。营业自由旨在规制成员国针对国家持股所采取的特定措施,这些措施使其能够对公司决策施加决定性影响并决定其活动。资本自由流动包括直接投资,旨在建立或维持投资者和企业之间的持久和直接联系,以便进行经济活动。不过,限制资本自由流动的直接后果就是限制营业自由,因而在大多数金股案件中,欧盟法院只审查政府限制资本自由流动的措施。①See Tamás Szabados,Recent Golden Share Cases in the Jurisprudence of the Court of Justice of the European Union,German Law Journal,2015 Vol.16,No.05,pp.1102—1107.中国特殊管理股制度与欧盟成员国金股制度存在一个明显差异：欧盟成员国通常将金股企业的控制权转移交由政府官员决定,中国将其交由特殊管理股股东。尽管如此,营业自由和资本流动自由的审查标准对中国特殊管理股制度的完善依然具有一定的借鉴意义。根据国家特殊管理股制度之公司法特别法的定位,其具体制度设计应遵循公司法法理和原则,尽可能符合公司法的基本规范,尽可能不突破公司法的基本制度。

1.在现行公司法框架内可以实现的特殊的管理权

特殊管理股股东之引进战略投资者等重大投融资事项和主要经营管理人员聘用同意权、出版物内容终审权可以在现行公司法框架内通过具体制度设计加以实现。兹简述如下：

重大投融资事项属于股东会职权范围,因此只要将该等事项的表决通过比例提升至超过普通股东的持股比例即可。以试点企业北京华语联合出版有限责任公司为例,重大投资事项需要全体股东所持表决权超过80%方可通过。表面看来,超级多数决似乎对普通股东不公平。实质上并非如此,股东会决议同样涉及小股东的保护。就持股比例而言,特殊管理股股东是小股东,其股权权益需要保护。特别是在试点企业只有两个股东的情况下,如果不赋予特殊管理股股东特定重大事项同意权,则普通股东完全可以借助股东会的形式将其自身意思合法转变为公司意思,而不必在意特殊管理股股东的意见。这也显然有违公司治理之民主原则。因此,应当赋予特殊管理股股东在引进战略投资者等重大投融资事项方面的同意权,当然至于哪些投融资实现属于重大范畴,建议由公司章程予以规范。

董事聘任属于股东会的职权,总编辑、经理和财务负责人聘任属于董事会职权。在不改变公司治理结构强制性规范的提前下,可以通过公司章程规定,董事候选人提名权由全体股东协商行使。协商是公司治理的重要原则,不同主体参与决议并提出不同看法,协商决议以合理论证为基础,强调决策理由,平等关注各方意见,形成对决议事项的集体判断,从而提高公司决策的质量。②[澳]斯蒂芬·波特姆利：《公司宪治论——重新审视公司治理》,李建伟译,法律出版社2019年版,第136—137页。协商民主体现了对所有参与董事提名股东的尊重,特别是要认真听取作为大股东的普通股东的意见。特殊管理股股东与普通股东就董事提名事宜达成一致意见,既实现了特殊管理股股东对董事任免的同意权,又有利于充分发挥普通股东在经营管理方面的优势。这一做法亦不违反《企业国有资产法》之相关规定,该法第22条第1款规定：“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定,任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：……(三)向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。”在协商行使董事提名权的基础上,股东会就可以普通决议通过董事聘任。继而董事会可以依据协商原则在充分听取特殊管理股股东意见的基础上聘任总编辑、经理和财务负责人。这样一来,特殊管理股股东直接决定董事人选,间接决定总编辑、经理和财务负责人人选。一旦时机成熟,可以修改有限责任公司治理结构规范,给予有限责任公司更为充分的自治空间,特殊管理股股东在聘用主要经营管理人员方面的同意权将以更加直接的方式实现。

按照出版行业之规范和惯例,总编辑拥有出版物内容终审权,特殊管理股股东无法直接行使出版物内容终审权。鉴于总编辑人选事实上由特殊管理股股东决定,建议修改特殊管理股制度,明确总编辑在公司中的地位和职责。总编辑为公司的业务负责人,由董事会聘任。总编辑拥有出版物内容终审权,有权决定公司出版物发行或不发行。

2.需突破现行公司法相关规定才能实现的特殊的管理权

特殊管理股股东之股权转让否决权有违股权转让的基本规则——自由转让,意欲突破这一规则必须以立法的形式加以规制。因而笔者建议修改现行特殊管理股股东之股权转让同意权制度,明确规定：未经特殊管理股股东同意,普通股股东的股权转让行为无效。同时应当明确规定何种情形之下特殊管理股股东享有否决权,例如,股权转让损害国家或者社会公共利益的、受让方不具备特定经营资质的,等等,且行使否决权应当以书面形式为之并说明理由,从而合理平衡各方利益。

(三)国家特殊管理股的配套制度设计

国家特殊管理股制度的运行涉及国有资产监管制度改革。在从“管资产和管人、管事相结合”①《企业国有资产监督管理暂行条例》第4条规定：“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”向“以管资本为主”②国办发〔2017〕38号《国务院关于转发国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案的通知》。的职能转变过程中,国有资产监管部门必须注重制度建设。从国有资产监管的角度明确设置国家特殊管理股的决定权、不同种类的特殊的管理权的行使规则和权利边界,保障特殊管理股股东可以依照程序安全高效地行使权利,避免不适当地干预国家特殊管理股企业的运营。国家特殊管理股企业应更多关注普通股东的利益诉求,尊重普通股东合理的监督权与投票权,保障其拥有平等监督的权利。③王乐锦、苏琪琪、綦好东：《我国国家特殊管理股制度构建：基于国外经验借鉴的研究》,《经济学动态》2018年第9期。毕竟国家特殊管理股股东与普通股东的利益诉求既有共同点,亦有不同之处。国家特殊管理股股东更多关注国家安全、国有资产安全,而普通股东更多关注市场和效益。在国家特殊管理股企业的设立、运营中国家特殊管理股股东事实上占据着主导地位,因此必须尊重普通股东的正当权益。只有这样,才能实现国家安全、国有资产保值增值与民营企业经营权的合理平衡,才能实现国有企业和民营企业的合作共赢。