知识产权损害赔偿惩罚体系的构建

●张广良

由于知识产权保护“事关创新驱动发展战略实施，事关经济社会文化发展繁荣，事关国际国内两个大局”，〔1〕《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》，最高人民法院2017年4月20日发布。因而越来越受到社会各界和国际社会的广泛关注。为了加强知识产权保护并遏制相关侵权行为，中共中央、国务院及最高人民法院近年来先后出台系列政策，要求探索实施知识产权惩罚性赔偿制度。〔2〕参见国务院2015年3月13日发布的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》、2015年12月18日发布的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，中共中央、国务院2016年11月27日发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，最高人民法院2016年11月27日发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、2017年4月20日发布的《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》，以及中共中央办公厅、国务院办公厅2018年2月27日印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》、2019年11月印发的《关于强化知识产权保护的意见》。

惩罚性赔偿亦称惩戒性赔偿，是指在被告行为尤为恶劣的侵权案件中法院判决的超出原告实际损失的赔偿，用以惩罚被告、遏制类似行为的再次发生并对他人产生警示作用。〔3〕See James E.Clapp, Webster’s Legal Dictionary, Random House Reference, 2007, p.69.我国曾有权威著述将惩罚性赔偿解释为侵权人以恶意、故意、欺诈等方式实施加害行为而致权利人受到损害的，权利人可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿，以对加害人施以惩罚，阻止其重复实施恶意行为，并警示他人不要采取类似行为。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第559页。严格意义上的惩罚性赔偿制度起源于英美法系的判例实践，产生于实用主义观念的基础上，而非大陆法系理性主义影响下的理论建构成果。〔4〕参见朱战威：《惩罚性赔偿制度的理论困境及其出路》，载《西部法学评论》2016年第3期。自上世纪90年代以来，我国在消费者权益保护、食品安全领域开始惩罚性赔偿立法。在知识产权领域，《商标法》 于2013年第三次修正时增加了“三倍赔偿”的惩罚性赔偿规定。〔5〕参见《商标法》（2013年修正）第63条第1款。2019年4月23日，我国立法机关分别对《商标法》《反不正当竞争法》进行第四次、第二次修改，主要内容均为增加了“五倍赔偿”的惩罚性赔偿规定。〔6〕参见《商标法》（2019年修正）第63条第1款；《反不正当竞争法》（2019年修正）第17条第3款。在不满足惩罚性赔偿适用要件的案件中，人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数或约定赔偿等方式确定赔偿数额，以惩罚故意侵权人。虽然以此类方式确定的损害赔偿具有惩罚性色彩，〔7〕有学者主张，现行知识产权法中的法定赔偿、参照许可使用费的倍数确定赔偿数额具有惩罚性色彩。参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期。本文赞同此种观点，并在下文进一步阐述以法定赔偿、参照许可使用费的倍数确定赔偿以及约定赔偿等三种方法确定的赔偿数额对侵权人所具有的惩罚性。但因其不属于法律明确规定的惩罚性赔偿，〔8〕惩罚性赔偿是对损失的一种特殊赔偿，因此应当在法律有特别规定的情况下依法予以适用。故本文称之为准惩罚性赔偿。

目前，有关知识产权惩罚性赔偿的研究多集中于惩罚性赔偿的合理性、〔9〕参见胡海容、雷云：《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读》，载《知识产权》2011年第2期；同前注〔7〕，罗莉文；张鹏：《知识产权惩罚性赔偿制度的正当性及基本建构》，载《知识产权》2016年第4期。《专利法》《著作权法》修订时是否应引入惩罚性赔偿，〔10〕参见李晓秋：《专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃》，载《法商研究》2013年第4期；张富强、许健聪：《完善我国著作权惩罚性赔偿立法的思考——基于法经济学“效益最大化原则”的分析》，载《知识产权》2015年第8期；韩俊英：《商业秘密侵权惩罚性赔偿问题研究》，载《情报杂志》2017年第5期。以及域外知识产权惩罚赔偿制度及其发展述评等方面。〔11〕参见张慧霞：《美国专利侵权惩罚性赔偿标准的新发展》，载《知识产权》2016年第9期。关于我国现行知识产权惩罚性赔偿制度执行效果如何，准惩罚性赔偿适用现状及其存在的问题，是否应构建以及如何构建知识产权损害赔偿惩罚体系〔12〕鉴于知识产权惩罚性赔偿以及准惩罚性赔偿均具有惩罚侵权人的目的及属性，且二者在我国法上的制度设计及实践中均存在一些问题（详见下文），本文主张我国应当构建适用条件相同、惩罚尺度统一、集惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿于一体的知识产权损害赔偿惩罚体系。等问题，至今尚无文献进行系统性研究。

本文以知识产权损害赔偿惩罚体系的构建背景为基础，探索这一体系构建的必要性及可行性，并展开具体的规则设计。基于知识产权侵权案件的特点，惩罚性赔偿难以发挥应有的制度价值，唯有与准惩罚性赔偿相结合，并按照相同逻辑进行体系化改造，方能充分发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能，实现知识产权制度在创新驱动发展战略中的核心作用。

一、知识产权损害赔偿惩罚体系的构建背景

惩罚性赔偿以及准惩罚性赔偿在我国的适用现状是本文研究的知识产权损害赔偿惩罚体系的构建背景。

（一）知识产权惩罚性赔偿在我国的适用现状

在我国现行知识产权法中，虽然《反不正当竞争法》在2019年第二次修改时引入了侵犯商业秘密惩罚性赔偿制度，但施行不久且无相关案例，进行适用现状考察为时尚早。而《商标法》在2013年修正时就规定了惩罚性赔偿制度，已施行6年，足有对其实施效果进行实证分析的必要。

根据“知产宝”为本文研究提供的《知识产权惩罚性赔偿研究分析报告（2014年5月1日-2018年12月31日）》（以下简称《知产宝报告》）〔13〕除特别标注外，本文所涉实证数据均来源于《知产宝报告》。2013年修正的《商标法》开启了我国知识产权领域惩罚性赔偿的先河，该法于2014年5月1日施行，故《知产宝报告》以2014年5月1日至2018年12月31日作为数据统计期间（以下简称“数据统计期间”）。，在数据统计期间，各级法院判令被告承担惩罚性赔偿责任的案件仅有14件。在前述案件中，明确依照2013年修正的《商标法》第63条规定的实际损失、侵权获利、参照许可使用费倍数确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额的有12件；判决并未载明赔偿计算方法，直接将经济损失分为维权成本与惩罚性赔偿的有2件。相对于同期数以万计的商标侵权案件而言，适用惩罚性赔偿的案件数量较少，在一定程度上体现了商标法惩罚性赔偿制度的执行效果尚不理想。

（二）知识产权准惩罚性赔偿在我国的适用现状

1.法定赔偿

法定赔偿，亦称固定赔偿（Fixed Compensation）或预设赔偿（Pre-established Damages），是指在知识产权侵权纠纷中，法院并非依据权利人的实际损失、侵权人的非法获利或者许可使用费计算赔偿数额，而是在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额的制度，旨在向权利人提供一种替代性的赔偿数额确定方法。〔14〕See LTC Harms, The Enforcement of Intellectual Property Rights: A Case Book （2nd ed.）, World Intellectual Property Organization, No.791 E, 2008, p.443, n.14.法定赔偿制度的主要功能是使权利人获得诉讼程序优势，减轻其举证责任，即在无需提交实际损失证据的情形下便可获得赔偿，从而向权利人提供了一种更为高效、经济的赔偿替代方法。〔15〕See Thesis of Issues Concerning Difficulties and Practices in the Field of Enforcement, IPO/CME/3, para.35.我国专利法、著作权法、商标法及反不正当竞争法均规定了法定赔偿。〔16〕目前，我国《著作权法》规定的法定赔偿上限为50万元，《专利法》规定的法定赔偿上限为100万元，2019年《商标法》及《反不正当竞争法》规定的法定赔偿上限均为500万元。

在我国司法实践中，法定赔偿制度的功能得以延伸，用以惩罚故意尤其恶意的侵权人，〔17〕例如，有法官主张，法定赔偿应注重惩罚恶意侵权行为，最大限度地发挥法定赔偿补偿性与惩罚性相互结合的优势。参见徐春建、刘思彬、张学军：《关于破解知识产权司法保护赔偿难的建议》，载《人民法院报》2012年3月28日，第7版。曾参与《专利法》修改的国家知识产权局条法司原司长尹新天主张适用法定赔偿，对侵权人施加必要的法律震慑力。参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第737页。具有准惩罚性赔偿的属性。《知产宝报告》表明，在数据统计期间判决明确提及侵权人具有故意应予惩罚，并适用法定赔偿的侵犯商标权案件有110件，约为同期适用惩罚性赔偿的侵犯商标权案件数量的8倍。

2.参照知识产权许可使用费倍数赔偿

知识产权作为一种排他权，许可使用费实质上体现了此种权利的市场价值。〔18〕有英国学者认为，以正常的或合理的许可使用费计算赔偿数额，在性质上既不是赔偿性质的（Compensatory），也不是恢复性的（Restitutionary），而是被侵害权利价值的金钱体现。See R.Steven, Torts and Rights, Clarendon, 2007, Chapter 4, recited by Michael Spence, Intellectual Property, Oxford University Press, 2007, p.33.以许可使用费的倍数计算赔偿数额，让侵权人付出比正常的许可使用费更高的代价，体现了对侵权人的惩罚及制裁。〔19〕以许可使用费倍数确定赔偿数额，有学者认为我国现有知识产权损害赔偿制度事实上同时发挥了补偿性、阻却性甚至惩罚性的功能。参见胡晶晶：《专利侵权损害赔偿额之确定——中德日比较研究》，华中科技大学出版社2019年版，第38页。除了商标法明确规定可以参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额外，我国专利法亦有类似条款。〔20〕参见2000年《专利法》第60条、2008年《专利法》第65条第1款。最高人民法院2001年相关司法解释明确规定，专利损害赔偿数额可参照该专利许可使用费的一至三倍合理确定；〔21〕参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第21条。2015年相关司法解释则将损害赔偿数额修改为可参照专利许可使用费的倍数合理确定，〔22〕参见《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》（法释〔2015〕4号）第8条。对专利许可使用费的倍数上限未作规定，赋予法院更大的自由裁量权。我国《著作权法》虽未明确规定依据作品许可使用费倍数确定损害赔偿的方法，但是参照《专利法》《商标法》的相关规定，法院可以涉案作品许可使用费（如稿酬）的倍数确定赔偿数额。〔23〕国家版权局曾在其意见中指出，在确定侵犯著作权（包括摄影和美术作品著作权在内）的赔偿数额时，可按著作权人合理预期收入的2-5倍（如图书可按国家颁布的稿酬标准的2-5倍）计算赔偿额。参见《国家版权局办公室对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》（权办字〔1994〕64号）。

《知产宝报告》显示，在数据统计期间参照知识产权许可使用费倍数确定侵权赔偿的商标权案件、专利权案件以及著作权案件的数量分别为27件、4件和1353件。侵权人的主观过错〔24〕参见“西安西电捷通无线网络通信股份有限公司与索尼移动通信产品（中国）有限公司侵害发明专利权纠纷案”，北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书、北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。、侵权情节〔25〕参见“王锡麟诉上海朝霞图书经营部等侵犯著作权纠纷案”，上海市第二中级人民法院（2000）沪二中知初字第18号民事判决书。是法院确定许可使用费具体倍数、计算赔偿数额的重要考量因素。

3.约定赔偿

侵犯知识产权损害赔偿可以按照当事人对损害赔偿数额或计算方法所作约定予以确定。此种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定，〔26〕参见“中山市隆成日用制品有限公司与湖北童霸儿童用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”，最高人民法院（2013）民提字第116号民事判决书。属于当事人之间就权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益预先达成的一种简便的计算和确定方法，并不违反我国侵权法、知识产权法律的规定，〔27〕同上注。也不违反我国其他法律的强制性规范。

约定赔偿常出现于当事人之间业已发生侵权纠纷的情形。基于和解之目的，当事人约定侵权人再次侵权时将承担的赔偿数额或者损害赔偿计算方式，以遏制、阻却其再次实施侵权行为，故约定的赔偿数额大都具有一定的惩罚性。此种损害赔偿确定方法已为最高人民法院司法解释所确认。〔28〕参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第28条。

《知产宝报告》显示，在数据统计期间共有13件按照约定赔偿确定赔偿数额的案件，其中商标权案件3件、专利权案件9件、不正当竞争案件1件。统计数据表明，权利人基于约定主张损害赔偿的，其诉讼请求多为法院所支持。〔29〕在这13件案件中，3件商标案件均为一审案件，其中2件案件的判赔支持率为100%；9件专利案件中有8件涉及外观设计专利，1件涉及实用新型专利，外观设计专利案件的平均判赔支持率为81%，实用新型专利案件的判赔支持率为100%；1件为不正当竞争案件，判赔支持率为100%。在“中山市隆成日用制品有限公司与湖北童霸儿童用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”中，原审法院判决被告赔偿14万元，最高人民法院依据双方当事人此前调解协议关于“如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币100万元”的约定，撤销了原审判决，改判被告赔偿原告经济损失100万元。〔30〕同前注〔26〕。

（三）惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的转化适用

权利人请求适用惩罚性赔偿或者准惩罚性赔偿的，须证明其主张满足相应的适用要件。在诉讼过程中，鉴于我国法院可主动适用法定赔偿或参照许可使用费倍数确定赔偿额，〔31〕参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第25条第1款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。”在权利人主张的惩罚性赔偿无法得到支持时，法院可依职权转换适用法定赔偿等准惩罚性赔偿。权利人在法庭辩论终结之前有权变更赔偿请求，包括将赔偿确定方法从法定赔偿变更为惩罚性赔偿，〔32〕有学者指出，权利人在起诉时未要求侵权人承担惩罚性赔偿责任，在之后提出惩罚性赔偿的申请应视为诉讼请求的增加。参见张元光：《知识产权损害赔偿制度研究》，知识产权出版社2018年版，第129页。本文赞同此种观点。或者相反。

二、知识产权损害赔偿惩罚体系构建的必要性及可行性

为解决知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿在制度设计上存在的问题，方便二者在实践中转换适用，明确惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的适用限制，有必要构建知识产权损害赔偿惩罚体系。知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿所具有的相同制度设计目的、相似适用要件等因素使得损害赔偿惩罚体系的构建具有可行性。

（一）解决知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用问题的需要

1.知识产权惩罚性赔偿存在的适用问题

（1）惩罚性赔偿的适用要件不明确

《商标法》规定的惩罚性赔偿适用要件为“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。然而，何谓“恶意侵犯” “情节严重”，目前并无明确的法律解释。

对恶意侵权尤其是恶意与过错之间关系的认定，在司法实践中存在误用的情形。例如，在“雅瑞光学公司诉宋跃侵害商标权纠纷案”中，受诉法院认定被告行为构成侵权，但鉴于被控侵权的眼镜是被告从前任经营者处接收而来，被告侵权的主观过错较小，因此将惩罚性赔偿酌定为3000元。〔33〕参见广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民三初字第200号民事判决书。在此案中，受诉法院并未考虑“恶意侵权”是商标法惩罚性赔偿的适用要件，在其认定被告过错较小、可能不具有侵权恶意的情形下仍适用惩罚性赔偿于法无据。又如，侵权恶意判定的时间基点理应为侵权行为发生之日。但在某些案件中，受诉法院仅以被告在诉讼中的表现判定其有无恶意，显属不当。〔34〕例如，在“中粮集团有限公司诉范锦福商标权侵权纠纷案”中，受诉法院认定“被告在被控侵权后，在确凿的事实面前，仍坚持无侵权行为的抗辩，对其侵权行为并无客观合法的认知，其抗辩没有事实依据，不予采信。惩罚性赔偿部分酌定为60000元”。参见广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8635号民事判决书。

关于情节严重的适用要件，我国现行法亦未明确界定。甚至对于何谓“情节”，相关法律、司法解释亦存在不同的规定。例如，《专利法》规定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿，〔35〕参见《专利法》第65条第2款。将专利权的类型、侵权行为的性质与侵权行为的情节并列为确定赔偿数额的考量因素。又如，最高人民法院在著作权法司法解释中将“情节”界定为“作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等”，〔36〕参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第25条第2款。则将作品类型、侵权行为性质归入侵权情节。

（2）基础赔偿数额难以确定

2013年修正的《商标法》规定，在适用惩罚性赔偿的条件成就时，法院应按照权利人的实际损失、侵权人的非法获利或者参照许可使用费的倍数确定赔偿数额（前述三种方法确定的赔偿数额为惩罚性赔偿的基础，故以下简称“基础赔偿数额”）的1倍以上3倍以下确定最终赔偿数额，即惩罚性赔偿数额。2019年修正的《商标法》将“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”。然而，精准地确定知识产权损害赔偿异常困难。〔37〕See World Intellectual Property Organization, Intellectual Property Handbook （2nd ed.）, WIPO Publication No.489 （E）, 2004,p.230.在我国，绝大多数侵犯知识产权案件的基础赔偿数额难以确定，故无法计算惩罚性赔偿数额。例如，在“康成公司诉大润发公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，受诉法院认定被告具有侵权的主观恶意，侵权行为广泛，侵权后果严重，应适用惩罚性赔偿，但由于该案无法确定原告的损失、被告的获利以及涉案商标的许可使用费，用以计算惩罚性赔偿的基础赔偿数额不存在，进而惩罚性赔偿数额亦无法确定，〔38〕参见上海知识产权法院（2016）沪73民初443号民事判决书。故该案仍适用了法定赔偿。

（3）以许可使用费的倍数之倍数确定惩罚性赔偿过于严苛

作为对权利人损失或者侵权人非法获利的替代，以涉案知识产权许可使用费确定损害赔偿是某些法域的通常做法。〔39〕See Act No.2007-1544 of 29 October 2007, French, Article L.331-1-3； Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights, Article 1.参见我国台湾地区“专利法”第97条第1款、美国2016年《保护商业秘密法》第2条。另参见［日］竹中俊子主编：《专利法律与理论——当代研究指南》，彭哲等译，知识产权出版社2013年版，第560页。例如，在德国，以许可使用费确定损害赔偿为90%以上的案件所适用。〔40〕同前注〔14〕，LTC Harms 书，第 427 页。在长期的知识产权许可实践中已形成一些为业界普遍接受的许可使用费标准，如专利领域的25%规则。〔41〕25%规则（25% Rule）是指因实施专利产生的利润，25%归专利持有人，75%归专利技术的实施者，以作为其投资及专利技术商业化的回报。实证研究已证明此规则的可行性。See Russell L.Parr & Gordon V.Smith, Intellectual Property: Valuation,Exploitation, and Infringement Damages （11th ed.）, Viley, 2013, p.203.不同技术领域的许可使用费标准有所差异。〔42〕根据披露的许可使用费样本，在汽车领域，许可使用费标准为销售额的6%；在化学领域，许可使用费为销售额的5%；在医药领域（抗癌药），许可使用费为销售额的4%。同上注，Russell L.Parr、Gordon V.Smith书，第203-229页。在多数专利侵权案件中，合理的许可使用费是通过“虚拟谈判”方式确定的，即具有意愿的许可人和具有意愿的被许可人倘若进行许可谈判所能达成的许可使用费。〔43〕See Janice M.Muller, Patent Law （4th ed.）, Wolters Kluwer, 2013, p.638.

纵观其他法域的法律规定，法院是以专利或者商标许可使用费而非许可使用费的倍数确定赔偿数额。〔44〕不过，在侵犯著作权及相关权案件中，虽然《欧盟知识产权执法指令》规定可以许可使用费确定赔偿金额，但奥地利、比利时、德国、波兰、罗马尼亚等欧盟国家一般以许可使用费的倍数（通常是两倍）确定赔偿金额。See Annette Kur & Thomas Dreier,European Intellectual Property Law, Edward Elgar, 2013, p.447.在此方面，我国立法机关进行了制度创新，即以许可使用费的倍数确定赔偿数额，让侵权人付出比获得授权许可高得多的代价，以示对侵权人的惩罚。在适用惩罚性赔偿时，依据我国现行《商标法》的规定，可在许可使用费的倍数所确定的赔偿数额的1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿。假设某一商标侵权案满足惩罚性赔偿的适用要件，法院先参照商标许可使用费的3倍确定了基础赔偿数额，再以该基础赔偿数额的5倍（即商标许可使用费的15倍）确定惩罚性赔偿数额，显然过分加重了侵权人的赔偿责任。〔45〕如下文所述，在参照许可使用费的倍数确定损害赔偿额时，我国专利法对倍数的上限未作规定；以稿酬的倍数确定损害赔偿的司法实务亦有不同做法，由此使得此种确定惩罚性赔偿的方法更加不科学、不合理。以此种方式确定的惩罚性赔偿，一方面对侵权人而言过于严苛，可能超出了立法者的本意；〔46〕同前注〔7〕，罗莉文。另一方面亦与其他法域的通行规则不符。

（4）基础赔偿数额具体倍数的确定无明确的法律指引

依据2019年修正的《商标法》及《反不正当竞争法》，可在基础赔偿数额的1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿数额。在这一幅度内，法院应考量何种因素确定惩罚性赔偿数额仍缺失具体规则。在一些案件中，法院虽酌定惩罚性赔偿数额但未予说明考量因素，降低了裁判的说服力。〔47〕同前注〔33〕。

2.知识产权准惩罚性赔偿存在的适用问题

（1）法定赔偿

依据立法本意，只有在权利人的损失、侵权人的违法所得均无法查清，且无涉案知识产权许可使用费可以参照的情形下，才能适用法定赔偿，即法定赔偿是确定损害赔偿的最后方法。

适用法定赔偿无需考虑权利人的实际损失、侵权人的违法所得或者涉案知识产权的许可使用费，故权利人无须对此举证。知识产权法定赔偿肇始于美国版权法。〔48〕法定赔偿被视为美国版权法对国际版权领域作出的创新性贡献。See Pamela Samuelson, Phil Hill & Tara Wheatland,Statutory Damages: A Rarity in Copyright Laws Internationally, But for How Long?, 60 Journal of Copyright Society U.S.A.529 （2013）.美国法定赔偿制度的运行产生了一些问题，有学者批评此种赔偿经常是“随意、不一致、无原则且有时是过度的”救济措施。〔49〕See Pamela Samuelson & Tara Wheatland, Copyright Statutory Damages: A Remedy in Need of Reform, 51 William & Mary Law Review 439, 441 （2009）.

在我国，若权利人提供的损害赔偿证据不足，适用法定赔偿成为解决案件赔偿问题的“捷径”。况且法院在确定赔偿数额时拥有较大的裁量权，以及长期以来在判决赔偿数额方面的谦抑政策，导致法官倾向于选择法定赔偿。〔50〕参见崔国斌：《专利法原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第785页。法定赔偿已从法律规定的确定赔偿数额的最后手段演变成主要方法。〔51〕数年前，中南财经政法大学知识产权研究中心以我国实施知识产权战略以来全国法院审理的4768件知识产权侵权案件为研究对象，发现采用法定赔偿确定赔偿数额的著作权案件、商标权案件及专利权案件分别占相应类型案件抽样总数的78.54%、97.63%及97.25%。参见张维：《知识产权侵权获赔额整体偏低》，载《法制日报》2013年4月18日，第6版。

我国知识产权法律规定的法定赔偿幅度大，且未对适用区间作出精细划分，无法给予法官具体指引，使得绝大部分案件的赔偿数额是靠法官“拍脑袋”得出的。〔52〕参见和育东：《专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴》，载《知识产权》2009年第5期。在适用法定赔偿时，不同法院甚至同一法院的不同法官之间缺乏有效的沟通机制，造成类似案件的赔偿数额相差悬殊，〔53〕参见姜庶伟：《知识产权侵权损害赔偿》，载张广良主编：《知识产权民事诉讼热点专题研究》，知识产权出版社2009年版，第146页。损害赔偿可预见性弱。因此，法定赔偿在某种意义上已变成“随意性赔偿”。在适用法定赔偿惩罚侵权人时明确法院应考量的因素或者惩罚尺度，是完善法定赔偿制度的重要命题。

（2）参照许可使用费的倍数赔偿

对侵权行为的惩罚应受到一定限制，惩罚应与侵权的严重程度相当或成比例。在参照许可使用费的倍数确定赔偿数额方面，我国专利法、著作权法及相关司法解释并未对倍数的上限作出明确规定，导致以此种方式确定赔偿数额具有极大的不确定性。例如，对于侵犯著作权的行为，有些法院以8倍稿酬为赔偿上限，〔54〕参见《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》（江苏省高级人民法院审判委员会2005年11月18日第52次会议讨论通过）第9条。而有些法院则以5倍稿酬为赔偿上限。〔55〕参见《上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》（上海市高级人民法院审判委员会2010年7月28日第18次会议通过）第16条。作为惩罚色彩较为浓重的赔偿确定方法，许可使用费倍数上限的不统一容易导致“同案不同判”，降低了司法裁决的可预见性。

（3）约定赔偿

当事人关于侵权损害赔偿数额或者计算方法的约定，尤其是在侵权诉讼中被告出于尽快终结诉讼的目的所达成的协议，容易导致约定的具有惩罚性质的损害赔偿数额过高或者计算方法不公平。在“朱勇文诉陈延副侵害外观设计专利权纠纷案”中，原被告在法院主持下达成调解协议，内容包括陈延副一次性赔偿朱勇文6万元；陈延副在签订协议之后若再次侵害朱勇文涉案外观设计专利权，愿一次性支付本次赔偿数额的20倍（即120万元）。后被告再次实施侵权行为。受诉法院认为：被告再次实施侵权的时间距前述生效调解书确定的停止侵害同一专利权的日期仅间隔3月有余，被告具有侵权恶意；根据前述生效调解书确定的赔偿标准，原告主张被告赔偿50万元符合双方约定及法律规定，故予以支持。〔56〕参见深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第563号民事判决书。被告在后一诉讼中承担的赔偿数额是先前诉讼赔偿数额的8倍，虽是咎由自取，但赔偿数额的公平性仍值得探讨。

约定赔偿情形常出现在专利权人与某些小商品经营者之间，后者的法律意识及应诉能力不强。依约定方式确定赔偿数额，将可能造成此类经营者的经济困难甚至破产。在司法实践中，被告主张约定的赔偿数额过高而请求法院予以变更的，一般无法得到法院支持。

3.惩罚体系的构建是解决惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用问题的有效路径

知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿各自存在的适用问题看似差异很大，但均涉及两个共同的核心问题。一是适用要件，即在何种条件下应当适用惩罚性赔偿或者准惩罚性赔偿。明确适用要件不仅有助于权利人谨慎行使诉权，而且有助于法院依法裁判，提高审判质量与效率。二是惩罚尺度，即在满足惩罚性赔偿或准惩罚性赔偿适用要件时，法院应当依照何种标准确定赔偿数额，在实现惩罚侵权人目的的同时做到过罚相当。

惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿具有相同的制度设计目的。惩罚体系的构建有助于解决二者存在的适用问题，本文将在第三部分对此予以论述，在此不赘。

（二）降低惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿转换适用成本的需要

惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿在适用要件上存在的差异决定了权利人在举证及论理上的不同。故意是准惩罚性赔偿的适用要件，而恶意及情节严重是惩罚性赔偿的适用要件。因此，当权利人将主张损害赔偿的确定方法从准惩罚性赔偿变更为惩罚性赔偿时，即使已对侵权故意进行了举证，也还应补充有关恶意、情节严重的证据，并作出法律上的阐述。在权利人主张惩罚性赔偿而法院依职权适用法定赔偿时，后者亦应作相应的证据分析及判理阐释。因此，构建适用条件相同、惩罚尺度统一、以惩罚性赔偿和准惩罚性赔偿为两大支柱的知识产权损害赔偿惩罚体系，无论是对当事人还是法院而言，均将降低转换适用的成本，提高诉讼效率。

（三）明确惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用限制规则的需要

惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿的主要价值在于通过加大赔偿力度的方式警示侵权人（包括潜在侵权人），遏制侵权行为。然而，侵权人受到的惩罚应与其行为的严重程度相协调。若行为人已就侵权行为受到刑法或行政法上的惩罚，法院再判令其承担较重的惩罚性赔偿或准惩罚性赔偿责任，将造成惩罚与侵权行为不相协调、不成比例的结果，对侵权人难言公平。我国现行法对惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿适用限制规则的缺失，导致一些案件判决的赔偿结果值得商榷。〔57〕例如，在“美利达自行车（山东）有限公司与刘某某、贾某某侵害商标权纠纷案”中，贾某某向刘某某订购无授权的美利达自行车车架共计1400台，通过淘宝网的店铺卖给他人，价值共计419352元。刘某某为贾某某等人生产涉案车架共1880台，价值达235300元。贾某某、刘某某因假冒注册商标罪分别被判处有期徒刑4年并处罚金45万元、有期徒刑3年缓刑3年并处罚金22万元。在此后的民事诉讼中，法院以侵权行为后果非常严重为由，在法定赔偿额度内判定贾某某、刘某某连带赔偿商标权利人40万元（依据当时商标法的规定，法定赔偿的上限为50万元）。参见山东省高级人民法院（2016）鲁民终28号民事判决书。在此案中，考虑涉案侵权商品的价值，尤其是两被告已被判处有期徒刑并分别判处45万元、22万元的罚金，以及权利人因被侵权受到的实际损失或两被告非法获利均有可能查清等因素，法院仍适用了较高的法定赔偿，惩罚力度值得商榷。为使损害赔偿符合过罚相当、比例协调的法治原则，有必要构建惩罚体系，明确惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用限制的统一规则。

（四）知识产权损害赔偿惩罚体系构建的可行性

知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿均具有惩处侵权人、遏制侵权行为的目的。二者在适用要件上虽有差异，但法院均需考虑侵权人的主观过错及侵权情节。惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿所具有的共性使得损害赔偿惩罚体系的构建成为可能。

鉴于惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿在制度执行中暴露的诸如适用要件不清、可预见性不强等问题，法院已通过条文解释、制定司法政策等方式进行了有益探索，积累了一定经验。其他法域中的惩罚性赔偿、法定赔偿、以知识产权许可使用费确定赔偿等制度为我国知识产权损害赔偿惩罚体系的构建提供了借鉴。

在我国重视创新驱动发展，加大知识产权保护力度，全面建立知识产权惩罚性赔偿制度〔58〕中共中央十九届四中全会决定明确指出要建立知识产权惩罚性赔偿制度，充分体现了知识产权在我国经济高质量发展中的重要地位以及中央加大知识产权保护力度的决心。参见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过。的时代背景下，《专利法》《著作权法》的修订正在有序推进。此两部法律的修订在引入惩罚性赔偿的同时，应克服《商标法》《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿规定上的不足，协调惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的适用要件，明确惩罚尺度。

三、知识产权损害赔偿惩罚体系的构成

为克服知识产权惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿制度存在的弊端，我国应以此两种赔偿为依托，构建适用要件相同、惩罚尺度统一、惩罚限制适用规则明确的知识产权损害赔偿惩罚体系。

（一）以故意侵权为惩罚性赔偿和准惩罚性赔偿的适用要件

1.惩罚适用的主观要件应统一为故意

依据我国现行法的规定，侵犯商标权、侵犯商业秘密的惩罚性赔偿适用要件之一为恶意侵权。我国司法实践中业已形成的准惩罚性赔偿的适用要件为故意侵权。〔59〕从比较法观察，故意也是适用法定赔偿等准惩罚性赔偿的要件。《美国兰哈姆法》第35（c）条规定，若认定使用假冒商标的行为属于故意，则对每类商品或服务上使用的每一假冒商标，法院可在200万美元以下确定合理的赔偿。《美国版权法》第504（c）（2）条规定，版权人选择以法定赔偿替代实际损失或侵权所获利润，对每部被侵权的作品判赔750美元以上3万美元以下的法定赔偿；如果侵权行为是故意的，法院可自由裁量，将每部作品的赔偿数额上限增加至15万美元。对侵权人适用惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的主观要件有所不同，即前者是恶意，后者为故意。结合侵权法原理、域外立法例及我国司法实践，惩罚性赔偿和准惩罚性赔偿适用的主观要件应统一为故意。

故意是惩罚和制裁的正当性基础。〔60〕参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期。惩罚性赔偿加重了侵权人的赔偿责任。为了防止被滥用或给侵权人施加过度责任，惩罚性赔偿自始即以故意为主观适用要件。〔61〕同上注。例如，产品侵权惩罚性赔偿的适用条件之一为侵权人具有主观故意，即明知是缺陷产品仍然生产或者销售。〔62〕参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第245页。

从域外的规定角度考察，《美国专利法》规定了惩罚性赔偿，即对陪审团或法院确定的损害赔偿金，法院均可将其增加至原确定数额的3倍，〔63〕See 35 U.S.C.284.而增加赔偿的前提是侵权行为属于故意。〔64〕See Carbide Corp.v.Graver Tank & Mfg.Co., 282 F.2d 653, 127 USPO 3 （7th Cir., 1960）.对于惩罚性赔偿的存废问题，英国法律委员会在一份咨询文件中指出应当保留惩罚性赔偿，但法律应严格限制适用并使之合理化，惩罚性赔偿金只能适用于故意严重漠视原告权利的侵权案件。〔65〕同前注〔32〕，张元光书，第77页。对于侵犯版权的行为，英国法院在增加赔偿数额时应考量各种情节，包括被告是否明目张胆地侵权，〔66〕See Colin Davies & Tania Cheng, Intellectual Property Law in the United Kingdom, Wolters Kluwer, 2011, p.134.尤其是故意的、有预谋的侵权。〔67〕See ZYX Music GmbH v.King, ［1995］ 3 All ER1 （Ch.D.）, para.19j.我国台湾地区“专利法”亦规定，若侵权行为属于故意，则法院可以增加损害赔偿数额，但不得超过已证明损害额的3倍。〔68〕参见我国台湾地区“专利法”第97条。该条第1款规定了赔偿数额确定的三种方法，即以专利权人所受损害、侵害人因侵害行为所得之利益或者依授权实施该发明专利所得收取之合理权利金为基础计算。该条第2款规定若侵害行为属于故意，法院得因被害人请求，依据侵害情节酌定损害额以上的赔偿，但不得超过已证明损害额的3倍。

我国现行法上适用侵犯商标权或商业秘密惩罚性赔偿的主观要件为恶意。恶意属于行为人的主观状态，应通过某种客观的行为标准予以衡量。〔69〕此标准被称为过错认定的客观标准。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第73页。在司法实践中，权利人证明侵权人的侵权恶意较为困难，故已有法院将“恶意”更为宽泛地解释为“故意”。例如，在“约翰迪尔公司诉迪尔公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案”中，受诉法院认为，作为惩罚性赔偿的适用要件，“恶意”应当仅限于“明知”，即故意而为。〔70〕参见北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书。

在适用惩罚性赔偿的案件中，将“恶意”解释为“故意”〔71〕在已公开的《著作权法》《专利法》修订草案中，均将惩罚性赔偿的适用要件之一限定为“故意侵权”。不仅降低了原告的证明责任，与准惩罚性赔偿适用要件相统一，而且与其他法域惩罚性赔偿的适用要件相一致。

2.故意的界定

为防止对故意的概念解释过于宽泛，致使侵权人承担过重的赔偿责任，有必要界定故意侵害知识产权行为中“故意”的内涵。

故意是指行为人预见到自己的行为将导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。〔72〕同前注〔62〕，王胜明主编书，第41页。故意存在直接故意与间接故意之分。行为人对于构成侵权行为的事实明知并有意使其发生的，属于直接故意；预见其发生而发生并不违背行为人本意的，属于间接故意或未必故意。〔73〕参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第211页。基于知识产权的权利特点，惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿仅应适用于直接故意侵权的情形。〔74〕同前注〔60〕，王利明文。

专利权、商标权的授权均需经过公告公示其权利范围。然而，基于客体的无形性，专利权及商标权的边界并不清晰，导致侵权判定的确定性较弱。例如，被告行为是否构成专利等同侵权、被告在类似商品上使用与原告注册商标近似商标的行为是否构成侵权，在个案认定中均可能存在较大的分歧。

然而，由于专利权、商标权的保护范围具有公开性，若被告实施了相同专利侵权行为，或者在相同商品上使用了与原告注册商标相同商标的侵权行为，则应认定其具有侵权故意。同理，复制他人享有著作权作品的行为，亦应认定行为人具有侵权故意。此外，在许可期限届满未经授权继续实施涉案知识产权，重复侵害同一知识产权，或者与知识产权人未达成协议便擅自实施涉案知识产权的，由于行为人不仅明知他人权利的存在，而且知悉其保护范围，仍旧实施了侵权行为，故均应认定其具有侵权的直接故意。

（二）以案件情节为惩罚尺度

1.案件情节在惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用中的作用

无论是适用惩罚性赔偿还是准惩罚性赔偿，法院均享有较大的自由裁量权。如在侵犯商标权案件中，法院可在基础赔偿数额的1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿数额，或者在500万元法定赔偿的幅度内确定准惩罚性赔偿数额。在如此大的幅度之内确定惩罚性赔偿或者准惩罚性赔偿数额，案件情节是惩罚尺度所在。

关于案件情节在适用惩罚性赔偿或准惩罚性赔偿时所起的作用，其他国家或地区的规定值得我国借鉴。例如，《美国兰哈姆法》第35（a）条规定，在确定原告损失时，法院可根据案件情节，确定不超出原告实际损失3倍的数额。又如，我国台湾地区“专利法”第97条第2款规定：“……侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”再如，对于案件情节在确定法定赔偿等准惩罚性赔偿数额方面所起的作用，我国台湾地区“著作权法”第88条第4款规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”由此可以看出案件情节是惩罚尺度，是确定惩罚性赔偿或准惩罚性赔偿数额的标准。

2.案件情节的界定

如前所述，我国法律对何谓案件情节未作出明确界定。本文认为，案件情节应指案件的全部相关事实，既包括侵权人的主观方面，又包括侵权行为的客观方面。在美国，侵权行为的严重程度是确定增加侵犯专利权赔偿幅度的最重要考量标准，〔75〕See Read Corp.v.Portec, Inc., 970 F.2d 816, 825 （Fed.Cir., 1992）.而侵权行为的严重程度应从“案件的全部事实与情节”进行判断，即采用“全部情节分析法”（A Totality-of-the Circumstances Analysis）。其考量因素包括：（1）被告是否故意拷贝他人创意或设计；（2） 明知他人专利存在的被告，是否对专利的范围进行了调查并善意地确信该专利当属无效或者其不侵权；（3）侵权人作为一方当事人在诉讼中的表现；（4）侵权人的规模及经济状况；（5）侵权与否的判定难度；（6）被告不当行为的持续时间；（7） 被告采取的补救措施；（8）被告损害他人的动机；（9）被告是否试图掩盖其不当行为。〔76〕同上注。前述第1、2、8项因素属于侵权行为人的主观方面，而其他因素属于侵权行为的客观方面。

在我国，有法院在其司法政策中明确了侵权情节的六项衡量因素：（1）侵权行为方式，例如是直接侵权还是间接侵权等；（2）侵权产品生产与销售规模、侵权作品传播范围；（3）侵权行为持续时间；（4）侵权行为次数，如初次侵权或重复侵权；（5）侵权行为的组织化程度；（6）权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现。〔77〕参见《上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第9条。前述第4、6项衡量因素不仅涉及侵权行为的客观方面，而且涉及侵权人的主观方面。

若侵权行为从方式、范围、影响等方面均对权利人造成巨大损害与消极影响，则应认定“情节严重”。〔78〕参见北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书。侵权人以侵权为业，或在因相同或类似的侵权行为已被追究法律责任后，仍旧实施侵害同一权利人同一或类似权利的，同样应认定属于“情节严重”。若存在情节严重的情形，无论是适用惩罚性赔偿还是适用准惩罚性赔偿，受诉法院均应从重追究侵权人的赔偿责任。

（三）惩罚体系构建下知识产权损害赔偿制度的完善

1.惩罚性赔偿

在我国现行《商标法》《反不正当竞争法》已明确引入惩罚性赔偿的背景下，《专利法》《著作权法》的修订增加惩罚性赔偿条款已成定局。《著作权法（修正案草案）》〔79〕2020年4月30日，“中国人大网”公布的《著作权法（修正案草案）》第53条规定，故意侵犯著作权，情节严重的，可以按照基础赔偿数额的1倍以上5倍以下确定赔偿。《专利法（修订草案送审稿）》〔80〕该修订草案送审稿于2015年12月2日公布，其第68条规定，对于故意侵犯专利权的行为，按照基础赔偿数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。均对惩罚性赔偿作出了规定，并以故意侵权作为惩罚性赔偿的适用条件，相较于《商标法》《反不正当竞争法》的相关规定当属立法上的进步。〔81〕不过，鉴于我国《商标法》《反不正当竞争法》均已使用“恶意”的表述，故立法机关在修改《专利法》《著作权法》并引入惩罚性赔偿条款时，仍继续使用“恶意”表述的可能性极大。在此情形下，最高人民法院可通过司法解释或指导案例的方式明确将“恶意”解释为“故意”。然而，《著作权法》《专利法》修订草案的不足之处在于未明确案件情节在确定惩罚性赔偿采用基础赔偿数额具体倍数时的决定性作用。因此，两部法律修订草案应将案件情节明确规定为惩罚的尺度。具体而言，在惩罚性赔偿案件中，情节的严重程度应与基础赔偿数额的倍数呈正相关关系，如情节严重的可以基础赔偿数额的1-4倍确定赔偿数额，而情节极其严重的可以基础赔偿数额的5倍确定赔偿数额。因现行《商标法》《反不正当竞争法》均未对“案件情节”或者“情节严重”作出解释，《专利法》《著作权法》在修订时应对其内涵作出明确界定。

我国现行知识产权法以知识产权许可使用费倍数确定损害赔偿数额的规定已经体现了对侵权人的惩罚。因此，在以许可使用费倍数确定赔偿数额后，再以该数额的倍数确定惩罚性赔偿的制度缺乏正当性和合理性。此种惩罚性赔偿数额的确定方法在我国《专利法》《著作权法》修订时应予摒弃，〔82〕《著作权法（修正案草案）》第53条增加了参照权利许可使用费的倍数计算赔偿数额的方法，并规定可以该赔偿数额的1倍以上5倍以下确定赔偿，照搬了现行《商标法》中的相应规定。在《商标法》《反不正当竞争法》再次修订时应予废除。

2.准惩罚性赔偿

只要侵权人实施了故意侵权行为，依权利人请求即可适用准惩罚性赔偿。案件情节是确定准惩罚性赔偿的尺度。在法定赔偿数额确定方面，应结合我国国情并借鉴其他国家或地区的做法，〔83〕参见《美国版权法》第504 （c）（2）条、我国台湾地区“著作权法”第88条第4款。赔偿幅度依据侵权人是否为故意侵权等案件情节予以细化。例如，非故意侵犯商标权的行为，法定赔偿的幅度可为100万元以下；故意侵权的，法定赔偿的幅度可为100万元以上500万元以下（不包含500万元）；侵权情节极其严重的，可直接以法定赔偿上限（即500万元）确定赔偿数额。

参照涉案知识产权许可使用费的倍数确定赔偿数额的，应依据案件情节确定具体倍数，即案件情节越严重，则倍数应越高。〔84〕我国应在立法或司法解释中对许可使用费的倍数作出明确限定，如侵犯专利权、商标权或者商业秘密的可以许可使用费的3倍为赔偿上限，侵犯著作权的以许可使用费或国家规定稿酬标准的5倍为赔偿上限。

当事人对侵权损害赔偿数额或其计算方法所作的约定应受合同法一般规则的约束。在确定损害赔偿时，侵权人可以请求法院对损害赔偿的约定条款进行变更。法院是否予以准许，考量重点应在于侵权人的主观过错程度等案件情节。例如，在被告行为构成相同侵权的专利权纠纷中，双方达成和解并约定被告再实施侵权行为将要承担的赔偿数额，若被告后来进行了规避设计并且专业人士（如律师或者专利代理人）的意见认为其不构成侵权，但专利权人而后提起了专利侵权诉讼而法院认定被告行为构成专利等同侵权，专利权人主张以双方约定的数额确定赔偿，而被告认为其不具有侵权故意的，则法院可以综合考量案件全部情节变更双方关于侵权损害赔偿的约定。

（四）知识产权惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿的适用限制

1.惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿适用限制的法理基础

大陆法系的损害赔偿理论认为，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”。〔85〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。在知识产权领域，损害赔偿的基本宗旨是在经济上使权利人恢复至假若侵权未曾发生时的状态。〔86〕同前注〔43〕，Janice M.Muller书，第 625页。基于此，大陆法系国家知识产权立法较少采纳惩罚性赔偿制度，如德国、法国均无专利侵权惩罚性赔偿制度。〔87〕参见张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年版，第278、279页。

惩罚性赔偿对侵权人具有的惩罚功能与权利人受到的实际损失无关。有学者认为：“惩罚性赔偿是一种破除常规的特殊惩罚制度，它实质上授予私人一种惩罚特权，以弥补刑法在维持公共利益上的缺漏，并满足受害人对加害人的报应需求。”〔88〕朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。但惩罚性赔偿本质上仍属民事责任，即使侵权人受到惩罚，此种惩罚为公权力所施加，亦非所谓的私人“惩罚特权”。〔89〕与此相关的是惩罚性赔偿是否属于“私人执法”（Private Enforcement of Law）的争论。本文赞同有些学者对此问题的看法，“私人执法”属于对外文的不当翻译。当法律制度对赔偿问题（如惩罚性赔偿）作出规定以后，已经成为一种公众可以参照、援引的法律依据，当事人依照法律向法院提起诉讼本质上属于一种请求权行使行为，而非所谓的“私人执法”。同前注〔4〕，朱战威文。同理，准惩罚性赔偿亦是民事责任。无论是从对侵权人的惩罚还是从其承担的民事赔偿责任的角度而言，惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿均应与侵权行为的严重程度相适应，满足比例原则的要求。〔90〕在知识产权侵权救济中，比例原则要求救济措施应与侵权情节相适应，而不是过度的。为此，惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的适用应受到一定限制。

知识产权制度尤其是著作权与专利制度的终极目标均不是保护在先创新者，而是激励持续创新，故损害赔偿需要适当谦抑，随时警惕过度偏向在先创新者的制度风险。〔91〕参见蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”之非惩罚性》，载《法学研究》2015年第6期。在侵犯知识产权案件中，不排除存在一些故意甚至恶意的侵权者。但基于知识产权客体的无形性及权利边界的模糊性，侵权与否的判定有时存在不确定性。潜在的发明家同时也是潜在的侵权人。〔92〕See Robert Merges & Richard Nelson, On the Complex Economies of Patent Scope, 90 Columbia Law Review 839, 916 （1990）.越是创新型企业，越可能陷入侵犯知识产权纠纷。“民事主体具有地位平等性和互换性，是近代民法的两个基本判断。”〔93〕张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。今日的原告可能便是明日的被告，反之亦然。因此，理解“创新就可能侵权”是集体理性无奈的选择，有助于在对被侵权人实施救济时更合理地平衡纠纷双方的利益，〔94〕同前注〔91〕，蒋舸文。对侵犯知识产权行为的惩罚力度过大，同样不利于创新及提高公共福祉。因此，对惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的适用应予以适当限制。

2.惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿的适用限制具体情形

对惩罚目的的满足应作为评价惩罚性赔偿及准惩罚性赔偿制度适用效果的主要尺度。法院应根据刑法上的罪刑均衡原则及行政处罚法上的过罚相当原则，着重考虑侵权人所受惩罚的适当性。〔95〕同前注〔88〕，朱广新文。侵犯知识产权的行为，有些不仅要承担民事责任，而且需承担刑事或行政责任。在一般情形下，对刑事责任、行政责任的追究在民事责任之前。为避免惩罚过度，法院在行使自由裁量权确定惩罚性赔偿数额时，应兼顾侵权人的同一不当行为是否已被有关行政机关处以罚款，或已被追究刑事责任如处以罚金。〔96〕参见易建雄：《应在知识产权领域引入惩罚性赔偿》，载《法律适用》2009年第4期。若侵权人已被处以较高的罚款或罚金，则应相应地判处较低的惩罚性赔偿金；如罚款或罚金较低，则可判处较高的惩罚性赔偿金。〔97〕同前注〔88〕，朱广新文。准惩罚性赔偿数额的确定同样应遵循上述规则。

以惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿制度为两大支柱的惩罚体系应包含对惩罚予以限制适用的具体规则，在实现惩罚侵权人目的的同时，将其赔偿责任限制在合理范围内，避免权利人从对侵权人的惩罚中获得不当利益，以实现权利人和侵权人之间的利益平衡。侵权行为虽满足了惩罚性赔偿或者准惩罚性赔偿的适用条件，但存在以下情形之一的，则法院不应予以惩罚，或应适当减轻惩罚：（1）对于同一侵权行为，侵权人已经被追究刑事责任或行政责任的；（2）权利人明知侵权行为发生，但怠于行使权利，或放任侵权行为发生，待侵权人做大做强后主张权利，以获取更高数额的损害赔偿的。

四、结语

法律的目的只在于通过赋予特定利益优先地位，而他种利益必须作一定程度退让的方式规整个人或社会团体之间可能发生的且已被类型化的利益冲突。〔98〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页。《 商标法》《反不正当竞争法》规定惩罚性赔偿的力度之大，彰显了我国严格保护知识产权的决心。准惩罚性赔偿的制度创设在某种意义上体现了提高知识产权保护水准的中国经验。但不可否认的是，我国知识产权惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿制度均存在一些问题，不仅影响了制度运行效果，也造成了惩罚过度。知识产权损害赔偿惩罚体系的构建有助于明晰惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿的适用要件，统一惩罚尺度，确定合理的赔偿数额，并依照过罚相当原则、比例原则对惩罚适用予以必要的限制，依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益，实现保护知识产权与促进技术创新、推动产业发展的和谐统一。〔99〕参见《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》，最高人民法院2017年4月20日发布。