我国《反垄断法》的修订路径

●丁茂中

根据第十三届全国人大常委会的立法规划，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“现行《反垄断法》”）已被提上修订日程。过去十余年的反垄断实践也已充分表明，现行《反垄断法》在客观上还存在诸多立法问题，内容涵盖调整范畴、行为规范、法律责任、实施体制等多个方面（突出程度各部分略有差异），这其中有不少是理论界和实务界对其性质及解决方案存在严重认识分歧的问题，可以预见，本次《反垄断法》的修订工作将会是一项复杂而艰巨的工作，整体难度可能不亚于起初的法律制定。如何能够使得本次修订达到各方的预期目标，本文尝试结合当前立法中存在的主要问题，按照“应当规制什么→具体要求怎么做→不遵守会面临什么后果→怎么进行有效督查”的基本逻辑，为修订工作提供一个规范化的操作路径，助力相关制度的完善。

一、科学调整规制的垄断行为范畴

对于规制的垄断行为范畴究竟应该多大的问题，即哪些行为应当纳入反垄断法的规制范围，哪些行为不应当纳入反垄断法的规制范围，目前我国理论界和实务界对其性质和解决办法仍然存在较为激烈的争论，尚未形成共识，有待进一步加以消解。

（一）制度性规则设计的存废之争

争议问题按照争论激烈程度的高低，依次为转售价格维持（Resale Price Maintenance，RPM）问题、相对优势地位问题和超高定价问题。

1.RPM问题。RPM通常是指生产商或供应商在将产品出售给分销商或零售商时，对后者向第三人进行转售时的价格进行限制的情形。〔1〕参见黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，载《社会科学》2013年第10期。现行《反垄断法》第14条〔2〕《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”对其作了原则性禁止规定。实务中，反垄断执法机构与法院之间对此存在严重的适法分歧，即便是法院系统内部也适法分歧严重。

自2008年8月以来，国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构对RPM的违法认定至少在形式上一直以现行《反垄断法》第14条为判断依据，借用竞争法理论常用的术语来描述此做法，即是美国反托拉斯法实践中形成的“本身违法原则”。在“海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局物价行政处罚纠纷案”二审之前，〔3〕海南裕泰科技饲料有限公司在2014年和2015年实施了RPM，海南省物价局认定这种行为违反了现行《反垄断法》第14条，对其作出琼价监案处〔2017〕5号行政处罚决定。前者对该处罚决定不服，遂向海口市中级人民法院对后者提起行政诉讼，海口市中级人民法院作出（2017）琼01行初681号行政判决，撤销了海南省物价局的行政处罚决定书。后者对法院不服，又向海南省高级人民法院提起了上诉。法院对RPM的违法认定整体上一直都依现行《反垄断法》第14条和第13条第1款第2项〔4〕《反垄断法》第13条第1款第2项规定，禁止具有竞争关系的经营者达成限制商品的生产数量或销售数量的垄断协议。作出，借用竞争法理论常用的术语来概括此做法，就是美国反托拉斯法实践中形成的“合理原则”。但是，随着海南省高级人民法院对海口市中级人民法院（2017）琼01行初681号行政判决的撤销，〔5〕海南省高级人民法院认为，海南省物价局作出的琼价监案处〔2017〕5号行政处罚决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，一审判决适用法律错误。参见海南省高级人民法院（2017）琼行终1180号行政判决书。这一分歧开始蔓延至法院系统内部。

针对当前出现的RPM适法乱象，业内人士将问题的矛头指向了立法，但具体意见不尽一致，从整体上看，大抵可分为两类：一类观点认为，原则性禁止RPM是正确的，但立法需完善其潜在的分析方法构造；〔6〕参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年第11期。一类观点认为，原则性禁止RPM是错误的，立法的要务应在于防止潜在的滥用情形。〔7〕参见兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》，载《清华法学》2016年第2期。

2.相对优势地位问题。相对优势地位通常是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、信息、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。〔8〕参见戴龙：《滥用相对优势地位的法律规制研究——兼议〈反不正当竞争法〉（修订草案送审稿）第6条的修改》，载《中国政法大学学报》2017年第2期。《反垄断法》是否应对相对优势地位进行规制，在前不久《反不正当竞争法》修订时曾附带性地掀起过一轮争论高潮，只是争论焦点在形式上有所位移。赞同者认为：“多数情况下，滥用相对优势地位行为可以通过反垄断法以及合同法、侵权法等已有民事法律予以调整，缺乏在《反不正当竞争法》中单独规制的必要性。”〔9〕朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险》，载《电子知识产权》2016年第6期，第39页。反对者则认为：“若按传统观念将其滥用行为纳入反垄断法的调整范畴，则既与域外反垄断立法的‘结构主义’范式和‘行为主义’范式相冲突，亦与我国现阶段反垄断立法的‘谦抑性’特征相违背。”〔10〕龙俊：《滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理》，载《法律科学》2017年第5期，第48页。综观我国过往具有针对性的争论，对此的具体看法也基本可分为赞同类与反对类。前者的代表性观点如“我国反垄断法的立法者应该总结社会现实的切实需要，从总体上界定滥用相对优势地位的概念、行为类型、法律责任，将滥用相对优势地位的行为纳入我国反垄断法的规制范围”。〔11〕王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，载《法学》2006年第7期，第67页。后者的代表性观点如“在结构性要素仍然是反垄断法理论框架的基础下，我国的《反垄断法》不应当采用相对优势地位滥用理论”。〔12〕李剑：《论结构性要素在我国〈反垄断法〉中的基础地位——相对优势地位滥用理论之否定》，载《政治与法律》2009年第10期，第121页。

3.超高定价问题。超高定价一般是指具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。〔13〕参见王先林：《超高定价反垄断规制的难点与经营者承诺制度的适用》，载《价格理论与实践》2014年第1期。现行《反垄断法》 第17条第1款〔14〕《反垄断法》第17条第1款第1项规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的滥用市场支配地位的行为。对超高定价有原则性禁止规定。对此，无论是在立法过程中还是在法律颁行至今，就规制必要性所生之争论几未有实质性停歇过。“中国反垄断法学界的主流观点认为超高定价应该受到反垄断法的规制，理由包括：垄断性高价是滥用市场支配地位的比较普遍的和典型的表现形式，如果任其泛滥，那么消费者利益和国家经济秩序将会受到更大的危害；反垄断法对处于市场支配地位的企业滥用其这种地位而非法牟取垄断性高价的行为进行管制更方便，也可能更有效；虽然证明垄断性高价并不容易，但是反垄断法执行中的复杂性和难度也不是这个问题所独有的。”〔15〕叶卫平：《平台经营者超高定价的反垄断法规制》，载《法律科学》2014年第3期，第110页。然而，也有不少持完全不同观点的学者，如认为“禁止独占者的超高定价是一种保护消费者的措施，而不是保护竞争的设计”，〔16〕孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第562页。而“市场经济下的垄断企业有可能在一个短期内攫取垄断利润是激励企业创新的重要机制。一般来说，竞争性市场上的短期剥削行为应当交给市场本身来解决”。〔17〕王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第207页。

（二）规则设计应以政府与市场的关系定位为根本指导原则

从本质上看，无论是《反垄断法》的制订还是修订，其核心都是政府干预市场的行为。“法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的。”〔18〕张文显主编：《法理学》（第4版），高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第45页。顾名思义，反垄断法即为反对垄断之法。“虽然各国反垄断法所规制的垄断的侧重点和具体形式不完全相同，但它们的重点一般均不放在市场结构上，而是放在市场行为上。”〔19〕王先林：《竞争法学》（第3版），中国人民大学出版社2018年版，第201页。细观现行《反垄断法》不难看出，我国对此亦是如此，即便是对于经营者集中，立法也并未完全采用结构主义，而垄断协议、滥用市场支配地位及滥用行政权力排除、限制竞争的规制条款则明显采用的是行为主义。所不同的是，我国不仅将规制矛头指向经营者及行业协会，而且还指向行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。在市场由卖方转向买方时，竞争的压力已实质性地转移至经营者一侧，任何对经营者的经营行为进行不同程度限制或放宽限制都会直接影响到市场的运行，包括制度性的规范设计或个案化的具体执法。同样地，所有对行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织进行的规制或规制力度的调整在客观上也会影响到市场的运行，只是作用方式相对间接罢了。

规则设计存废之争现象背后的实质就在于，对竞争治理领域的政府干预在局部细节上的定位看法不一。以RPM争论为例，这表现为是否应当让政府对经营者要求交易相对人必须依其意思固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格等做法进行干预。基本赞同当前规定者认为，应当让政府进行干预，而完全反对者则认为，应当归由市场进行调节。就相对优势地位争论而言，这表现为是否应当让政府对在资金、技术、信息、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面只是存在一定的差距但是因此形成依赖性关系的当事人之间所发生的各种商业化博弈行为进行干预。强烈赞同我国在反垄断法中引入的人认为，应当让政府进行干预，而强烈反对者则认为，应当归由市场进行调节。对超高定价争论来说，这表现为是否应当让政府对在相关市场上具有支配地位的经营者所实施的交易价格进行干预。主要赞同当前规定者认为，应当让政府进行干预，而部分反对者则认为，应当归由市场进行调节。

由是可见，规则设计应以政府与市场的关系定位为根本指导原则。比较现行《反垄断法》出台前后的中央改革文件，可以看出我国在政府与市场关系定位上发生的显著变化。1994年，我国就将制定《反垄断法》列入第八届全国人大常委会的立法规划，直到2006年6月，国务院法制办才向全国人大常委会提交了《反垄断法》草案，后经第十届全国人大常委会第二十二次、第二十八次、第二十九次会议的审议，才于2007年8月30日颁布。在此期间，我国对政府与市场关系的定位一直都是“使市场在资源配置中起基础性作用”，只是不同时期的具体改革要求略有差异，如党的十四大提出的改革要求是使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用，党的十六届三中全会提出的改革要求是在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用。这一基本定位一直延续到现行《反垄断法》实施后的第五个年头。众所周知，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》开创性地提出了经济体制改革的“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，这就客观地决定了本次《反垄断法》修订的基本思路应当有别于先前立法的思路，必须要充分反映市场在资源配置中的决定性作用。

（三）基础性规制条款的具体重构

对于PRM，应当改变当前做法，转为采用现行《反垄断法》第55条〔20〕《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”有关知识产权的立法模式。〔21〕可在“附则”部分作类似规定：“经营者依照《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规规定，固定交易相对人向第三人转售商品的价格或者限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格，不适用本法；但是，经营者滥用固定交易相对人向第三人转售商品的价格或者限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格，排除、限制竞争的行为，适用本法。”竞争源于不同经营者的不同品牌之间，这些商品之间应当存在竞争关系，但是品牌内部是否存在竞争关系，这应属品牌所有者及其授权使用者经营自主权范围内的决定事项。用户选择的核心是对不同品牌的选择，相关的潜在选项必须有较为充足的选择空间，而能够对此形成有效约束的决定性因素就是其他经营者在各自品牌上的品种、数量、定价等，而非单个经营者的品牌销售体系。如果一个经营者不能对这种外部约束作出有效反应，那么它就可能面临被淘汰出局的残酷现实。所以，经营者的应有负担就是保持对外的竞争力，而这除了基础性地取决于产品本体以外，还在很大程度上涉及商品的流通渠道。品牌所有者及其授权使用者无论是采用直销模式还是经销模式，都应当有权就建立品牌销售体系所涉的价格策略作出自主安排。至于对RPM容易导致不同品牌的不同经营者之间出现横向垄断协议问题的疑虑，一则这至今只是部分经济学家的理论推演，并未得到有效证实，二则我国在《反垄断法》的制度设计上已有横向垄断协议的规制条款。并且，作为一个新兴市场国家，中国的“市场相对活跃，不断有新企业、新产品、新品牌进入市场，既然限制最低转售价格有利于促进新企业、新产品、新品牌进入市场，那么这种行为在中国就更不应该被原则性地否定”。〔22〕丁文联：《限制最低转售价格行为的司法评价》，载《法律适用》2014年第7期，第61页。所以，立法对此可为的内容应当是防止潜在的滥用情形。〔23〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》在垄断协议的基本行为规范上，除了对“轴辐协议”问题进行了修改外，其他内容基本未进行实质性修改。若照此进行，就意味RPM问题仍将继续存在。

对于相对优势地位，应基本保持现行做法，但需完善现行《反垄断法》第18条〔24〕《反垄断法》第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”的规定。由于不同的市场参与者往往在资金规模、技术水平、信息获取能力等相关因素上存在差异，这就使得交易双方总有一方会相对处于优势地位，只是程度不同而已。即便是一方因此对另一方形成依赖而难以转向其他经营者，这其实亦属常见的市场经济活动。一方面，代际性变革会发生在绝大部分领域的市场中，社会创新的客观规律充分表明，实现技术突破并成功进行商业化的市场主体在垄断未被竞争对手打破前通常对所有交易相对人具有相对优势地位；另一方面，绝大部分领域的市场一直都在进行代内性的细分，差异化经营的本质就是对不同的用户进行群体化区分，试图最大程度地借助独特的消费偏好及价格接受水平等其他因素进行有效锁定。若将相对优势地位作为潜在的规制内容，则仅此就意味绝大部分的市场交易活动都可能会受到反垄断执法机构的直接介入。况且，优胜劣汰的基本法则本身就要求所有经营者必须不断地建立自己的优势地位，以使其能在市场的博弈中尽可能多地获得生存发展机会。由此推断，凡是未达可能影响市场有效竞争的市场支配地位级别的相对优势，至少反垄断法不应将其纳入调整视野。虽然现行《反垄断法》在形式上只是对市场支配地位作了规定，但因其在第18条中将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”作为权衡市场支配地位的一个因素，就使得该法在适用过程中可能实质性地夹杂相对优势地位的内容。对此，立法应当明确限制不能仅据此项权衡因素就直接认定一个经营者具有市场支配地位。〔25〕具体条款可在当前位置作出如下类似规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当综合考虑下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》除了在此增加了有关认定互联网领域经营者具有市场支配地位需要额外考虑的特殊因素外，未作其他修改。若照此进行，就意味相对优势地位问题也仍将继续存在。

对于超高定价，应改变既有做法，实质性地将其从现行《反垄断法》中删除。“市场机制能够有效配置资源、形成兼容的激励机制的根本原因在于，通过市场竞争形成的价格能够反映供求即资源的稀缺程度，只有通过市场的自由竞争才能形成这一价格信号，才能实现市场所有有效的机制。”〔26〕吴敬琏：《市场的灵魂在于竞争》，载《华夏酒报》2013年3月12日，第A02版。因此，应当最大限度地控制政府直接干预价格的行为，尤其是对竞争性的市场。就以不公平的高价销售商品、以不公平的低价购买商品的性质而言，它们其实就是经济利益的一种分配，立法机关的职能部门对此所作的学理说明也充分肯定了这点。〔27〕参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第17页。申言之，这一行为并不会妨碍市场的有效竞争，当交易对象为上下游的经营者或消费者时，它在客观上恰恰为部分竞争对手特别是中小企业提供了一些生存空间；即便交易对象是竞争对手，它也无法动摇市场竞争所涉及的要素结构及其可进行选择组合的空间，况且排他性本身就是竞争的固有内容，而且也不会影响维护消费者利益的作用路径，反垄断法对消费者的保护是以独特方式进行的，即原则上以保护市场公平竞争来为消费者提供更多的便利选择，在以适度牺牲市场公平竞争为代价去换取经济运行效率或社会公共利益的例外情况下，要求涉事经营者必须与相关消费者共同分享由此产生的好处。无论是欧盟的实践还是我国的实践至今都无法证明政府在此的效果要明显优于市场，所以说，我国不应当再在《反垄断法》中对超高定价进行规制。需要注意的是，由于立法在单个垄断行为的具体表现形式上无可避免地会使用到兜底条款，这就决定了我们对此不能只是简单地将相应内容从现行法中删除即可，还必须另外进行合理的设计使其不会被滥用市场支配地位的兜底条款所涵盖。〔28〕具体条款可在“附则”部分作如下类似规定：“经营者高价销售商品或者低价购买商品，不适用本法；法律对经营者高价销售商品或者低价购买商品另有规定的，从其规定。”市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此未作任何修改。若照此进行，就意味超高定价问题也仍将继续存在。

二、有效提高垄断行为基本规范的确定性

相较于其他法律制度，各国反垄断法普遍具有较高程度的不确定性，这在一定程度上深刻影响了该法律制度的实施。关于此，我国法律的表现更为突出，而这正是垄断行为基本规范问题的重点所在。〔29〕就目前形成的基本共识而言，垄断行为基本规范还存在横向垄断协议与纵向垄断协议的分类规制导致“轴辐协议”得不到有效规制的问题，立法应当为此集中增设一个合适的兜底条款。除此之外，垄断行为基本规范还存在其他一些问题。第一，垄断协议的定义条款所处的位置不合适，立法应当以独立条款的方式进行安排。（参见丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》 2020年第3期。）第二，经营者集中的法定范畴存在遗漏，立法应当明确对经营者联合设立企业的情形作出规定。参见丁茂中：《论我国经营者集中控制制度的立法完善》，载《法商研究》2020年第2期。

（一）反垄断法不确定性的具体表现

其一，相关市场定义条款在适用上存在很大的弹性空间。虽然现行《反垄断法》第12条第2款〔30〕《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”对相关市场作了明确定义，但是仅据此通常还无法对所有涉嫌垄断的行为所处的相关市场给予精准界定。产品、地理、时间是界定相关市场的基本维度，只能粗略地勾勒出目标集合体最为宽泛的影像轮廓，要使之达到较为理想的清晰程度，就必须进一步考察每个维度的所有相应的权衡因素。国内外反垄断执法及司法实践均充分证明，这些权衡因素的选择及偏重程度的差异通常都会直接影响相关市场的界定结论。除此之外，在逐项分析替代性过程中所择用的方法及关键数据的差异也会在很大程度上影响相关市场的界定结论。正因如此，除了极少数类型的垄断案件外，大部分的相关市场界定经常是充满业内人士的各种争议甚至是完全相反见解的，而且不同的反垄断执法机构或不同的法院及这两个系统之间就同一垄断纠纷或类似情形依法所作出的界定结论也时常会出现程度不等的差异。

其二，滥用市场支配地位规制条款的要件表述过于笼统。根据现行《反垄断法》第17条第1款的规定，经营者行为要构成滥用市场支配地位必须具备三个要件——具有市场支配地位、实施了特定行为、无正当理由。除了对第一个要件以定义、列明权衡因素、明确可推定情形的方式作了进一步指引外，现行《反垄断法》并未对第二和第三个要件作出任何指引，即便该两个要件都还有需要进一步加以明确的内容。前者以“以低于成本的价格销售商品”中所涉的成本样品选择为例，仅此项就至少有被掠夺方的边际成本、被掠夺方的平均可变成本、掠夺方的平均成本、行业平均成本等选择，不同的成本样品自然会基础性地影响到掠夺性定价行为本体的个案认定。〔31〕参见许光耀：《掠夺性定价行为的反垄断法分析》，载《政法论丛》2018年第2期。后者在整体上就更为复杂，即便非常规范化地遵循立法宗旨对此进行了个案评价，仅以宏观视角就有保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和维护社会公共利益等选择，更遑论实质性偏离立法宗旨的其他潜在情形（如经济民主等）了。

其三，经营者集中控制条款在制度设计上尚存诸多模糊点。根据处理流程的顺序，首先是经营者集中的法定范畴中的“控制权”和“决定性影响”的认定标准。现行《反垄断法》只是将上述两者作为股权交易、资产交易或委托管理等方式构成经营者集中的决定性要素，并未对它们进一步作出合理解释，而此种情形在实践中是相当复杂的。〔32〕参见孙晋：《谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适》，载《中国法学》2018年第6期。其次是未达到国务院规定申报标准的经营者集中是否确定不会受到竞争审查。虽然现行《反垄断法》第21、22条〔33〕《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”第22条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”明确了达到国务院规定申报标准的经营者集中将会受到竞争审查及其可例外之情形，但是并未明确第28条〔34〕《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”的适用必须以此为前提，而未达到国务院规定申报标准的经营者集中未必就不会产生反竞争效果，但是现行法并未对此种情形的潜在处理作出明确指引。最后是经营者集中的控制标准，一来现行《反垄断法》并未对第28条前半部分作为基本控制标准组成内容的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作出进一步解释，而所有经营者集中至少在形式上都有可能产生这种效果，二来现行《反垄断法》并未对第28条后半部分作为修正控制标准组成内容的“该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”作出进一步解释，而对此的理解完全是见仁见智的。

（二）反垄断法不确定性的成因

1.基础性原因：垄断行为的竞争规制所涉事项在客观上较为复杂。除了横向垄断协议和政府滥用行政权力排除、限制竞争的内容相对简单外，垄断行为所涉的其他内容往往相对繁冗且多变，即便是在反垄断实践经验十分丰富的美国和欧盟，它们对此也难以进行全方位、无死角、动态化的穷尽指引。就相关市场而言，即使我们对产品、地理、时间各维度的权衡因素及一些常用定量分析方法，如假定垄断者测试法及其数据选用的规则等，作出明确指引，亦无法对缺乏有效数据、完全免费市场、多边平台经济等少数特殊情形的相关问题面面俱到。就滥用市场支配地位而言，不仅掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、差别待遇的各自行为本体在构造上涉及诸多不同的商业元素，〔35〕例如，搭售的行为本体就主要涉及独立商品的判断，即搭售商品与被搭售商品的区分；而差别待遇的行为本体就主要涉及交易条件的不同和交易相对人的相同的判断。参见郑鹏程：《论搭售的违法判断标准》，载《中国法学》2019年第2期。而且它们各自在合理性上的具体抗辩事由也是各异的。〔36〕例如，限定交易的合理性抗辩事由就通常包括为了保证产品质量和安全、为了维护品牌形象或提高服务水平、代工协议履行、涉及知识产权等；而拒绝交易的合理性抗辩事由则通常包括交易相对人有严重的不良信用记录或出现经营状况持续恶化等情况可能会给交易安全造成较大风险的、交易相对人能够以合理价格向其他经营者购买同种商品或替代商品或能够以合理的价格向其他经营者出售商品等。就经营者集中而言，无论是其法定范畴中“控制权”和“决定性影响”的认定标准还是其控制标准，都涉及诸多作用要素及其组合效果的具体判断，前者如公司股权结构、所涉交易的股权性质、董事会成员的产生及更换规则、经营决策的一票否决权等，后者如市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入壁垒的不同组合可能形成的单边效应、双边效应或封锁效应及人本目标的综合比较。

2.决定性原因：立法者先前在此方面的归纳能力确实力有不逮。虽然我国自20世纪90年代初就开始了反垄断法的起草工作，但是十年之后在此方面的经验和专业仍显得薄弱。与垄断行为的竞争规制所涉事项在客观上比较复杂形成的反差导致了两个后果：一是对条款的深化设计能力不足。纵观我国反垄断法的制定过程不难发现，我们也曾经试图对上述不少内容进行细化指引，以经营者集中法定范畴中的“控制权”为例，2000年6月20日的征求意见稿和2005年7月27日、9月14日的修改稿均尝试对此作出较为具体的规定，但最终都因无法达到预期效果而被迫放弃。二是对条款的周密设计能力不足。对于未达国务院规定申报标准的经营者集中是否确定不会受到竞争审查，因这在流程性的设计框架内本身并不复杂，故从严格意义上说，现行规定存在的纰漏实属立法失误。

3.辅助性原因：立法时秉持的制定指导思想过于保守。“与市场经济发达国家相比，我国这方面的实践经验不足，而且经济生活又具有多样性、多变性、复杂性的特点。因此，当前在反垄断法中主要将反垄断的基本原则、基本制度确立起来，做到界限清晰、概念明确、留有余地，便于操作执行，经过一段时期的实践，积累经验后，再及时加以修改和完善。”〔37〕曹康泰：《关于〈中华人民共和国反垄断法（草案）〉的说明——2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn，2019年6月13日访问。以至于立法时的态度过于谨慎。而事实上，即便是在十多年前，我们也完全有能力在现行《反垄断法》的基础上对部分内容做程度不等的精确深化。例如，在相关市场上，至少可对产品、地理、时间等各维度的一些权衡因素作具体列明，即使对更为复杂的掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易条件、差别待遇的各自行为本体及它们的具体抗辩事由等亦可如此。但遗憾的是，为了最大限度地追求立法的稳妥性，最终还是选择了原则化的处理方式，凸显出“粗线条立法是我国《反垄断法》的特点之一”。〔38〕时建中：《我国〈反垄断法〉的特色制度、亮点制度及重大不足》，载《法学家》2008年第1期，第14页。

（三）反垄断法不确定性的克服

法律颁行十余年来，我国在反垄断法的经验与专业上已经取得了长足进步，这突出反映在反垄断执法机构的具体执法及国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构发布的指引文件上。虽然制度具体化是解决《反垄断法》不确定性问题的必由之路，但是垄断行为的竞争规制所涉事项客观上比较复杂又使得我们无法对此实现完全克服，更甚者，不当的安排还可能会影响立法本身的科学性。于此情形，思路的选择便显得至关重要。

就前述问题所涉内容而言，它们大体可分为三类——具体的权衡因素、具体的评价样品和具体的定性标准。针对具体的权衡因素，我们应当尽量予以细化。一则这确实能够在很大程度上有效提升相应规则的指引性；二则辅以兜底条款的做法不会限制相应条款的延展性。针对具体的评价样品，只要排除可能导致出现反竞争效果问题，我们就应当择用其中之一进行列明。尽管以笼统的方式进行处理使得《反垄断法》在形式上具有最大限度的潜在科学性，然这未必就意味在实质上能够给予经营者最佳的保护。潜在的适用弹性，特别是不同的反垄断执法机构选择不同的做法，使得经营者难以对此进行有效的竞争合规，导致它们被置于巨大的风险敞口之下。与其如此，倒不如以具体的方式加以明确来进一步提升反垄断法的指引功能。事实上，除非具体的评价样品可能导致法律适用的结果发生背离反垄断法的立法宗旨，这在实质上都是有利于经营者守法的。针对具体的定性标准，我们可将成熟经验进行总结加以适度反映。若确定现有做法是成熟的经验，则我们完全可通过非穷尽列举的方式对此予以法律化，这不仅能使相应规范的指引性实现质的飞跃，而且一般不会折损制度应有的科学性。另外，此举还在整体上为国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构今后发布指引文件打开了更广的空间，提出了更高的要求。〔39〕根据实践观察，在上位法规定过于原则的情况下，职能部门在制定配套实施细则时，会因无法合理把握所拟内容是否基本合乎上位法的精神而不敢放手进行探索。虽然伴随着上位法规定的不断具体化，职能部门在配套实施细则的制定上可以自由安排的权力也相应减小，但是这并不等于缩减了它们在此的可为余地，相反，上位规则的适度明确恰恰能够给职能部门提供更多的细化依据的设计空间。而就职能部门制定配套实施细则的使命来说，其核心便是最大限度地进行细化指引。在上位法规定较为原则的情况下，职能部门在配套实施细则的制定上可以游离的“怠慢作为”空间毫无疑问是很大的。很显然，伴随上位法规定的不断具体化，职能部门在制定配套实施细则上就必须“至臻至善”，而不能再“大而化之”。

1.于相关市场而言，目前立法应当只列明各维度的具体权衡因素。〔40〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此未作任何修改。若照此进行，就意味相关市场的定义条款在适用上往往存在很大的弹性空间问题也仍将继续存在。虽然此处所涉的具体定性标准也是我们需要明确的内容，但是现有的经验在客观上还未能达到理想的成熟程度。即便是假定垄断者测试法亦问题多多，除了前面提及的问题外，至少还包括“玻璃纸谬论”、毛利润率与临界损失值的反比关系可导致实际情形背离等。所以，目前对此最为稳妥的做法就是只进一步明确产品、地理、市场的各自具体权衡因素。在操作路径上，以相关市场的规定独立成条为基础，产品与地理的各自具体权衡因素可直接移用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第8、9条的内容；时间的具体权衡因素应当重点突出峰期与非峰期、季节性、产品革新、确定的放松管制等四项内容，并辅以兜底条款。

2.于滥用市场地位而言，对于行为本体，目前在立法上可明确拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理的交易条件、差别待遇的具体定性标准。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16～19条的相关内容已较为成熟，完全可直接移用到立法层面。掠夺性定价在此主要涉及具体的评价样品，目前在立法上应当将此明确为掠夺方的平均成本。一方面，无论是理论推演还是实践操作都无证据表明使用掠夺方的平均成本会导致法律适用的结果与《反垄断法》的立法宗旨相背离；另一方面，使用掠夺方的平均成本较符合人们的日常习惯，且简单易懂。对于具体抗辩事由，目前在立法上应当列明各自的具体权衡因素，〔41〕参见江山：《论反垄断法解释的知识转型与方法重构》，载《现代法学》2018年第6期。内容亦可直接移用《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第15～19条的相关规定。在条款的安排方式上，应当转为采用2004年2月“送审稿”采用的单独成条的体例，这样更便于对每个滥用市场支配地位的行为本体和具体抗辩事由进行集中表述，且符合人们的阅读习惯。〔42〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此未作任何修改。若照此进行，就意味滥用市场支配地位的规制条款在要件表述上过于笼统的问题也仍将继续存在。

3.于经营者集中而言，经营者集中法定范畴中的“控制权”和“决定性影响”的认定标准，目前在立法上可明确具体的定性标准。在条款设计上，应当将持股比例超过50%且享有表决权、对经营决策拥有否决权、全权委托经营等明确推定属于此类情形，并辅以兜底条款，另外再设立允许当事人进行反证之规定。对于未达到国务院规定申报标准的经营者集中是否确定不会受到竞争审查的问题，最简单的做法就是立法对此予以明确肯定，具体条款表述基本可照此进行直白；如果我们要在现行经营者集中申报制度的基础上明确作出例外审查安排，那么立法必须严格控制此种情形的适用范围，应当无例外地限制尚未实施或尚未完成的经营者集中，并且不得就此设立或采取处罚措施。对于经营者集中的控制标准，科学的基本做法就是将现行《反垄断法》第28条前半部分作为基本控制标准组成内容的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”改为“具有或者可能具有实质性排除、限制竞争效果”，将其后半部分作为修正控制标准组成内容的“该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”改为“该集中有利于提高经济运行效率，或者有利于维护消费者利益”。〔43〕从市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》来看，首先，虽然它也对“控制权”进行了一定补充，但是采用的定义方式在效果提升上并无多大实际意义。其次，虽然它也对未达到国务院规定申报标准的经营者集中是否会受到竞争审查的问题作了明确肯定，但是并未设置相应必要的限制机制，这在客观上会导致更大的不确定性。对于经营者集中的控制标准问题，它对此未作任何修改。若照此进行，就意味存在的问题也仍将继续存在。需特别指出的是，其拟将申报标准的制定由国务院下放到国务院反垄断执法机构极具现实意义，有助于集中申报标准更为科学的“与时俱进”，但是拟引入的“停表”机制却可能带来更大的不确定性，需要谨慎对待。

三、系统改进垄断行为法律责任的威慑力

目前我国就垄断行为法律责任规定存在的关键问题便是其能够形成的威慑力总会出现结构性失衡。〔44〕根据实施情况来看，我国目前就垄断行为的法律责任所作的规定也存在一些“非致命性”的不确定性问题，突出表现在两个方面：一是没收违法所得的范畴，它潜在的选项有超额利润、超额利润+正常利润、超额利润+正常利润+商品成本；二是上一年度的时间节点，它潜在的选项至少有垄断行为存续期间的某个年度、经营者被立案调查的上一年度、反垄断执法机构作出处罚决定的上一年度等。当采取下文提出的建议来解决威慑力结构性失衡问题时，这些“非致命性”的不确定性问题便会消除。

（一）威慑力结构性失衡的情景揭示

1.在单位与个人所需承担的法律责任上。按照经济法学界通说，现行《反垄断法》具体规制的对象在整体上可分为两类，即经济性垄断行为和行政性垄断行为，前者包括垄断协议、滥用市场支配地位和具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，后者包括滥用行政权力排除、限制竞争。根据该法第8条和第五章的规定，行政性垄断行为的实施主体应当是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，即均为单位。根据该法第12条第1款的规定，经济性垄断行为的实施主体既可以是单位，也可以是个人。细察不难发现，当实施主体为单位时，无论所实施的是经济性垄断行为还是行政性垄断行为，现行法在责任追究上采取的方式都为单罚制，只是采取的具体做法略有不同。对于前者，依据现行《反垄断法》第46、47、48条和第50条的规定，只有单位需要对此承担相应的法律责任，而作为单位组成部分的个人即便是企业的高管也不会因此直接遭受任何惩罚；对于后者，依据现行《反垄断法》第51条的规定，只有直接负责的主管人员和其他直接责任人员需要对此承担相应的法律责任，而涉事单位并不会因此直接遭受处罚。

2.在不同经济性垄断行为的法律责任上。虽然垄断协议、滥用市场支配地位和具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中在类别上都是经济性垄断行为，但是各自的法律责任不尽相同。根据现行《反垄断法》第46条的规定，当经营者达成并实施垄断协议时，除了由反垄断执法机构责令停止违法行为外，还将被没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；当经营者尚未实施所达成的垄断协议时，将被处50万元以下的罚款；如果行业协会违反规定组织本行业的经营者达成垄断协议，情节一般的，将被处50万元以下的罚款，情节严重的，将被撤销登记。根据第47条的规定，若经营者滥用市场支配地位，除了由反垄断执法机构责令停止违法行为外，还将被没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。根据第48条的规定，若经营者违反规定实施集中，除了由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业及采取其他必要措施恢复到集中前的状态外，将被处50万元以下的罚款。很明显，经营者集中的法律责任追究在整体上远轻于垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任追究，甚至在多数情况下都无法超过对应潜在的违法收益。〔45〕参见王晓晔：《我国反垄断法中的经营者集中控制：成就与挑战》，载《法学评论》2017年第2期。

3.在相同法律责任对不同经营者可能形成的惩罚效果上。除了潜在的民事责任外，垄断协议与滥用市场支配地位在法律责任上还有一个完全相同的内容，就是没收违法所得加并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。“由于在反垄断案件中违法所得往往数额巨大，而《反垄断法》在罚款问题上又设定了上一年度销售额1%的最低限制，这些对于部分企业来说，可能构成一个难以承受的过大的数额。”〔46〕张昕：《垄断行为没收违法所得的美国经验及对我国的启示》，载《价格理论与实践》2013年第11期，第26页。事实上，这种情形在现行《反垄断法》的法律责任适用过程中并不是唯一的。根据以往的经验，针对行业协会的罚款也会出现此类问题，而且更易在威慑不足与威慑过度之间走向极端。由于在所属行业、运行模式、会员规模等相关事项上总是存在多多少少的细微差异，所以各类及各个行业协会在财务能力上也是千差万别的。有些行业协会仅每年的会费收入就有数千万元，如像上海、北京、广东这样发达地区的律师协会；有些行业协会的总资产也就数万元，如像西部城乡的一些砖瓦协会。毫无疑问，50万元以下的罚款对于前者几无影响，但对于后者则往往会构成致命性打击。

（二）威慑力结构性失衡的影响分析

当垄断行为的法律责任在威慑力上呈现出局部性不足时，就必然会导致部分垄断行为的频发。〔47〕我国目前行政性垄断行为仍然普遍存在的社会形势也足以证明这一点。除了因执法机制的设计问题而导致对此的责任追究非常不力外，涉事个人最多只受到行政处分也直接从根基上影响了他们对行政性垄断行为的防控态度。虽然竞争文化等其他因素确实能够在一定程度上影响各类主体实施或谋划实施垄断行为，但是对此起到决定性作用的应当还是潜在的违法收益与潜在的违法成本的大小比较。如果潜在的违法收益明显大于潜在的违法成本，那么有利可图就极易刺激各种形式的逐利主体实施或谋划实施垄断行为；反之，无利可图则使得它们基本不会产生此类念头或积极付诸实施。现行《反垄断法》有关经济性垄断行为的禁止性规定得到义务主体遵守的情况就已充分说明了此点。由于经营者集中的法律责任在整体上较轻，所以违规实施的经营者集中在我国目前是屡见不鲜，国务院反垄断执法机构在过去查处的几十起此类案件实际上也只是冰山一角。由于垄断协议与滥用市场支配地位的法律责任在整体上较重，所以它们在事实性占比上就相对少了很多。但不可否认的是，垄断协议与滥用市场支配地位的具体数量在我国目前还是不少的。就其成因而言，除了针对行业协会的法律责任存在的问题外，最关键的应当就是个人在此方面的责任缺失。“企业管理层的支持是影响反垄断合规制度有效运行的最重要因素，只有获得管理层的支持，合规制度的实施才能够有足够的资源保证和充足的时间投入。”〔48〕喻玲：《从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势》，载《中外法学》2013年第6期，第12-14页。而与其对应的单罚制大大降低了这些岗位人员的个体压力，低效或无效的竞争合规会纵容垄断行为的发生。

当垄断行为的法律责任在威慑力上呈现出局部性过度时，这又将会影响市场的创新发展。虽然特定的经营者因违反规定实施垄断行为而受到严厉的法律惩罚在原则上系其咎由自取的应然结果，但是这并不意味对其采取的惩罚措施越重越好。如果一个经营者因此遭受致命打击，那么就不能排除可能出现它因此无法继续在相关市场上进行发展的情况。而根据国内外市场经济运行的客观规律看，伴随竞争者数量的减少，相关市场的竞争强度往往趋于弱化。即便是在创新文化非常浓郁的市场环境下，竞争强度的弱化都会在不同程度上直接影响到各类主体进行技术革新的现实压力及其催生的潜在动力。更何况，反垄断法本身还存在很强的不确定性问题。由于所有成功的技术革新（特别是颠覆性的技术变革）通常都会给行为人带来巨大的市场发展空间，甚至完全有可能在一个较长的时间内一家独霸相关市场，所以这就意味着我们对垄断行为（尤其是滥用市场支配地位）采取的法律责任越重，各类主体在创新过程中面临的不确定性的潜在风险就越大，这无疑会直接影响到它们创新的积极性。

除此之外，威慑力结构性失衡还客观地为经营者实施经济性垄断行为在违法成本上提供了可选择的游离空间。就目的效果而言，经营者集中与垄断协议对于所有经营者（尤其是具有竞争关系的企业）来讲在作用手段上具有高度的替代性。若两个或两个以上的竞争对手谋划合作以获取更高利润，它们可借助垄断协议抑或经营者集中的方式来实施，最终的选择很大程度上取决于法律对此所作的规定及执法的态度。当反垄断执法机构对垄断协议秉持较为严苛的规制态度时，经营者会更多地选择经营者集中的方式；而当反垄断执法机构对垄断协议秉持相对宽松的规制态度时，经营者会更多地选择垄断协议的方式。对于此点，英国与美国的反垄断执法历史及其同期的企业规模分化已经给予了充分证明。“英国对卡特尔更宽容，因此小企业可以进行通谋，而不是采用合并方式或内部增长方式。结果是，到20世纪中期，英国许多产业是由非效率的、家庭所有的小企业主导的。”〔49〕Tony Freyer, Regulating Big Business: Antitrust in Great Britain and America, 1880-1990, Cambridge University Press, 1992,p.233-269.而“由于采用了这种路径，美国企业可能发展得更有效率了，变得更大了”。〔50〕［美］ 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第542页。在这种情况下，法律责任的轻重悬殊注定会促使部分不法企业选择尽量避免采用违法成本很高的垄断协议方式，而最大限度地转为采用违法成本很低的经营者集中方式。即便这些违规的经营者集中在性质上不存在具有或可能具有实质性排除、限制竞争的效果，它们亦是有着很强的负面示范效应。

（三）威慑力结构性失衡的对策探索

1.对实施经济性垄断行为的经营者和行业协会的法律责任有必要进行系统化重构。首先，所有主体都应对自己实施的垄断行为承担相应的民事责任。除了现行《反垄断法》规定的经营者外，行业协会也应对因其违反规定组织本行业的经营者达成垄断协议而给他人造成损失的行为依法承担民事责任。这符合民事侵权的一般因果关系特质，理应为受害者提供相应的权利救济途径。在民事责任所涉的赔偿类型选择上，最为理想的做法就是1倍以上3倍以下的酌情惩罚性赔偿模式。这不仅能够切实有效地维护受害者的合法经济利益，而且能够有效地提高受害者的诉讼积极性，以促进反垄断法的私人实施。〔51〕参见王健：《关于推进我国反垄断私人诉讼的思考》，载《法商研究》2010年第3期。其次，统一此类三个垄断行为的行政处罚基本模式。〔52〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此作了大幅修改，不仅基本统一了经济性垄断行为行政处罚之基本模式，而且提高了其他特定情形的罚款水平，包括对经营者附加限制性条件的违约情形。就效果而言，这基本可解决不同经济性垄断行为的行政责任失衡问题。就此基本思路而言，最为科学的做法就是放弃先前追求的精确型理念转为采用比较务实的简约型理念，即只是单一地采用行政罚款，这不仅“可以及时、有效地抑制垄断行为，提高反垄断执法的效率，同时，使得反垄断执法更加公开和透明，防止反垄断执法机构在执法中的寻租和创租行为的发生”。〔53〕蒋岩波：《反垄断没收违法所得处罚问题研究——基于法经济学的视角》，载陈云良主编：《经济法论丛》总第29期，社会科学文献出版社2017年版，第151页。对应的计算依据应当改为垄断行为存续期间所涉的各种收入，有关经营者在此的具体罚款模式可直接借鉴欧盟《关于依照第1/2003号条例第23（2）（a）项规定设定罚款方法的指南》的相应做法，而有关行业协会在此的具体罚款模式则应当采取倍数制，如处1倍以上3倍以下的罚款。除此之外，立法还应在现行法规定的基础上对滥用市场支配地位引入合理的拆分机制，〔54〕虽然拆分机制可从根本上解决特定经营者滥用市场支配地位的问题，但是因其对市场竞争的影响通常较大，故在适用情形上应当有所限制，适宜仅仅针对滥用市场支配地位特别严重的情形。并对经营者附加限制性条件的违约情形另行规定具体合理的数额制罚款，以从整体上完善对义务主体的潜在威慑效果。

2.对实施经济性垄断行为的单位有关个人的法律责任有必要进行全面性补充设计。由于此类主体在形式上并未与受害者形成或产生任何法律关系，所以对他们也就无法直接强加垄断行为的民事责任。考察历史积累的成熟经验，对此可行的基本责任类型选择便是行政责任当中的罚款。就此内容的具体设计而言，最为合适的做法应是采取数额制，授权给反垄断执法机构根据当事人的主观过错程度及社会影响等因素在法律规定的上下限范围内进行自由裁量。在此基础上，再适度引入刑事责任。〔55〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此作了很大修改，针对垄断行为引入了刑事责任，但并未对此的适用范围等作适度限制，这在客观上可能会造成威慑过度。“只要是钱的问题，公司最后可以帮你解决，但是如果涉及剥夺我个人的自由，那么公司没有任何解决办法。”〔56〕Donald I.Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging, George Washington Law Review, October/December, 2001, p.706.“要真正有效地把垄断控制在人们‘可容忍’的限度内，不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑。”〔57〕王健、朱宏文：《反垄断法实施问题研究》，法律出版社2013年版，第47-49页。但是考虑到“过严的责任处罚，未必能够达到维护和促进市场竞争的效果，相反可能因噎废食而严重扼制或损害经营者的竞争积极性，有悖初衷——背离了通过反垄断法矫治和维护市场竞争的目的”，〔58〕金善明：《论垄断行为入罪化的限度》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第73页。所以，刑罚种类的选择应当限于有期徒刑之下的自由刑，适用范围应当限于在法律认定上不存在弹性空间且社会危害特别明显的核心卡特尔上。

3.对实施行政性垄断行为的行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织的法律责任有必要进行合理的补充设计。因为这些主体的行为性质系行政行为，所以对其无法直接强加垄断行为的民事责任。虽然行政罚款在经济性垄断行为上可被普遍应用，但是它在行政性垄断行为上却难被应用。“对于实施行政垄断的行政机关不宜规定行政罚款，这是因为罚款的直接承担者如果是行政机关，其经费是国家财政拨款，而罚款最终又是上交国家财政，这种流转过程既不能体现对违法者的制裁作用，也没有多大的实质意义。”〔59〕王健：《行政垄断法律责任追究的困境与解决思路》，载《法治论丛》2010年第1期，第15页。对此，较为可行的做法应当是直接明确行为主体的行政赔偿责任。“无论实施‘行政垄断’的行政机关是否纠正其行为，都不能弥补因行政垄断给经营者、消费者带来的经济利益损失。可见，以国家赔偿的方式来对相关市场主体予以补偿，可以从事后救济程序敦促行政机关依法行政。”〔60〕吴宏伟、吴长军：《行政垄断的规制与反思》，载《河北法学》2011年第6期，第8页。

4.对实施行政性垄断行为的行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任有必要进行适度的优化设计。就可供选择的措施而言，应当是十分有限的。基于此类主体所实施的是公务行为，故民事责任和行政责任中的罚款对其皆不合适。一个完全可行的做法为限制行政处分的适用情形：可选方案之一就是区分情节程度，如情节一般的，可给予警告、记过、记大过或降级处分，情节严重的，必须给予撤职或留用察看或开除处分；可选方案之二就是直接设置最低处分级别，如降级或撤职或留用察看甚至开除。至于刑事责任，除非有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员还涉及其他违法问题，否则不宜对他们强加任何类型的刑罚，以免造成威慑过度而影响到他们对执法的积极性。限于非刑事责任可以覆盖范围内的潜在违法收益，上述的潜在违法成本应能够形成有效的威慑力。

四、全面优化反垄断执法机构的权力配置

无论是对涉嫌垄断行为的调查上，还是对垄断行为的处罚上，目前我国所赋予反垄断执法机构的权力都存在比较严重的配置缺陷。〔61〕就效果而言，这些比较严重的执法权力配置缺陷也会使得所涉规定存在严重的不确定性问题，而通过对这些执法权力配置缺陷的弥补也能够有效地解决相应的不确定性问题。另外，值得特别指出的是，虽然现行有关反垄断执法信息公开的规定算不上存在比较严重的执法权力配置缺陷问题，但是若从全面优化反垄断执法机构的权力配置角度看，立法还是适宜对此提出更高的要求，至少应当规定反垄断执法机构所有类型的调查结果都必须向社会公布，而不是仅仅像现行《反垄断法》第44条规定的那样。《反垄断法》第44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”

（一）执法权力配置缺陷的所在制度

一是经营者承诺制度，即现行《反垄断法》第45条规定的内容。根据该条规定，只要被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构就可以决定中止调查；除非经营者在作出承诺时提供了虚假信息或者相关事实发生了重大变化，否则经营者只要履行了承诺，反垄断执法机构就可以决定终止调查。相较应然的制度定位而言，我国在此给予反垄断执法机构的权力明显过大。经营者承诺制度的设计初衷是为了解决反垄断执法机构在查处部分重大疑难案件时，客观面临的有限执法资源因此被阶段性过度挤占及久攻不下形成的调查僵局，使得相关市场的有效竞争可能会因此进一步受到严重损害的问题，所以，它应当有着非常严格的适用情形限制。“承诺制度应当作为一种替代性执法方式而存在，通常只有在正式执法难以进行或成本过高的情况下才应适用，一般不可作为执法机关简化调查程序的常用手段。”〔62〕焦海涛：《反垄断法承诺制度的适用范围研究》，载《法商研究》2013年第2期，第84页。但依现行法第45条的规定，无论是否已启动调查程序，无论是否已基本掌握案件相关的事实及证据，无论被调查的对象可能涉及何种类型的垄断行为及其是否存在此类的违法前科，只要被调查的经营者承诺按期整改完毕，反垄断执法机构就有权决定是否给予它们中止调查及后续视情况最终给予终止调查。

二是垄断协议的宽恕制度，即现行《反垄断法》第46条第2款规定的内容。根据这条规定，如果经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，那么反垄断执法机构可以酌情减轻或免除对该经营者的处罚。相较于科学的制度设计，我国在此给予反垄断执法机构的权力有点过大。“虽然在具体制度上，各国规定存在差异，leniency所指涵义也不相同，但其原理如出一辙，即通过免除或减轻较早与竞争主管当局合作的垄断协议参加者的法律责任，促使违法者主动向竞争主管机构报告所涉违法垄断行为，以节约执法资源，提高执法效率，增强反垄断法的威慑和预防效应。”〔63〕洪莹莹：《反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思》，载《政治与法律》2015年第5期，第92页。而要想有效实现所期的效果，就必须充分保证当事人能够获得宽恕的确定性。“在卡特尔成员做出有效告发后，执法机构也应向其兑现应当享受的减免待遇，这仅是诚信原则的要求，也直接影响到该成员能否给予持续有效的配合，更会影响到该制度的公信力及其可持续性。”〔64〕娄丙录：《反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障》，载《法律科学》2010年第5期，第86页。但是依据第46条第2款的规定，即便纯粹只是某个垄断协议的参与者，即便其在反垄断执法机构开始调查前或者尚未掌握相关重要证据的情况下向反垄断执法机构提供了相关事实和重要证据，反垄断执法机构也有权决定不给予其任何减轻处罚。

三是行政性垄断行为的行政追责制度，即现行《反垄断法》第51条规定的内容。根据该条规定，当行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的行为构成滥用行政权力排除、限制竞争时，除法律和行政法规另有规定外，只能由上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分，反垄断执法机构对此只有提出依法处理的建议权。于相较完善的制度构建而言，我国在此给予反垄断执法机构的权力明显过小。作为专门设立的配套执法机构，反垄断执法机构理应统一负责所有垄断行为的查处工作，将滥用行政权力限制竞争的案件交给反垄断执法机构，这也是世界各国反垄断法的通行做法。〔65〕参见王晓晔：《我国反垄断执法10年：成就与挑战》，载《政法论丛》2018年第5期，第135页。但当时基于“从行政体制上看，对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为，由同样作为行政机关的反垄断执法机构去处理，是不顺的，不符合行政权力运行的基本轨道，很可能将反垄断执法机构置于和各级地方政府及其有关部门对立的地位，引发行政架构内部的矛盾”的顾虑，〔66〕曹康泰：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、措施》，中国法制出版社2007年版，第226页。我国对此进行了活生生的切割，将对行政性垄断行为的调查权和处罚权进行了局部性分置，使得反垄断执法机构对滥用行政权力排除、限制竞争的各类行政主体缺乏最为直接有效的规制手段。

（二）执法权力配置缺陷的可见危害

权力过大最易导致执法腐败问题。古今中外的实践已充分证明，没有被合理约束的权力在行使过程中往往会发生权钱交易。相较而言，我国目前的经营者承诺制度出现这类问题的风险可能性更高。如前所示，垄断协议与滥用市场支配地位的法律责任在整体上畸重，这就使得经营者在被判定构成垄断行为和未被判定构成垄断行为之差上通常存在巨额的经济利益悬殊。在此背景下，我们完全无法有效排除以下两种潜在情形，即反垄断执法人员借此主动进行索贿和被调查对象在此过程中主动行贿。而无论是哪方最终得逞或双方不谋而合，都会造成执法腐败问题。同理，我国目前的垄断协议宽恕制度同样也极有可能出现这类问题。事实上，前面我们只是揭示了我国在垄断协议的宽恕制度上给予反垄断执法机构权力有点过大的一面，其实这还表现为现行《反垄断法》第46条第2款的规定并未对反垄断执法机构可以给予经营者免除处罚或减轻处罚的适用情形作出进一步的具体限制。即便是经营者在反垄断执法机构启动调查并且已经掌握相关事实和重要证据之后才告发的，或者所涉主体系横向垄断协议或者纵向垄断协议的组织者，反垄断执法机构也可给予它们不同程度的宽恕。另外，对于给予多少此类涉案的经营者减轻处罚或免除处罚，也完全由反垄断执法机构自由裁量。可以想见，其中可进行利益交换的潜在空间有多大。

权力过大也易导致制度功能被异化。就经营者承诺制度而言，“这一制度设计的初衷，是快速解决竞争问题、提高行政效率和节约行政成本。”〔67〕黄勇、赵栋：《经营者承诺制度研究》，载《价格理论与实践》2012年第2期，第12页。而在我国目前对此所作的规定下，它完全可嬗变为反垄断执法机构实施“庸政”或“懒政”的冠冕堂皇的借口。即便非常容易查证的垄断协议或滥用市场支配地位案件，反垄断执法机构在没有进行任何实质性调查的情况下也可径直作出给予被调查对象中止调查及后续视情况最终给予终止调查的决定。客观上言，国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构目前所公布的含有此类情形的案件至少有两起比较明显具有这种意味。〔68〕例如，北京盛开体育发展有限公司涉嫌搭售案，国家工商行政管理总局竞争执法公告2015年第1号；海安县供电公司涉嫌附加不合理交易案，苏工商案终字〔2016〕1号。除了未按合理预期给予合格告发的经营者减轻处罚或免除处罚会在不同程度上逐渐蚀损制度肩负的帮助反垄断执法机构进行有效获取证据的基本功能外，我国目前的垄断协议宽恕制度还可能出现以下两种恶性的演化，一是其与垄断协议的豁免制度形成实质的混同，二是其成为经营者“借刀杀人”的法律工具。当反垄断执法机构对过多地尤其是对所有涉案的经营者都给予宽恕（特别是免除处罚）时，就会导致前者情形的实际发生。〔69〕参见丁茂中：《垄断行为法律责任条款实施困境的消解》，载《法学》2017年第9期。当反垄断执法机构对垄断协议（尤其是横向垄断协议）的组织者，特别是首先发起提议并积极采取约束性措施推进的经营者也按照现行规定一律给予不同程度的宽恕，特别是完全给予免除处罚时，就为后者情形的实际发生创造了必要的制度环境。

权力过小则会严重影响行政性垄断行为的规制效果。虽然反垄断执法机构依据现行《反垄断法》可以对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织进行立案调查，并且在查证后借助向社会公布其向某组织的上级机关发送关于建议纠正某组织滥用行政权力排除、限制竞争有关行为的函之方式对实施行政性垄断行为的主体及其上级机关进行舆论施压，实施行政性垄断行为的主体之上级机关基本也因此确实积极责令了下级机关进行了有效整改，但是根据目前所能收集到的公开信息，鲜有哪个案件的上级机关切实因此对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行了处分。究其原因，除了因为熟人关系及为了避免得罪人等浅层次的社会缘由外，它还有一个深层次的社会缘由，“滥用行政权力限制竞争行为实际上都是歧视行为，其背后都存在保护地方企业或者保护个别企业的经济动机，由此导致上级机关处理其下级机关的行政垄断行为时很难保持中立”，〔70〕王晓晔：《中国反垄断法实施面临六大严峻挑战》，载《中国价格监管与反垄断》2018年第9期，第15页。这就使得实施行政性垄断行为在我国目前其实是并无实质后果的，从而也就解释了为何行政性垄断行为至今在我国仍然屡禁不绝。所以说，“建议权毕竟只是一种提出建议的权利, 这对行政性限制竞争的行为不具足够的威慑力。”〔71〕王晓晔：《行政垄断问题的再思考》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期，第57页。

（三）执法权力配置缺陷的弥补方案

有关经营者承诺制度在此方面的问题，我们应当在现行规定的基础上进一步作出如下严格限制：第一，被调查的经营者涉嫌的垄断行为只是滥用市场支配地位。〔72〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此作的修改只是限制对三种核心卡特尔情形进行适用，所以弹性空间依然巨大。第二，被调查的经营者之前没有曾因实施相同的具体行为而被反垄断执法机构立案调查但因适用经营者承诺制度而终止调查，并且之前没有曾因实施相同的具体行为而被反垄断执法机构认定构成滥用市场支配地位。第三，反垄断调查工作已经开展了较长时间。第四，现况能够充分表明调查可能还需要很长时间或难以取得实质性进展。第五，僵持局面极有可能会造成市场竞争机制受到永久性损伤或需要较长时间才能恢复。后三项的设计目的在于确保经营者承诺制度的应用具有最低限度的必要性，从而基础性地压缩执法腐败及“庸政”或“懒政”的潜在空间。虽然前两项的设计在形式上确实大大压缩了反垄断执法机构在此的自由裁量空间，但是它们的目的并不仅限于此。就第一项而言，它还有一个非常重要的考虑，即兼顾到垄断协议宽恕制度的功能发挥。在立法对垄断协议已专门设置了豁免制度与宽恕制度的情况下，如果再允许对涉嫌垄断协议的情形适用经营者承诺制度，那么极易实质性地变相激励经营者采取更为隐蔽的方式去实施完全恶性的核心卡特尔。就第二项而言，它的另一个重要考虑就是争取在最大程度上减少反垄断执法机构在反垄断法实施中出现“积极失误”或“消极失误”。〔73〕参见丁茂中：《反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”比较研究》，载《法学评论》2017年第3期。

有关垄断协议宽恕制度在此方面的问题，我们应当在现行规定的基础上进一步作出如下严格限制：第一，只要参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构提供基本事实和重要证据，就能获得免除处罚或者减轻处罚。第二，反垄断执法机构可以给予免除处罚或减轻处罚的经营者人数上限不得超过3个。第三，第一个主动报告的经营者免除处罚，第二个主动报告的经营者减轻50%的处罚，第三个主动报告的经营者减轻不超过30%的处罚。第四，免除处罚不适用于垄断协议的组织者，但反垄断执法机构可以酌情减轻不超过50%的处罚。第五，只适用于横向垄断协议。第六，当第一个主动报告的经营者因系垄断协议的组织者而不能适用免除处罚时，其余主动报告的经营者所涉排序不变。〔74〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此未作任何修改。若照此进行，这意味宽恕制度所存在的问题也将继续存在。通过上述6项安排，可极大地压缩反垄断执法机构的自由裁量空间，〔75〕在此所作的6项进一步限制在客观上还是无法阻止可能出现反垄断执法机构在其已启动调查并掌握相关事实和重要证据的情况下仍然给依法进行报告的经营者免除处罚或者减轻处罚，因此也就仍可能出现乱作为甚至权力腐败问题。对此，一方面，就制度设计而言，我们不宜对此类情形作出进一步限制性规定，因为这将会影响激励的确定性，毕竟打算进行报告的经营者无法预知反垄断执法机构的进展情况；另一方面，适用领域、经营者人数及其身份属性的限制已经在很大程度上压缩了此类潜在风险的空间，并且涉及权力腐败问题的还有其他法律制度（特别是刑法）可以进行有效处理。这不仅可有效防止潜在的不作为、乱作为甚至权力腐败问题，而且还从根本上使得我国对此所作的规定基本上契合了垄断协议宽恕制度的应然设计。要使得宽恕制度有效发挥帮助反垄断执法机构获取证据的基本功能，就必须确保对此所作的规定在激励上具有确定性、诱惑性、竞赛性和道德性。

有关行政性垄断行为的行政追责制度在此方面的问题，我们应当将现行规定调整为：行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的行为构成滥用行政权力排除、限制竞争的，除了法律和行政法规另有规定外，由反垄断执法机构来责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的处分，有关上级机关可以向反垄断执法机构提出依法处理的建议。〔76〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对此作了一些修改，规定了反垄断执法机构可以进行责令改正，这确实有助于及时纠正行政性垄断行为，但是仅此而已，尚难有效起到“惩前毖后”的作用。虽然将处罚权授予反垄断执法机构也不能完全排除反垄断法执法机构在具体案件中不会因熟人关系抑或为避免得罪人等此类社会缘由而“手软”，但是首先反垄断执法机构在利益关系上要远远比上级机关更为超脱，这就从根本上最大限度地保证了反垄断执法机构对此潜在的独立性，它对于我国有效治理地区垄断具有非常重要的现实价值。其次，个人“脱责”面临的不确定性自然会促使个人在行使行政权力的过程中变得审慎，〔77〕当享有处罚权的机关换成反垄断执法机构时，相较原先的上级机关而言，对行政性垄断行为负有责任的相关个人应当就不能像以前那样有非常大的把握确定自己不会因此而遭受行政处分。即便所涉个案在调查时是国务院反垄断执法机构授权给特定的省级执法机构进行实施，且这些执法机构的主要人员与自己相熟，他们也无法确定国务院反垄断执法机构在此案调查完毕后不会直接由其来进行最终的执法。在此情况下，按照正常人的理性思维，他们理应会因此对自己负责的工作有所“用心”。这能够在很大程度上有效减少行政性垄断行为的发生，特别是那些潜在的过失类不当行政行为。考虑到上级机关在“促进”下级部门改正行政性垄断行为上的实际影响力，宜允许上级机关就此向反垄断执法机构提出合理的处理建议。一方面，这能够在最大程度上防止先前立法在此方面所顾虑的潜在风险；另一方面，也能够在最大程度上使得反垄断执法机构的执法活动直接产生竞争倡导效果。〔78〕参见张占江：《竞争倡导研究》，载《法学研究》2010年第5期。

五、余论

习近平主席在党的十九大报告中强调，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。现行《反垄断法》存在的问题客观地决定了国家立法机关应当对其进行“大修”，但是修订视野不应仅局限于目前存在的问题，也需要对新形势的发展诉求作出合理的增量回应。从目前的呼声来看，主要包括对竞争政策基础地位的法律确认、对竞争中立规则的法律反映、对公平竞争审查制度的法律升格、对数据经济特别的法律表态等。〔79〕市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对竞争政策基础地位的法律确认和公平竞争审查制度的法律升格两个问题已经作出了积极明确的回应。有关第一项和第二项的必要性及具体操作方案，业界的意见是高度一致的；〔80〕对于竞争政策基础地位的法律确认，业界一致认为是非常必要的，这可通过在总则部分以原则性条款对竞争政策的基础地位作出宣示性规定。对于竞争中立规则的法律反映，业界也一致认为十分必要，这可通过对现行《反垄断法》第7条有关国企特殊规定的消除来使得政府干预起码在形式上也保持必要的中立性。而有关第三项和第四项的必要性，业界的意见还存在不同程度的分歧。〔81〕对于公平竞争审查制度的法律升格，业界多数人认为是必要的，但也有不少人认为在没有穷尽使用“滥用行政权力排除、限制竞争”制度的情况下，反垄断法不宜再对公平竞争审查制度进行规定。对于数据经济特别的法律表态，业界绝大多数人认为无此必要，只有一小部分人认为反垄断法应当对数据经济的竞争规制作出特别规定。根据以往的经验与教训，立法适宜对必要性尚存在很大争议的第四项采取消极作为，〔82〕一方面，对数据经济特别的法律表态不太符合立法类型化的基本要求；另一方面，《反不正当竞争法》在2017年修订时对互联网所作的专项规定所遭遇的实施问题就是此类做法的典型失败例证。可以对必要性只存在较小争议的第三项采取积极作为。〔83〕首先，这为公平竞争审查制度的全方位设计打开了所需的空间，特别是对在地方保护主义上起到重要促成作用的各级地方权力机关的相应责任设置；其次，这将对滥用行政权力排除、限制竞争的规制阵线向前大大进行了推移，有利于更好地防范滥用行政权力排除、限制竞争问题的发生。参见丁茂中：《论我国行政性垄断行为规范的立法完善》，载《政治与法律》2018年第7期。惟其如此，我们才能够在最大程度上实现使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府的作用，为所有企业创造一个良好的经营环境，从而促进我国经济持续、健康和稳健发展。