刑法“但书”出罪的功能失调及其规范适用

陈 伟，钟 滔

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一 我国刑事司法无罪判决的现状

刑事法治关注罪刑问题，通过实体规范与诉讼程序确定罪与非罪的边界，相比作为社会防卫手段而受到关注的有罪命题，被边缘化甚至遭到忽视的无罪命题更利于作为反思我国刑事司法实践状况的一个考察平台。基于此情形，笔者拟对无罪判决在我国司法适用的情形予以整体性的回顾。

(一)司法现象：无罪判决率偏低与冤假错案频发

无罪判决率指无罪判决在法院作出的刑事判决中所占的比例。在我国司法统计数据中多有直接明了的体现，如2019年《最高人民法院工作报告》指出：2018年各级法院判处罪犯142.9万人，依法宣告517名公诉案件被告人和302名自诉案件被告人无罪(1)周强《最高人民法院工作报告——2019年3月12日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上》，新华网，2019年3月19日发布，2019年12月21日访问，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-03/19/c_1124253887.htm。，由此可以估算出2018年我国无罪判决率大约为0.057%。(2)公开权威的数据发布的是无罪人数而非无罪案件数，由于人数与案件数密切相关，笔者就以公布的人数数据进行计算，估算出无罪判决率，虽与定义有差异，但数据本身可靠，得出的结果也具备较强说服力，特此说明。随后笔者根据历年的《中国法律年鉴》统计了1996-2018年我国无罪判决率的总体情况，发现1996-2000年我国无罪判决率以及无罪判决人数一直呈上升态势。一方面，无罪判决率从1996年的0.324%上升至2000年的1.023%；另一方面，无罪判决人数也从1996年的2281人提升到2000年的6617人。2000年后，我国生效刑事判决的被告人人数呈现迅速增长态势，从64.6万人增长到2018年的142.9万人，与此同时，我国无罪判决人数以及无罪判决率却开始断崖式下滑，到2010年我国无罪判决率已低于0.1%，全年无罪判决人数更是不足1000人。(3)《中国法律年鉴》并无我国无罪判决率的直接数据，笔者通过其中无罪判决人数和生效刑事判决被告人人数的数据统计出了我国历年来的无罪判决率，特此说明。相关数据可参见：中国法律年鉴编辑部编《中国法律年鉴(1997)》，中国法律年鉴社1997年版，第160页；中国法律年鉴编辑部编《中国法律年鉴(1998)》，中国法律年鉴社1998年版，第129页；中国法律年鉴编辑部编《中国法律年鉴(1999)》，中国法律年鉴社1999年版，第113页；中国法律年鉴编辑部编《中国法律年鉴(2000)》，中国法律年鉴社2000年版，第122页；中国法律年鉴编辑部编《中国法律年鉴(2001)》，中国法律年鉴社2001年版，第155页；中国法律年鉴编辑部编《中国法律年鉴(2011)》，中国法律年鉴社2011年版，第166页。虽然1%左右的无罪判决率已处于较低水平，但是这一数据也是我国近23年来无罪判决率的峰值数字。结合最高人民法院《中国法院的司法改革(2013-2018)》白皮书中的数据，“2013年以来，人民法院通过审判监督程序纠正聂树斌案、呼格吉勒图案、张氏叔侄案等重大刑事冤假错案46起，涉及94人”。(4)最高人民法院《中国法院的司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第21页。根据新闻媒体的披露，这些重大冤假错案的背后或多或少存在着刑讯逼供、政法委居中协调等因素，案件的平反都经历了漫长的过程，并且纠错往往依赖“真凶落网”、“亡者归来”等十分偶然的因素。(5)陈永生《冤案为何难以获得救济》，《政法论坛》2017年第1期，第31-32页。虽然无罪判决率只是一个数字，高低与否也只是刑事诉讼活动终结后呈现于外的状态，并非就带有某种奥秘或者玄机，但是，一方面是无罪判决率偏低，另一方面是冤假错案频发，这种鲜明反差的背后意味着我国无罪判决率走低的现象背后隐藏着一系列复杂的现实问题，亟待在刑事法治运行过程中有所改变。

(二)实践考量：司法运行机制导致无罪判决率偏低

由于冤假错案的频频曝光，无罪命题在我国的艰难展开愈发受到社会舆论的关注，也引发了实务界与学界的高度关注。学界大多从诉讼程序方面对无罪判决率较低的成因进行解读。有学者指出，无罪判决率一路走低的背后，可能存在着许多本应当判处无罪的案件，而这些案件在司法实践中被法院以各种方式消解掉了。(6)高通《论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析》，《法制与社会发展》2013年第4期，第69-74页。常见的做法有：通过协商要求检察院以撤回起诉的方式代替无罪判决；将“疑罪从无”降格为“疑罪从轻”，针对存疑重罪进行定罪从轻、针对存疑轻罪进行定罪免刑或者判处缓刑(在实践中被称为“留有余地的判决”)；将疑难或者争议上移给上级法院，在一审与二审法院之间反复发回重审，导致久拖不决或者久拖不改等。法院对于罪疑案件不敢依法宣告无罪可能基于多种原因，有学者认为绩效考核制度可能是检法机关追求低无罪判决率的最直接原因。(7)谢进杰等《无罪的程序治理：无罪命题在中国的艰难展开》，广西师范大学出版社2016年版，第146页。最高人民检察院曾多次颁布检察业务考核办法，其中就有将“无罪判决率”作为检验公诉案件质量的硬性指标的规定，地方检察机关也倾向于将本院常年保持的公诉案件零无罪判决记录作为一项司法政绩予以展示。当“无罪判决率”与检察官的个人升迁和检察院的整体评比挂钩时，就不难理解检察机关的控诉追求与定罪动力从何而来了。还有学者指出，“宣告无罪在中国不仅会使刑事被害人遭受权益受损，而且实质上还可能会使检察机关、公安机关、当地党政机关、普通民众甚至法院也承受不利后果，从而形成了‘泛被害人主义’现象”(8)李昌盛《“泛被害人主义”司法及其破解》，《中国刑事法杂志》2015年第5期，第90页。。

(三)理念更新：实体法视阈下的刑罚退出

传统研究囿于刑事程序法领域，认为无罪命题缺失的成因在于，处于弱势地位的法院因为各种外来因素的掣肘，不敢依法宣告被告人无罪，并通过程序上的变通处理消解了大部分应当依法宣告无罪的案件。可以说这种类型的案件具有它的特殊性，即属于司法人员明知应当判处无罪的，我们可以称之为“显性的无罪案件”。同时，只要进一步追问就会发现司法实践中还存在着另一种类型的案件，这种案件本来应当依法判处无罪，可是，由于法院未能透彻理解实体法规范而作出了有罪裁判。换言之，这种类型的案件并不带有“明显的程序违法”或者“事实不清，证据不足”等因素，之所以未被宣告无罪完全是因为法院未能妥善运用实体上的刑罚退出机制，笔者将这种案件称之为“隐性的无罪案件”。正是这两种类型的案件叠加在一起，导致了我国无罪判决率偏低的现象。学界当前的研究在很大程度上将无罪命题的缺失囿于刑事程序法领域，有以偏概全的嫌疑，也违背了刑事一体化的思维模式。仅仅从刑事程序法领域去研究无罪命题，实在难以窥探到我国刑事司法运作的全貌，稍不注意就会陷入盲人摸象或自说自话的怪圈之中。在我国刑事立法活性化趋势导致犯罪圈不断扩张的大背景下，结合司法实践中积极入罪、从严定罪的思维未得到根本扭转的现实情况，除却程序上的变通处理，实体上的刑罚退出机制难以发挥其应有的出罪功能，也是无罪判决率偏低的一个重要原因。

出罪就是指“在现有刑法规定、现有犯罪构成理论、现有犯罪认定制度的基础上，裁判者根据既有的规范规定、刑法理论，将已经进入犯罪评定圈的行为从犯罪圈中排除、不再认定为犯罪的过程”。(9)方鹏《出罪事由的体系和理论》，中国人民公安大学出版社2011年版，第11页。因而可以说，犯罪概念的厘定是刑罚退出机制有效发挥出罪功能的基石。立法上关于犯罪概念的规定集中体现在我国《刑法》第十三条“一切危害……社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”中，后半段“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的内容即属于《刑法》第十三条的“但书”规定(下文均简称为“但书”)。由于我国刑事立法并未参照大多数国家“立法定性+司法定量”的犯罪认定模式，而是采取了“立法定性+立法定量”的一元制犯罪认定模式，在此情形下，如果说罪刑法定原则通过明确刑法规范，缩小犯罪圈而达到第一层出罪的护航功能的话，“但书”则是通过一定程度的社会危害性的阙如来实现第二层出罪的保障功能。(10)储槐植《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第106-109页。换言之，“但书”实际上承担着将没有达到严重社会危害性程度的行为排除在犯罪圈之外的功能。“刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的犯罪行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。”(11)梁根林《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，《现代法学》2000年第6期，第47页。可以说，我国《刑法》的“但书”规定正是世界各国刑事立法例中少有的直接贯彻刑法谦抑性理念的条款，具有典型的出罪功能。故在我国积极入罪占据主流地位导致无罪命题边缘化甚至遭到忽视的现实背景下，遵循刑罚退出理念的意蕴指引，回归“但书”出罪之功能属性，构建畅通无阻的出罪机制，是走向无罪判决规范化的必由之路。

因此，从司法实践入手，探寻“但书”出罪的实际运行状况，了解其中的司法症结并予以妥善解决，是刑事司法实践中值得关注的重点所在。

二 “但书”出罪实践运用的实证考察及特征归纳

首先，笔者在中国裁判文书网上以判决书说理部分存在“情节显著轻微危害不大”表述且判决结果系“无罪”作为筛选条件，共调取到86份判决书，选取了审判时间在2014-2019年的判决书80份。同时为了保证实证研究的全面性与准确性，笔者对这80份判决书进行了仔细的筛选，排除了难以反映案件全貌以及只是在说理部分简单涉及“但书”却未以“但书”条款出罪的判决书25份，最终在中国裁判文书网上搜集到符合本文研究要求的判决书共55份。笔者随后又在北大法宝司法案例库中以权责关键词为“但书”且宣判罪名系“无罪”为筛选条件搜集到相关司法案例72起，经过进一步分析比对，排除了因为判决年份过早以致于对了解当前司法实践状况已无参考价值的案例10起、与中国裁判文书网重复的案例7起、难以反映案件全貌的案例11起，最终在北大法宝司法案例库中搜集到符合本文研究要求的案例共44起。所以，本文最终以在中国裁判文书网以及北大法宝司法案例库中搜集到的99起依照“但书”宣告无罪的案例作为实证分析样本。这99份样本的审判时间横跨1997年至2019年，其中1997-2000年的样本10份、2001-2010年的样本14份、2011-2019年的样本75份，在时间维度上具有一定代表性，可以反映出近些年我国司法实践中“但书”出罪的实际状况。(12)笔者查阅中国裁判文书网和北大法宝司法案例库的时间是2019年12月15日，统计完成时间是2019年12月20日。

(一)“但书”出罪功能的现实失灵

笔者对搜集的样本在宏观上进行了归纳总结，发现了如下两方面的突出问题。

第一，在罪名分布上，这99份判决涉及《刑法》分则7章共48个罪名，其中有47个罪名属于传统意义上的轻罪，如非法侵入住宅罪、重婚罪、侮辱罪等；仅有一个重罪即非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。(13)虽然我国立法并未明确划分重罪与轻罪，但是根据我国《刑法》第七条、第八条、第七十二条的规定，我们一般认为法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪是轻罪，反之则是重罪。可以看出，在司法实践中轻罪更容易通过《刑法》第十三条“但书”条款出罪，而重罪案件中“但书”条款基本上处于弃之不用的状态。当然，也存在个别特例。例如“马某某非法买卖爆炸物案”，被告人马某某以6000元的价格向陌生人购买了10000枚雷管，其中117枚被其丈夫用于开采铁矿生产，其余9883枚被泽州县公安局收缴，一审认定被告人马某某非法买卖爆炸物罪成立，判处有期徒刑11年，二审认为马某某购买雷管系用于生产活动，包括尚未使用的部分均未造成严重社会危害，属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。(14)参见：山西省高级人民法院(2002)晋刑二终字第9号刑事判决书。还有我国著名的“安乐死第一案”，被告人王某某在其母病危濒死之际，为减轻其母痛苦，要求主治医生蒲某某向其母注射致死药物复方冬眠灵，随后二人被控故意杀人罪，但最终法院认定二人的故意杀人行为“情节显著轻微危害不大”，以“但书”宣告无罪。(15)王鸿鳞《关于我国首例“安乐死”案件》，《人民司法》1990年第9期，第38-40页。

对于“但书”是否可以适用于《刑法》分则所有罪名，理论界尚未达成共识。但是应当承认的是，“但书”中的“情节”不仅涵盖《刑法》分则部分罪名中明文规定的罪量要素(16)《刑法》相当一部分犯罪的罪状表述中明文规定了罪量要素，如数额犯、情节犯、结果犯等。，而且包括《刑法》分则未明文规定的潜伏于构成要件表述之下的罪量要素。“但书的信条性刑事政策指引机能不仅体现在司法者解释与适用规定了罪量要素的刑法分则条文时，要具体判断行为是否该当构成要件的类型特征、达到罪状规定的罪量标准，两者兼备时，才能判定行为该当构成要件(此即但书的照应功能)，而且体现在解释与适用罪状中只含定性描述而未做罪量要求的刑法分则条文时，但书仍然具有出罪功能。”(17)梁根林《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期，第133页。因为，从法律体系的设计上来说，总则指导并制约分则，总则在整个法律中处于前置性、引领性地位，分则是对总则原则性规定的延伸和具体化，这也是我国《刑法》第一百零一条关于总则效力规定的旨趣所在。对《刑法》的理解要采取体系性的思维模式，对于《刑法》分则相关罪名的解释理应结合我国《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定，因为任何事物都是质与量的统一，任何犯罪行为都存在情节轻重、程度高低之分，犯罪行为与一般违法行为之间也必然存在区别。

以引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品为例，《刑法》第三百五十三条与《治安管理处罚法》第七十三条采用了完全相同的文字表述即“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，并未规定任何定量条款。然而符合《刑法》第三百五十三条规定的行为系刑事犯罪，符合《治安管理处罚法》第七十三条规定的行为系行政违法，二者在行为定性与处罚上有天壤之别，不可能说“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”行为既符合《刑法》第三百五十三条的规定又符合《治安管理处罚法》第七十三条的规定。否则，这无疑是说一般违法行为在某些情况下也符合犯罪构成，只是因情节显著轻微危害不大的不作为犯罪，而是作为行政违法处理，这种否认犯罪构成是刑法的专属概念而在犯罪构成之外又另设社会危害性作为定罪标准的观点，显然让人难以接受。唯一的解释路径在于，承认《刑法》分则中没有罪量要求的犯罪存在隐藏的罪量要素，对这种隐藏罪量要素的挖掘要以《刑法》第十三条“但书”为指导，“但书”中“情节显著轻微危害不大”的表述已经涵盖了此种隐藏罪量要素，在认定行为是否成立犯罪时就应当将“情节显著轻微危害不大”的情形考虑在内，所以尚未达到应受刑罚惩罚的社会危害性程度的“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”行为只是行政违法意义上的，而非刑法意义上的实行行为。从这个意义上说，无论是轻罪还是重罪，只要符合“但书”规定的情形，都有出罪的余地。

第二，在审判级别上，由一审法院宣告无罪的案例61起，其中以“但书”条款出罪的案例58起(另有3起是以事实不清、证据不足为由宣告的无罪)，占样本总数的58.58%。在其余38起最终是依靠二审程序或者审判监督程序改判无罪的案例中，一审判处定罪免刑的案件10起，判处缓刑的案件9起，判处实刑的19起(其中判处3年以下有期徒刑或拘役的18起)。对于最终运用“但书”条款出罪的案件中，能在一审程序中依照“但书”出罪的只占样本总数的一半多点，说明一审法院对于此类案件还是倾向于作出“留有余地的判决”，即在认定被告人的行为构成犯罪的基础上对被告人免予刑事处罚或者适用轻缓的刑罚。

此类案件的一审法院多为基层法院，之所以倾向于作出“留有余地的判决”存在多方面的原因。一方面，如前文所述，基层法院宣告无罪容易给被害人、当地公安检察机关等带来消极后果，形成“泛被害人主义”现象，而基层法院又难以独自化解可能存在的被害人闹事上访等风险，基于此情形，往往抱着“各退一步”的观念，通过定罪来满足被害人的情感需求、迎合司法机关的绩效考核需要，并以量刑上的宽缓处理来消解被告人对有罪判决可能存在的抵触情绪。另一方面，基层司法人员的专业素养仍有待提升，积极入罪的思维比较严重，在实践中不能妥善运用刑罚退出机制，对于“但书”的规范内涵把握不清，这亟需在学理上澄清“但书”规定的实质，为司法实践提供具体的操作标准，从而保证无罪判决的规范化。

(二)“但书”出罪的适用标准较为混乱

除开上述对样本宏观上的总体把握，笔者对样本中法院适用“但书”条款出罪所阐述的理由进行了一一的比对与分析，发现法院援引“但书”条款出罪，却未详细阐述理由的判决书共18份；在法院阐述的出罪理由中，评价了刑罚裁量因素的判决书共24份；认定行为人缺乏期待可能性，最终以“但书”出罪的判决书1份；以犯罪未遂作为“但书”出罪理由的判决书1份；以行为人在共同犯罪中所起作用较小作为“但书”出罪理由的判决共4份；法院认定行为人的行为不符合犯罪构成、最终借用“但书”出罪的判决书共53份；法院认为现有证据无法证明行为人的行为符合犯罪构成、最终以“但书”出罪的判决书共4份。应当说明的是，因为有些法院的判决书对犯罪构成以及刑罚裁量因素进行了综合评价，或者同时依据了两种以上的出罪理由，故未详细阐述出罪理由的判决书以及适用以上6种事由作为“但书”出罪根据的判决书数量总和超过了99份。

通过对“但书”出罪理由的梳理可以看出，司法实践中适用“但书”出罪的标准较为混乱。

首先，实践中存在实体出罪事由与程序出罪事由相混淆的情形。本来属于事实不清、证据不足的案件，法院却依照“但书”宣告无罪。如“郭某、鲁某生产、销售有毒有害食品案”，法院认为没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒的物质能够对人体造成任何危害，随后却直接适用“但书”条款出罪。(18)参见：辽宁省葫芦岛市连山区人民法院(2015)连刑初字第00114号刑事判决书。类似的还有“陈某某破坏生产经营案”，法院认为现有证据不足以证明被告人主观上有泄愤报复或者其他个人目的，也无法证明其客观上采取了与毁坏机器设备、残害牲畜程度相当的其他破坏生产经营的方法，进而认定行为人的行为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。(19)参见：重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法刑终字第86号刑事判决书。

其次，相当一部分判决书在认定行为人的行为构成犯罪的基础上，以犯罪未遂、从犯等犯罪形态作为“但书”出罪的理由。譬如“宋某某非法经营同类营业案”，再审判决书中写道：“本院认为，原审被告人宋某某的行为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪。”(20)参见：河北省高级人民法院(2016)冀刑再5号刑事判决书。在“吉某某帮助伪造证据及吴某某拒不执行判决案”中，再审法院认为被告人吉某某在吴某某的整个犯罪过程中均积极协助和参与，但因其处于从属地位，且情节显著轻微危害不大，依法不认为是犯罪。(21)参见：贵州省六盘水市中级人民法院(2013)黔六中刑一(再)终字第4号刑事判决书。既然再审法院已经认定被告人吉某某与吴某某二人形成了共犯关系，且吉某某处于从属地位，在共同犯罪中所起的作用较小，完全可以适用《刑法》第二十七条的规定对其免除处罚，而非直接依照“但书”条款宣告无罪。“但书”中规定的“不认为是犯罪”是指“情节显著轻微危害不大”的行为根本不构成犯罪，而不是说在已经认定行为构成犯罪的基础上因为种种原因不以犯罪论处。无论是共犯形态与犯罪未完成形态，均是行为构成犯罪基础上的表现形态，和罪与非罪的界定是两个完全不同的范畴。

再次，除开上述比较明显的“但书”滥用情形，在司法实践中总体上还存在两种风格迥异的“但书”出罪模式。第一种模式是法院已经认定行为人的行为不符合犯罪构成，却仍然根据“但书”条款宣告被告人无罪的“叠床架式的出罪模式”。比较典型的如“崔某某等人职务侵占案”，二审期间新颁布的司法解释对职务侵占罪的入罪数额标准进行了修改，导致几名被告人侵占的财物价值未达到新的数额要求，二审法院进而以“情节显著轻微危害不大”为由出罪。(22)参见：青海省海东地区中级人民法院(2016)青02刑终19号刑事判决书。第二种模式是行为人的行为形式上已经符合犯罪构成，法院却基于对罪前罪后一系列因素的考量(比如被害人过错、赔偿被害人、行为人的动机、事件的起因、被告人与被害人的社会关系等)，最终以行为“情节显著轻微危害不大”为由出罪。例如，在“厉某诉李某故意伤害案”中，被告人李某与同事厉某因纠纷在办公室中发生争执，打斗中导致厉某耳膜穿孔，达到轻伤标准，二审法院在认定被告人李某的行为已经构成故意伤害罪的基础上，考虑到二人素有积怨以及双方对事件发生均存在过错，最终以“但书”条款出罪。(23)参见：云南省昆明市中级人民法院(2015)昆刑终字第110号刑事判决书。

最后，司法实践中运用“但书”出罪的裁判文书说理不足。在笔者搜集的样本中，有18份判决书在援引“但书”出罪时，未详细阐述适用“但书”出罪的理由。例如，在“杨某、秦某某非法搜查案”中，一审法院在判决书中写道：“本院认为，被告人杨某、秦某某作为司法警察，在对被拘留人执行拘留的过程中，对被拘留人进行人身搜查，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。”(24)参见：河南省新乡县人民法院(2017)豫0721刑初42号刑事判决书。由于对“但书”的价值蕴含存在质疑，有论者就认为“但书”规定的模糊性使得“各罪的罪与非罪标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖”。(25)王尚新《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期，第21页。还有论者担忧将“但书”规定直接作为司法出罪化理由，“加大了司法权僭越立法权的风险”。(26)李翔《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，《法学》2011年第7期，第23页。这些论述均是对“刑权力”运行的潜在担忧，如果实践操作中的裁判者不详细阐述适用“但书”出罪的理由，不加甄别地随意套用“但书”规定，不仅让被害人以及社会公众难以认同这一无罪判决，而且也会让本就饱受质疑的“但书”规定显得愈发扑朔迷离。

值得一提的是，实践中还存在法院认为行为人实施不法行为时缺乏期待可能性，最终以“但书”出罪的情形。在笔者搜集的样本中仅存在1例即“陈某乙重婚案”，自诉人陈某甲通过亲戚制作了陈某乙的假身份证，与被告人陈某乙骗取结婚登记，后二人感情破裂，陈某乙随后与他人登记结婚，一审法院认为陈某乙虽有与陈某甲解除婚姻关系的意愿，但是因为是用假身份证与陈某甲进行的结婚登记，且本人又是文盲，客观上难以通过正常渠道解除与陈某甲的婚姻关系，故最终以“但书”条款出罪。(27)参见：福建省罗源县人民法院(2014)罗刑初字第1号刑事判决书。将缺乏期待可能性这种超法规责任阻却事由转化为“但书”条款予以出罪，二者之间本身存在非对应性，这一适用属于释法说理上的错位。

(三)“但书”出罪的实践：“不用”与“错用”混杂

通过对实证样本的分析，应当说，实践中将“但书”条款作为出罪根据的判决不在少数，“但书”的出罪功能得到了司法实践的肯定。在无罪判决率一路走低、出罪愈发艰难的现实情境下，“但书”条款在出罪方面扮演着极为重要的角色，在理论界对于判决书能否直接援引“但书”条款作为出罪理由莫衷一是的前提下，司法实践中援引“但书”出罪成为一种实践路径。但是，在援引“但书”出罪的过程中也存在适用失范问题。在实践中，法院对于“但书”的内容及其功能的理解并不相同，适用标准也不统一，存在“不用”与“错用”的混杂情形。

“不用”的情形突出表现在司法人员基本上只在牵涉个人法益的案件中考虑运用“但书”条款出罪，而在指涉集体法益的案件中则将“但书”条款束之高阁。相对来说，在指向个人法益的犯罪中，社会关注度与被害人承受面均相对较小，司法机关面临的舆情压力和公众质疑被大大化解，因而作出无罪判决的内心动力较强。与之相反，如果是指涉集体法益的犯罪，或者社会关注度高的犯罪，“但书”适用基本上难寻踪迹，这与司法机关必然要考虑案外因素直接相关。另外，“错用”的情形突出表现在认定行为构成犯罪的基础上以犯罪未遂、从犯等犯罪形态作为适用“但书”出罪的理由，将程序上的“事实不清、证据不足”转化为“但书”条款进而出罪等。实践中还存在大量的在行为不符合构成要件的情形下借用“但书”条款出罪的“叠床架式”的出罪模式，以及极少数的将缺乏期待可能性这种学界普遍承认的超法规的责任阻却事由转化为“但书”规定予以出罪的情形。“在行为本该出罪但是并不应该依据但书规定出罪的场合，属于但书条款的错用。这种现象的弊端在于，不仅仅是在形式上法律援引错误，更重要的是原有出罪理由被遮蔽，不利于出罪理论在司法实践中的展开，同时也使得判决书的说理性大打折扣。”(28)王华伟《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，《法学家》2015年第6期，第93页。

诚然，在积极入罪占据主流导致无罪命题被边缘化的大背景下，要在刑罚退出理念的引导下深入挖掘“但书”的出罪功能，解决司法实践“但书”出罪机制运行失调的现象，进而实现无罪判决的规范化。但是，这并不意味着可以对“但书”规定进行泛化适用，因为刑罚退出机制的倡导并不是指无根据的盲目出罪，更不是单纯追求无罪判决数量的增加。在审慎入罪的同时也要做到合理出罪，实现入罪与出罪的刑罚双向平衡，这才是刑罚退出机制的题中应有之义。因而核心在于正本清源，从学理角度审视当前“但书”适用的司法症结，为“但书”出罪提供稳定的适用规则与法理依据，这才是走向无罪判决规范化的必由之路。

三 刑罚退出理念指引“但书”出罪的规范路径

(一)刑罚退出：“但书”出罪功能的诠释

近年来，有论者指出，对“但书”刑事政策机能的挖掘应当转换视角，进行不同的理解，“但书”的刑事政策机能应当分别在立法性的刑事政策与信条性的刑事政策范畴内予以理解。其意在于，“但书作为犯罪定义的重要组成部分，不仅对于立法者在刑法分则中设置构成要件具有立法性的刑事政策指引机能，而且对司法者解释、适用刑法分则规定的构成要件具有信条性的刑事政策指引机能”。(29)梁根林《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期，第133页。然而，这种观点可能忽视了刑法是行为规范与裁判规范的综合体，因为刑法既为社会公众的行为选择提供了规范标准，又为司法者认定犯罪提供了有法可依的裁判标准。刑法中的犯罪概念属于规范概念，其受众包括社会公众与司法官员，让规范概念承担指导限制立法的功能，只能是一种乌托邦式的幻想。“只有犯罪的司法概念是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念是刑法典之前的概念。”(30)陈兴良、刘树德《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学(西北政法大学学报)》1999年第6期，第98页。立法上的犯罪化是将犯罪的本质特征通过抽象用语转化为犯罪的形式特征的过程，从而为司法者判断罪与非罪提供一个法律形式上的标准。然而，社会生活是复杂多变的，“法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来”(31)H·科殷《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第197页。。文义的局限性与规范的滞后性决定了具体的案件事实中存在某些符合构成要件表述却处于犯罪核心范畴之外的行为，犯罪类型“虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限，以至于对于一个类型存在的特征‘轮廓’或多或少有所缺少”。(32)考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190-191页。“判断者的目光总是不断地往返于犯罪构成与案件事实之间，使犯罪构成与案件事实交互作用，从而做出判断。”(33)张明楷《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第100页。简而言之，司法上的非罪化是对符合犯罪形式特征的行为通过继续检验其是否符合犯罪的本质特征，从而将不具有应受刑罚惩罚的社会危害性的行为排除出犯罪圈的过程。故笔者认为，“但书”的刑事政策机能存在于司法领域，对于司法者妥善运用实体上的刑罚退出机制、禁止处罚不当罚的行为具有信条性的刑事政策指引机能。

关于“但书”在刑罚退出机制中发挥信条性的刑事政策指引机能的理论基础，学界存在“出罪标准说”与“入罪限制条件说”的长期争论。“出罪标准说”主张：“第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性(形式判断)；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪；如果不是才认为犯罪(实质判断)。”(34)储槐植、张永红《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期，第97页。换言之，“但书”是在行为符合犯罪构成的基础上以社会危害性标准对行为是否构成犯罪进行的二次检验。“入罪限制条件说”主张，在判断行为是否符合犯罪构成时应当同时以“但书”的限制性规定为指导，符合“但书”的行为自然不符合犯罪构成，此时只能以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不能直接根据“但书”宣告无罪。(35)张明楷《刑法学》，第90-92页。应当指出的是，“出罪标准说”现在已经鲜有学者支持，因为，现行观点认为既然坚持犯罪构成是认定行为构成犯罪的法律依据，那么便没有理由在犯罪构成之外再行设立一套社会危害性标准。“但书不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外提出‘出罪’标准。”(36)周光权《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第5页。“入罪限制条件说”有其合理之处，因为，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念对于犯罪构成具有指导作用，我国的犯罪概念是形式与实质、定性与定量的统一，将“但书”“情节显著轻微危害不大”的内容融入对犯罪构成的实质解释中去，既坚持了犯罪构成是认定犯罪的基本标准，又完整契合犯罪概念与犯罪构成之间的辩证关系。

(二)学理匡正：“但书”出罪功能的实践激活

在刑罚退出理念的引导下，要彻底激活“但书”的出罪功能，就必须对“但书”规定的内容进行学理上的匡正。一般认为，“但书”的内容可以分为“情节显著轻微危害不大”与“不认为是犯罪”两个要素，“情节显著轻微危害不大”是对行为社会危害性程度的描述，“不认为是犯罪”是对“情节显著轻微危害不大”的行为在刑法意义上的评价。从二元违法论的角度出发，对社会危害性的内容应当予以规范阐述，我们认为仅将社会危害性的实质认为是对法益的侵害或者危险可能并不合适，因为并非一切对法益造成损害或者威胁的行为都是对社会有害的行为，只有那些严重缺乏社会相当性、为社会伦理秩序所不容许的刑事违法行为，才能被认定为司法层面的犯罪行为，这也是刑法不得已原则的应有之意。据此，我们认为“情节显著轻微”与“危害不大”应当存在不同的面向，各自的侧重点并不相同，“情节显著轻微”侧重于对行为样态的描述，是对行为本身是否符合社会相当性的评估；而“危害不大”侧重于对最终结果的描述，是对行为造成的法益侵害大小的评估。换言之，只要行为造成的法益侵害达不到值得刑罚处罚的地步，行为本身能为一般国民所容许，都不足以构成犯罪。

1.“危害不大”的法益指向性

虽然大多数国内刑法学者对“危害不大”的理解存在细节性差异，但总体并未跳出社会危害性的范畴。(37)有关“但书”“情节显著轻微危害不大”的研究资料，可参见：王昭武《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期，第76-80页；陈兴良《但书规定的法理考察》，《法学家》2014年第4期，第54-58页；储槐植、张永红《善待社会危害性观念——从我国刑法13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期，第88-89页；彭文华《刑法13条但书规定的含义、功能及其适用》，《法治研究》2018年第2期，第79-81页；刘宪权、周舟《刑法13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾应否一律入罪》，《现代法学》2011年第6期，第101-104页。近年来随着对社会危害性认识上的不断深化，有学者有的放矢地指出，将社会危害性作为犯罪的本质特征会带来理论上的混乱，应当将社会危害性逐出刑法领域，以法益侵害这一规范概念取而代之。(38)陈兴良《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第13页。法益概念有其存在价值，对刑事立法与司法均有其现实功能。但是，若不能革除积弊，充分理解法益概念的实质内涵，那么以法益侵害代替社会危害性，仅仅只是作为话语体系的转化予以看待，则仍然无法达到规范适用《刑法》第十三条“但书”的目的。

法益理论并非是某种标本式象牙塔中的理论，自比尔鲍姆提出“法的财”这一法益理论的雏形开始，法益理论便在不同时期承担着不同的社会利益与价值观念。随着第二次世界大战的结束与对纳粹刑法思想的彻底清算，德国刑法学者在反思的基础上对法益理论做出了改良，随后个人利益开始超越国家和社会利益成为法益理论的核心内容。“在现代民主和法治的理论中，个人是社会的本源，个人的权利和利益具有终极意义，作为公民的人才是社会利益的真正主体和享受者，国家和社会只是为了更好实现公民个人的权利，因此国家利益和社会利益必须能够和最终需要还原成为公民个人的利益，这才应该成为刑法真正保护的对象”。(39)杨兴培《中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷》，《法学》2015年第9期，第12页。所以，当法益从物质载体向精神层面扩展的时候，必须要求任何抽象化、精神化的超个人法益都能够还原成实然的个人生活利益，坚持法益关于公民个人权利保护的核心价值，这样才不会让法益概念成为助长泛刑罚化的借口。故无论是采取社会危害性还是法益侵害的语词，只要是单纯地违反秩序而未侵犯到个体生活安全与发展可能性的行为，都不能纳入刑法的适用场域之内，否则难免存在刑罚处罚上的主观化或者恣意化之虞。

回到司法实务操作中，我们耳熟能详的“赵某某非法持枪案”、“河北非遗传人制作古火烟花案”、“王某某非法收购玉米案”等，当事人未经行政主管部门批准的持有或者经营行为只是单纯地违背了行政管理秩序，并不会对不特定人的社会生活安全造成某种实际危险，或者说此种危险系一般生活危险，尚属微不足道而无需刑法涉足。如果坚持“危害”的法益指向性，将此类犯罪的法益理解为个人生活权利而非某种行政管理秩序，则完全可以运用《刑法》第十三条“但书”“危害不大”的规定进行出罪，从而实现司法上的刑罚退出，保证司法判决的人情与温度，良好契合司法为民的价值观念。

2.“情节显著轻微”的行为指向性

为一般国民所认可的价值观念、历史形成的公众道德情感是制度正当化的基石。任何一项法律规范若想要得到公众内心真诚的拥护与普遍的遵从，就必须契合世俗化的公众道德情感，故法律必须世俗化、去神秘化，方能实现法律的理性化。回归到刑法视阈中，若要避免司法裁判陷入扩张归罪的流弊中，就不能紧盯着结果样态上的法益侵害不放，即在造成了法益侵害结果的场合，还必须以社会一般人的观念对行为人的行为样态进行实质考量。国民认可不仅存在“是否”违法的问题，也存在“大小”程度的区分，只有那些国民完全排斥、严重背离国民情感的行为类型在造成法益侵害的场合才有值得刑法谴责的余地。据此，“情节显著轻微”的行为实际上就是指具备一定程度的国民认可、或者说危害程度非常轻微的行为，此种行为缺乏立法者设置罪名时预先设想的刑罚可罚性。将社会一般观念所认可的伦理道德情感融入到对《刑法》第十三条“但书”的规范阐述，非但不会使刑法适用陷入泛道德主义的窠臼，反而会让《刑法》第十三条“但书”的内容保持理论张力，避免在刑罚退出机制中的作用流于形式。

在上文提到的“厉某诉李某故意伤害案”中，一审法院正是认为案件起因系职场纠纷且被害人也存在重大过错，从而运用“但书”条款对被告人李某的行为予以出罪。在此案中，李某的故意伤害行为导致他人轻伤，虽然客观上造成了一定的法益侵害后果，但是综合考虑全案因素，李某的行为并未体现出完全背离法律规范的态度，其行为并非完全与国民的价值情感观念相悖，尚处于国民可以忍受的范围之内，故其行为的刑事违法性程度较低，属于“情节显著轻微”的行为，以“但书”出罪合法合理。相似的案件还有上文提到的“马某某非法买卖爆炸物案”，被告人马某某从陌生人处购买雷管从事开矿生产活动，其购买雷管的行为出于正当的生产目的，完全不同于基于其他违法目的而买卖、储存爆炸物的行为，当然其购买大量雷管的行为可能危及不特定人的社会生活安全，其行为对于公共安全造成的是一种抽象风险，只要对行为人的行为进行实质考量，完全可以认为此种行为符合社会相当性，在采矿业非常发达的当地具备相当程度的国民认可，行为属于“情节显著轻微”的范畴，运用“但书”出罪属于对刑罚退出机制的合理运用。

综上，“体现为最终后果的法益侵害固然重要，行为脱逸社会容忍与否及其程度，在行为违法性的评价上也是不容忽视的”(40)崔志伟《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，《中国刑事法杂志》2018年第2期，第24页。。“但书”规定中的“情节显著轻微”与“危害不大”结合在一起，形成了对定罪机制的限制作用，从而使得“但书”的出罪功能在刑罚退出机制中能够焕发盎然生机。

(三)实践立场：超法规出罪事由转化为“但书”适用

既然“但书”从反面规定了什么行为不构成犯罪，其基本内容“情节显著轻微危害不大”的文义射程又从行为样态与最终结果两个方面涵盖了不具有严重社会危害性的行为，若将“但书”融入到对犯罪构成的实质解释之中，那么“但书”理应涵括阻却构成要件符合性、违法性、有责性的全部事实情况。但这是否意味着在司法实践中对于不该当构成要件的行为，符合正当防卫、紧急避险的行为都可以依照“但书”规定出罪？笔者认为不然，将“但书”融入对犯罪构成的解释之中并非意味着所有不符合犯罪构成的行为都可以援引“但书”出罪，原因在于，“但书”属于犯罪概念的内容，犯罪概念并非认定犯罪的具体标准，只有犯罪构成才是认定犯罪的标准。“正如不能在犯罪成立条件之外根据犯罪概念入罪一样，也不能在犯罪成立条件之外根据但书规定出罪。”(41)陈兴良《但书规定的法理考察》，《法学家》2014年第4期，第60页。换句话说，“但书”只是关于出罪事由体系的抽象性、概括性的原则规定，其本身并非正当防卫、紧急避险等实质性的出罪事由，在行为不该当构成要件，或者符合正当防卫、紧急避险的情形下都不应当直接援引“但书”作为出罪理由。“叠床架式”的出罪模式虽然在行为人的行为该当何种法律后果这一问题上得出的结论是一致的，但是不符合立法旨趣与司法逻辑，特别是在当前各法院对“但书”内容的理解不统一，裁判文书缺乏说理的现实情况下，直接援引“但书”作为出罪的实质标准，可能使得“但书”沦为随意出罪的工具。

上述法律明文规定的出罪事由不需援引“但书”出罪，可是对于超法规的出罪事由又当何种处理？罪刑法定原则的经典表述即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，在这一表述下，定罪处刑的前提条件是行为符合法律的明文规定，法律的明文规定是定罪处刑的必要条件而非充分条件。换言之，罪刑法定原则只限制入罪而不调整出罪。出罪本是一个开放的事由体系，出罪无须法定，这也是学理上承认超法规的出罪事由的理论根基所在。可是，立足于我国《刑法》第三条的文本规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”无论学界对此作出何种解读，都无法否认该条前半段从积极方面进行的规定，对其进行文义解释的当然结论就是在我国出罪与入罪都需要法律的明文规定。质言之，按照我国《刑法》规定，出罪需要法律依据，尤其对司法人员来说，出罪的结论得出就更是如此。但是学界普遍承认的被害人承诺、推定承诺、自损行为、缺乏期待可能性等超法规的出罪事由在我国《刑法》条文中并无直接体现，解决这一矛盾的唯一的出路在于将“但书”作为此种超法规出罪事由的形式上的法律依据在判决书中加以直接援引，从而在具体实务操作中做到出罪时“有法可依”。“超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中无以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念‘但书’在出罪上的价值。”(42)刘艳红《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，《法学评论》2012年第6期，第50页。换言之，“但书”在此种情形下并非出罪的实质性事由，法院在出罪时应当综合考虑全案因素，看是否符合类型化的超法规出罪事由，在得出肯定结论的情况下，将这种超法规出罪事由转化为“但书”规定并在判决书中加以援引，从而化解出罪判定与我国《刑法》第三条之间的矛盾，将“但书”规定顺理成章地作为实务操作的合法依据。