论反垄断法规范的弱确定性与执法弹性

辛莎莎

（青岛大学，山东 青岛266000）

一、反垄断法律规范的弱确定性原因及内容

在同一时期，对相似案情的案件作出不同的处理结果，导致同案不同判，这就是法律的弱确定性。反垄断法律规范就显示出了弱确定性。科斯就曾说：“反托拉斯令人厌倦，因为价格上涨时法官说这是垄断，价格下降时他们说这是掠夺性定价，价格保持不变时他们又说这是默示共谋。”[1]在经济市场上，立法者无法预先对价格进行确定，以此来认定定价是否构成反垄断的依据。因为商品价格是受价值规律影响的，不能从客观上直接提供标准供法官适用，因此，认定垄断的标准也是灵活的。反垄断法的弱确定性已经超过了一般法律不确定性的程度，因此，不同的执法者会作出不同的决定。反垄断法的执行者为了公平地执行，不仅需要对不同执行方法带来的后果精准掌握，还需要了解市场规律。一部有效的法律应当具有可预测性和稳定性，但是由于反垄断法的特殊性，在可预测性和稳定性方面很弱。这也使得反垄断法的正当性受到很多学者的质疑。

在市场中，不同领域的经营会有不同的竞争方法。市场瞬间变化，如何从气象万千的市场中总结出普遍适合所有产业的规则，是制定反垄断法一个艰难的课题。而反垄断法表现出来的弱确定性正是因为经济事实的复杂多样和法律规则的确定唯一之间的矛盾无法调和。法律规则是一般性的规则，具有确定和普遍适用性，而经济事实是不断变化的，因而反垄断法律规范的确定性也不是严格的。许多学者认为反垄断法的不确定性主要与下面几种因素有关：

（一）法律规则的模糊性

反垄断法的弱确定性与反垄断规则的模糊性有关。从各国关于反垄断法的法律条文本身来看，使用的都是各种模糊词语。对垄断行为的确定是认为市场主体滥用市场支配地位，但是滥用一词没有得到明确解释，具有模糊的边界。在大陆法系国家和英美法系国家都有这样的情况。以德国为例，德国《反限制竞争法》第19条规定了“滥用”情形，但是对多个内容的规定都不确定。“滥用”的定义即“如一个具有市场支配地位的企业作为某种商品或服务的供应者或需求者，以对市场上的竞争产生重大影响的方式，并无实质上合理的理由，损害其他企业的竞争可有性”。在该项条款中，怎么认定“重大影响”“合理理由”，需要进行具体解释。比如市场主体对相关市场的占有市场份额达到多少具体的数值，或者有阻碍其他市场主体进入该相关市场的行为可以认定为“重大影响”。同时，应该采用明确列举的方式对合理理由进行说明，比如可以促进科技发展、提高经济效率等。然后“提出与在有效竞争情况下理应存在的报酬和其他条件相悖的报酬或其他条件；在此，特别应当考虑企业在存在有效竞争的类似市场上的行为方式”；对“有效竞争情况”也需进行补充解释。由此看来，条文本身的模糊具有普遍性，也就导致反垄断法当然具有不确定性。

（二）事实认定的不确定性

法律是从缤纷多样的案件事实中总结出一般规律进行规定，用来保护双方当事人的权利和义务，维护社会秩序。法律事实是一种类型化的、没有歧义的、一般性事实的概括。而反垄断法就是将复杂多样的经济事实概括为一般的具有普适性的法律事实。在反垄断法中，案件事实几乎都为市场经济中发生的情况，而市场经济受时间、价格等等多种因素影响，变化无常，在运用逻辑推理的时候，从经济事实到法律事实的推理过程认定要比起其他法律关系认定更艰难。同时，对多个市场主体的联合导致垄断也需进行预防和打击。因此，反垄断法不仅需要对相关市场进行认定，还需对相关市场中的市场主体行为进行判断。

首先是对相关市场的事实认定。对相关市场事实的认定决定着企业的竞争以及企业是否达到具有支配市场地位的反垄断范围标准。在市场中，时间、地域、产品等因素的变化就会引起价格、竞争的变化，法律的确定性无法准确满足市场变化的需求，且也很难作出正确的预测。“相关市场的界定是一个事实问题，对这种事实进行确认存在着相当大的困难，要解决这一问题，就需要对确认方法进行归纳，总结出固定的规则”[2]。在现实中，很难用统一的标准对相关市场进行界定。在市场失灵的情况下，还要发挥政府宏观调控的作用。当政府介入的时候，相关市场就会受到政府政策的影响，经营者也会根据政策的变化调整相应的经营手段，那么对相关市场主体的行为也很难用同一法律规则来规制。

其次还要对市场主体的经营行为进行认定。我们国家和其他国家在进行垄断限制活动时，除了政府垄断之外，对企业垄断行为主要是三种情形：合并、订立垄断协议、滥用市场支配地位。从反垄断法发展的实践来看，对于成本的界定本身始终存在争议。关于成本就有多种说法，如沉没成本、总成本、平等成本等。法官在处理反垄断案件时，什么情况用哪个概念更为合适显得尤为重要。经济事实的复杂多变与法律的平稳确定相反，因此，如何从经济事实进行法律推理也需要对多重事实的掌握。

（三）反垄断法一般用列举禁止性事项的方法进行规定

对市场经营主体来说，确定能做什么更为重要。在市场活动中，更多是政府给予了一种行政许可，经营主体明白自己可以做什么。对禁止性的事项规定相对来说很少，也更具概括性、模糊性，所以禁止性的立法模式可能也不是最好的模式。反垄断法的执行机构根据的是法律，通过法律用市场事实去认定是否构成垄断，需要灵活对付市场情况。反垄断执法时，并不一味采用强制性的手段，而应该加强执法机关与经营主体的沟通，通过多种类似协商、指导等非对抗的方式去执法，使用更加灵活多变的、符合市场规律的、促进经济发展的执法程序、手段来实现打击垄断的行为。

二、反垄断法律执法弹性

（一）反垄断法律执法弹性的内容

政府介入市场时，通过打击反垄断来规范市场主体的行为，同时，政府在反垄断执法时采用更加灵活和多样的方式来规制市场。反垄断执法人员需要掌握必要的经济专业知识，才能更好地结合市场情况和主体行为进行裁量。前文所述反垄断法条文又具有模糊性，更加需要执法者在执法过程中综合把握，达到一个利益的平衡。反垄断规则的模糊性直接导致其具体适用存在很大的弹性，使反垄断执法机构的自由裁量权巨大。[3]反垄断弹性执法时，一般不直接用国家强制力加诸被执法者，而是用更加平缓的手段，即采用政府指导、许诺、协商等方式对市场主体行为进行引导规范，参与整个市场交易过程，在整个过程中达到一种预防和评价，纠正垄断行为。

由于反垄断涉及很多复杂的经济问题，因此需要引入专业的反垄断机构来处理反垄断案件。在执法过程中，反垄断执法机构不再机械地按照固有的法律规则一刀切进行，而是用温和的指导方式进行，如采用协商、承诺、宽恕等。反垄断执法机构的自由裁量权表现为双方协商式的，不再是单向式的，双方达成一种共识去解决问题。反垄断的执法弹性将执法行为提前到垄断行为进行时就开始监督，不再是程序结束后的惩罚。反垄断法律体系本身就充满着不确定性，采用强制的执法方式也会与反垄断法的立法目的背道而驰。正是由于反垄断法法律规范的模糊性，为反垄断执法弹性提供了发挥空间，多种灵活的执法方式也更有利于促进反垄断法的立法目的的实现。

（二）执法弹性中出现的问题

执法机关享有广泛的自由裁量权，因此在进行执法过程中可以有多种执法方式选择，但也有可能造成执法机关不作为。首先，集中表现为回避对形式合法但实质违法行为的调査。其次，执法尺度不一，导致个案不公。在决定惩罚的具体幅度和情节上，执法机关根据案件具体事实，综合市场、时间、所占市场份额等因素对实施垄断的市场主体采用不同的惩罚幅度。最后，执法机关滥用执法权。主要是违反比例原则，执法行为不符合立法目的或者超出必要限制的情形。

（三）完善与改革建议

首先需要对特定领域进行特别指导，对自由裁量权的幅度、行使方式等进行量化，确定自由裁量权的使用标准。在执法过程中要执法公开，对执法程序和方式也要更为明晰，防止在经济领域滥用执法权。其次要对模糊的法律规范进行更为明确的解释，为权力的行使提供合法依据。介入专业的经济机构对经济事实进行评估，修改不适经济发展的法律条文。提高立法技术，设定多种执法方式。明确立法界限，提高执法确定性、可操作性和可行性。最后就是加强对执法的司法监督，逐步建立统一的执法机制。

三、结语

反垄断其实就是在发挥市场自主调节的情况下，政府干预市场但不违反竞争规律和主体自由，反而促进市场健康发展。反垄断法律规范的弱确定性，因其法律术语和法律规则都极具有模糊性，因此赋予了执法机关广泛的自由裁量权，执法中出现的同案不同判等都会影响法律的尊严。以后，要逐步把握经济规律，完善反垄断法规范，明确垄断标准，采用多种缓和的执法形式，建立完善的执法司法审查机制，既要打击平行或者纵行的垄断方式，也要合理保护企业的合法利益，促进社会主义市场经济的发展。