传销犯罪的发展态势及认定难点研究——以××区域的司法实践为例

朱梁双 夏济慈

（新乡市卫滨区人民检察院，河南 新乡453000）

化解金融风险是司法机关的重要职责和使命，最高检多次强调“严字当头打击涉众型金融犯罪”。经济犯罪中，传销类犯罪不但发案量居高不下，而且涉及人数多、波及范围广，一直是司法机关打击的重点。近年，传销犯罪在网络化的共同特征下，逐渐分化为两种类型。一方面，新型传销犯罪缺乏宣传资料、账目等传统书证，涉案人员地域分散，呈现多罪名融合特征。另一方面，传统型传销犯罪的组织性、暴力性显著增强，全流程犯罪化，呈现出犯罪集团特征。

一、传销犯罪的发展态势

（一）新型传销犯罪的特点

在新型传销犯罪中，传销的组织、领导者依托网络发展传销组织，不需要中间层、不需要实质的人身依附，通过网站、软件、APP等就可以迅速传播。从宣传手法看，新型传销案件中缺少纸质宣传资料，有的甚至没有文件，只有零散的即时讯息。从资金流转看，新型传销案件中既没有纸质账本也没有电子账簿，所有传销信息（包括用户数、金额、级别、返利）都是以网站、APP的大盘数据为准。面对这种证据模式的转变，公、检、法等机关需要充分使用电子数据，提升办案质量，有效打击犯罪。

在新型传销案件中，传销的组织、领导者依靠极少的人数就可以管理数千人，部分传销组织的财务人员是在传销成员中随机选择的，他们对犯罪整体并不明知。即使组织、领导者成立了经济实体，也存在传销组织与经济实体分离的情形。这些情况下，主犯的主观目的和具体行为存在不同，出现了传销行为与电信诈骗、非法集资的交织，需要就案论案，具体认定主犯的罪名和应负的责任。

（二）传统型传销犯罪的特点

传统型传销主要是以“拉人头”的方式发展组织，曾经被分为所谓的“南派”“北派”，司法实践中“南派”重在利诱伴有轻微暴力，“北派”既使用暴力手段又进行利诱。随着司法机关打击力度的增强，除了部分区域整体性的传销犯罪外，“南派”传销缺乏生存的土壤，想让下线短时间内相信暴利几乎不可能。因此，传统型传销已经呈现全流程犯罪化的趋势。

传统型传销在犯罪手法上的转变具体表现为：为了便于控制，传销组织发展下线的目标人群从成员的亲友变为陌生人或者只是偶尔认识；在发展下线后，传销组织直接使用暴力控制新加入成员，规定严格的考察期，非极端手段无法离开；在资金来源方面，传销组织为成员提供“话术”等完整方法，教唆成员以欺骗手段获得资金投入传销；在人员结构方面，传销组织的骨干成员稳定、控制力显著增强，多次发生围攻民警、妨害公务的行为。

传统型传销在犯罪手段上的转变产生了定性的难度，主要包括：组织、领导传销的打击层级，非法拘禁的责任承担，行为手段和行为目的的责任认定，传销组织与犯罪集团、黑恶势力的关系。

二、新型传销犯罪的证据难点

新型传销犯罪不需要账本、没有书面凭证，分配给新成员一个账户或者拉人入微信群就可以进行全部的活动。电子数据的作用显著提升，如何使用电子数据成为新的难点。

（一）电子数据的效力

随着网络的发展，越来越多的数据不是存储在本地计算机上，使得“扣押、封存电子数据原始存储介质”成了刑事取证中可望不可即的理想状态。特别是在云存储中，一般使用的是分布式存储架构，可能就不存在一个储存有所有数据的物理硬盘。检法机关不能苛求侦查机关查扣原始介质，①比如刑事案件经常使用的支付宝数据、微信数据也是“复制数据”。

事实上，不管是使用哪种方式提取的电子数据，核心都是数据完整性。完整性的认定只需要符合规定②的任何一种即可，包括扣押、封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值；制作、封存电子数据备份，冻结电子数据，对收集、提取电子数据的相关活动进行录像，其他保护电子数据完整性的方法。在数据完整的基础上，依照法定程序提取的数据就具备了合法性、真实性。这个“真实性”是相对真实性，是指电子数据本身真实，没有被篡改。比如卫滨区检办理的贾某某等人组织、领导传销活动案，该案被告人建立了网站用于传销活动，网站数据存储在阿里云服务器。侦查机关的技术人员使用网站管理员账号通过网络在线提取了网站的全部数据，这与从服务器上取得的完全一致，那么该数据的效力等同于从原始介质提取，这也是司法解释中“可以通过网络在线提取”的内涵。

（二）电子数据的使用

起诉、判决认定的犯罪事实，是有证据证明的法律真实。新型传销案件中通过大盘数据可以直接得出人数、金额数据，能否使用该数据认定传销的参与人数和金额？

1.人数

一般情况下，不能把大盘的用户数量认定为传销的参与人数。即使数据真实、没有人为干预，也可能出现多个参与人合用一个账户，或者一个参与人使用多个账户的情况。如果大盘的用户数量巨大，达到标准的十倍、百倍，不影响定罪量刑。那么因客观条件的限制无法逐一核实，可以直接使用用户数量进行表述。这一点可以参照非法集资③中的规定“可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实”，以及网络诈骗④中的规定“可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。网络赌博⑤中的规定更有参考性，“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。

2.金额

如果传销活动的资金投入、人员层级、具体返利是依据电子大盘的结果进行，那么大盘的统计金额可以认定为传销犯罪的金额。从犯罪构成上看，只有大盘数额和传销金额一致，才可能是组织、领导传销活动罪。如果两者不一致，那么罪名可能会转变为诈骗、电信诈骗、集资诈骗等。比如卫滨区检办理的贾某某等人组织、领导传销活动案，被告人在传销过程中，既没有纸质账本也没有电子账簿，所有传销信息（包括用户数、金额、级别、返利）都是以网站的大盘数据为准。从被告人的角度看，所有信息都是真实的，层级和返利都是依据大盘数据确定的。从参与人的角度看，在传销过程中投入的资金、返利等完全正确，没有错漏。因此，该案使用了大盘确定的金额作为定罪量刑依据。

三、新型传销犯罪的定性难点

新型传销犯罪案件中，定性难点表现在主观认定、罪名融合，特别是共犯之间掌握的信息有差异时，应该如何定罪量刑。

（一）实体伪装型

行为人在进行传销活动时，把部分资金投入实体进行经营，不影响组织、领导传销活动罪的成立。从罪名本身看，资金流向是后续行为，不影响前期行为的犯罪目的。

第一，从行为特征分析。传销的结构是按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据。传销组织的返利与经营无关，而是看发展下线的情况。只要传销组织不崩盘，就能继续维持。第二，从诈骗本质分析。传销活动最本质的特征是诈骗性，⑥传销组织所宣传的“经营”活动，根本不可能保持传销组织的运转。因此不能片面听信传销组织资金用于“经营”的辩解，还是看该“经营”能否维持传销的高返利。

前述情况中，组织、领导者在组织、领导传销活动犯罪中应该认定全部数额。经济实体的负责人能否构成犯罪，需要看实体是否独立。即使负责经济实体的共犯具有传销活动的主观明知，也需要区分其与组织、领导者是事前共谋还是事后参与。

（二）罪名融合型

新型传销犯罪案件涉及的范围广、人数多，经常出现多地分别办理的情况。犯罪主体部分的认定需要根据具体证据来分析，即使设计上的资金分配和发展手法是传销，也可能构成其他犯罪。比如主犯在犯罪之初就决定将大盘开设一段时间后，关掉网站、解散微信群直接占有资金。这种事前预谋的情形，虽然手段上具有一定的传销性质，但是更适合认定为网络诈骗。比如卫滨区检办理的温某某等人诈骗案，行为人通过微信群返利，然后在同一天解散所有微信群。案件中的财务人员均未见过上级负责人，也不知道资金去向。

一般来说，主体部分的罪名区分较难，分支的罪名认定较为容易。主、从犯之间可以认定不同罪名，异地的主犯被认定为网络诈骗，但是分支负责人根据具体行为可能构成非法吸收公众存款或者组织、领导传销活罪。传销活动中“拉人返利”的规则设计，决定了参与人不会满足于自己投单，一定会有发展他人继续加单的利益驱动。具体发展方式可能是按照“人头”返利，也可能是按照“单数”返利。此时需要参照前文所述，不能直接把“单数”“人次”“用户数”认定为传销活动人员。

四、传统型传销犯罪的定性难点

（一）传销组织与恶势力的区分

有观点认为传销组织不能认定为恶势力，一是因为传销组织天然就具有组织性、层级性、规模性；二是因为组织、领导传销活动罪不是指导意见⑦中规定的“7+11”罪名。

事实上，能否认定黑恶势力要看是否“为非作恶、欺压百姓”。符合恶势力的认定条件，就应当认定为恶势力；符合黑社会性质组织的四个特征，就应当认定为黑社会性质组织。当传销组织的行为符合了黑恶特征，当然也应该认定。需要注意的是，此处的符合是全部符合，不能仅因某一个方面符合就认定为黑恶势力犯罪。本文以传销组织的恶势力认定为例，简要分析其组织特征和行为特征。

1.组织特征（组织性、层级性、规模性、纪律性）

传销组织本身的组织性是为了发展下线，层级性是鼓励“加单”，就是让成员积极投入资金升级，纪律性是为了便于“洗脑”。偏离传销目的强化组织性、层级性、纪律性，就会呈现犯罪集团特征向恶势力转化，甚至不排除向黑社会性质组织转化。

第一，如果其组织性不是为了发展下线，是把“打手”作为骨干以利于进行人身控制，把能够发展下线的人员作为一般人员，其组织性就为进一步的犯罪提供了条件。实务中，传销组织已经呈现出骨干稳定、集体对抗侦查等情况。比如卫滨区检办理的刘某某等5人妨害公务案，传销成员在侦查人员打击传销窝点时出现藏匿证据、拦截警车、追打民警的情况。

第二，如果其层级性偏离了“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，而是以与领导者的亲疏进行层级任命、计酬，那么就不能再视为传销行为的层级性。比如卫滨区检办理的雷某某等人组织、领导传销活动、非法拘禁案，有成员因为加入时间早被任命为经理，得以领取固定工资。

2.行为特征（暴力性）

传销组织本身是依靠利诱发展下线扩大规模的，但是实务中传销犯罪已经呈现出全流程违法犯罪的态势。

第一，发展下线。传销犯罪的目标人群从传统的亲友变为陌生人。传销组织向成员提供“恋爱宝典”等话术进行教学，教唆成员在网上大批量加好友筛选合适对象，以恋爱、招聘等手段诱骗陌生人到传销窝点。这也使得传销成员明显年轻化、低龄化。

第二，留置方式。直接使用暴力手段控制新成员不得离开，执行“七天解怕流程”等制度、纪律，配合“吓寝”等精神恐吓，利用充分的时间进行“洗脑”。被骗加入的人员除非使用极端手段，否则无法离开。比如××区检察院办理的孙某某等人组织、领导传销活动、非法拘禁案，被害人所受损伤达到重伤二级；××区检察院办理的胡某某等人抢劫案，被害人被传销人员持械强迫交出随身财物；自2016年10月至2018年9月，新乡市公安局110指挥中心接到传销类警情1441条。

第三，资金来源。传销组织成员有专业分工，使用固定套路，扮演不同角色，配合成员骗取父母、网友钱财用于加单。比如××区检察院办理的雷某某等人组织、领导传销活动、非法拘禁案，由传销组织人员扮演女友、岳父、老板等角色，配合成员从父母处获取资金投入传销。

第四，组织结构。传销组织骨干成员稳定，经多次打击无法驱离，组织性显著增强，多次发生围攻民警、妨害公务的行为。比如卫滨区检办理的雷某某等人组织、领导传销活动、非法拘禁案，骨干成员在有期徒刑期刑满释放后，立刻回到传销组织继续从事传销。

（二）传销参与人骗取财物的定性

传销参与人骗取财物后投入传销，是否另定诈骗罪？应该区分不同情况：如果骗取对象是近亲属，在其近亲属不要求追究责任的情况下，可以不另定诈骗罪；如果骗取的是网友等陌生人，需要另定诈骗罪。

骗取近亲属出罪理由包括：第一，从情节上看，传销组织的特征就是发展下线投资。那么下线作为成员之一，愿意投资的情况下，其从近亲属处要钱的行为是加入传销的一个环节。既然以找工作、恋爱为名，将亲友骗到传销组织不用单独评价，那么以虚假理由欺骗近亲属转款用于传销，或者以虚假理由向近亲属借款用于传销也不需要单独评价。如果是以虚假理由骗取网友等陌生人转款，则需要另定诈骗。第二，从打击对象上看，如果将骗取近亲属资金定为诈骗，那么主犯是欺骗亲友的行为人，其次才是教唆、帮助的其他传销人员。不符合近亲属的期待，在近亲属不要求追究责任的情况下，启动国家诉权予以追究不符合罪责刑相适应的原则。第三，从司法实务和法学理论看，诈骗与传销罪名的适用，需要把握两个原则：一是手段与目的关系；二是从一重罪适用。

本文表述为近亲属而不是亲友，一是因为实务中汇款的一般是父母、兄弟姐妹等近亲属，二是因为近亲属的概念小于“亲友”，大于“财产混同人员”。对于近亲属之外的血缘关系人、朋友，是否追究刑事责任可以根据具体情形，从良法善治的角度考虑，确保法律效果和社会效果的统一。

（三）传销组织、领导者离开后的责任承担

传统型传销存在“出局”的情况，就是组织、领导者在获得一定收益后离开传销组织。有观点认为“组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数”，⑧那么不再获得报酬就不应该承担责任。对于一般传销组织而言，这一点没有争议。问题是，如果传销组织被认定为恶势力，那么组织、领导者是否需要承担全部责任？一方面要看是否真的不再“获取报酬或者返利”，另一方面要看是否起到其他作用。

1.判断标准

这种情况应当根据个案具体分析。第一，如果是组织、领导者之间的更迭，那么是否有明确的任命关系，是不是主观上意图维护组织、继续发展组织。第二，如果是组织分裂为不同分支，那么分裂后的分支之间是否有互相配合的情况，比如宣传共同的上线、互相拨打“恭喜电话”、共用“上线单”等。第三，组织、领导者是否继续为原传销组织上课或者进行形象展示，让新成员认为其身份是领导者。

2.理论依据

认定已经脱离的组织、领导者应当承担责任在于：第一，共同犯罪的中止理论。共同犯罪的中止需要共同犯罪行为全部中止才成立。在一个共同犯罪中，犯罪结果因犯罪中止而没有发生的，并非所有的共犯都成立犯罪中止，只有实施了中止犯罪的行为并有效防止犯罪结果发生的共犯才成立犯罪中止。这就要求行为人采取必要措施去防止犯罪行为的发生。⑨作为恶势力的传销案件，正规的出局是为了完善传销组织，让成员以为达到一定级别就会有高额回报，甚至出局后也继续领取固定工资，当然应当继续承担责任。如果是组织、领导者个人的非正常离开，则需要进一步核实其个人获利，如果是将传销组织的资金私吞、占有，也应当承担责任。

第二，责任范围。传统型传销犯罪的新态势是，犯罪行为成为固定模式，所谓的考察期、话术、P图、角色扮演均为组织安排。作为恶势力的传销组织，不管是组织、领导传销活动罪还是非法拘禁罪、抢劫罪、故意伤害罪，均没有超出组织、领导者的犯罪故意，组织、领导者应当承担责任。如果是传销组织旧有属性之外的新行为、新罪名，需要根据具体证据情况认定是否承担。

传统型传销犯罪的这些新问题需要从罪责刑相适应的原则出发，在处理上宽严相济，重点打击组织、领导者，根据证据情况可以打击至“寝室领导”（即窝点负责人）、“二管”（即非法拘禁的直接负责人）层级。其他参加人员如果没有参与具体个罪不必刑事打击，如果教育遣返不足以评价可以予以行政拘留。

五、结语

综上，传销犯罪已经不限于原有模式，其危害性进一步扩大。与之相对的是，办案人员受原有观念影响，以致部分案件被降格处理。甚至办案机关在发现传销窝点后仅是驱离，出现具体的非法拘禁、诈骗、抢劫、妨害公务等其他犯罪事实后才立案侦查。执法办案的现状不足以应对严峻的形势，也不能让人民群众满意。因此，公、检、法等机关急需统一司法理念、准确定罪量刑，在疑罪从无的前提下，根据证据情况实事求是地办理，不能仅因取证难、定性难就轻易降格处理。

本文结合XX区域的司法实践对传销犯罪进行了整体分析，其中关于传销犯罪的两个发展方向、电子数据形态、传统型传销犯罪手法转变的具体表现、全流程违法的具体行为特征等，没有参考其他文献，总结的难免有所遗漏；关于电子数据证明力、共犯责任区分、黑恶势力认定等问题的观点，是根据法条、司法解释、刑法理论教材等自行论证，理论性需要进一步提高。

注释

①朱梁双，孙志鹏.现货交易平台诈骗犯罪的取证指引[J].西部学刊，2019（05）：87-89。

②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）第五条。

③《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号），六、关于证据的收集问题。

④《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号），六、证据的收集和审查判断。

⑤《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕40号），三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。

⑥全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法》释义及实用指南[M].2011：377。

⑦《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号），三、依法惩处恶势力犯罪。

⑧《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号），一、关于传销组织层级及人数的认定问题。

⑨周光权.刑法总论[M].中国人民大学出版社，2016：358。