论习惯法与国家制定法的差异与融合——以广西金秀瑶族自治县坳瑶为例

杨海涛

（广西民族大学，广西 南宁530006）

坳瑶是我国瑶族的一个重要支系，其先祖原居住于贵州境内，在宋元时期因战乱和自然灾害而被迫迁徙至广西境内，后为反抗明清两朝的统治而转入大瑶山中生活，现今主要聚居在广西金秀瑶族自治县境内。[1]同瑶族其他支系相比，坳瑶的发展历程较为特殊——坳瑶是反抗明清统治者最为激烈，也是遭受明清统治者压迫最重的瑶族支系。坳瑶的居住环境也比其他瑶族支系更为恶劣和封闭——坳瑶为坚持反抗明清统治者而转入大瑶山险峻之处藏居，曾与外界长期隔绝。上述原因使其在婚丧方面形成了一系列有别于瑶族其他支系的特色民族习惯法，并传承至今。由于受历史条件与经济文化发展程度制约，坳瑶在婚丧方面的习惯法至今与国家制定法存在着种种差异，且这些差异较瑶族其他支系更为明显，因而亟需与国家制定法相融合，以此促进坳瑶婚丧习惯法在新的历史条件下重新焕发生机，并与国家制定法一起更好地服务于坳瑶族群的和谐稳定与发展繁荣。为此，笔者对坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的差异与融合问题进行了深入思考，并由此提出一系列问题：实践中坳瑶婚丧习惯法与国家制定法存在哪些重要差异？差异何以产生？二者是否具有融合的必要性与可行性？如何有效实现二者的融合？为回答这些问题，笔者基于对广西金秀瑶族自治县及其所辖瑶族村落的调查研究，形成了下述关于坳瑶婚丧习惯法与国家制定法差异与融合问题的初步研究。

一、坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的差异

（一）婚姻方面的法律差异

在结婚方面，根据坳瑶习惯法的规定，坳瑶青年男女在结婚方面享有较大的自主权，且结合年龄低于现行《婚姻法》的规定。例如广西金秀瑶族自治县罗香乡“罗香七村石牌”的第十六立料第一项规定：“男女结婚，十八岁自由择配。未满十八岁由父母主张。”[2]这与现行《婚姻法》法定的结婚年龄（男性年满二十二周岁，女性年满二十周岁）存在差异。在离婚方面，与瑶族的许多支系不同，坳瑶习惯法出于稳定婚姻关系的考虑，对离婚作出了“找银”的限制，即提出离婚者（无论其是否具有过错）须向其配偶给予经济赔补。例如“罗香七村石牌”的第十六立料第二项规定：“有时夫妻不合意离婚，未有条件，男不要女，赔补六十双禾田，约重五百斤，随他养命过世，然后退原夫子孙。”第十九立料规定：“若红花女子并出嫁离婚外家无夫之妇怀孕者，遵老规律、尊规银七十二元或八十四元。众石牌开会公用”。[3]至今尚有提出离婚者付钱赔补配偶的情况。与之不同，现行《婚姻法》没有规定提出离婚的无过错方须给予另一方经济赔补。

（二）丧葬方面的法律差异

坳瑶自古至今一直保持着土葬的风俗习惯。与瑶族其他支系相比，坳瑶的土丧形式很有特色，主要分为“停棺烧骨捡灰葬”“停棺捡骨葬”与“埋棺捡骨葬”三种形式。“停棺烧骨捡灰葬”是指将装有逝者尸体的棺材放在公墓地上，露天搭架放棺，然后搭厂掩盖棺材，然后三年后再由孝男和族人烧掉棺材，捡一小坛骨灰择吉日进行第二次安葬。“停棺捡骨葬”与“停棺烧骨捡灰葬”类似，也是先将装有逝者尸体的棺材放在公墓地上搭厂盖棺，不同的是三年后不烧棺材，而是由孝男和族人将逝者的尸骨装入坛中，择吉日进行第二次安葬。“埋棺捡骨葬”是目前坳瑶群众普遍采用的丧葬形式，即将装有逝者尸体的棺材葬入土中，待数年后再捡骨后，择吉日进行第二次安葬。此外，坳瑶习惯法对丧葬地的选择也有严格的限定，规定不得随山乱葬，必须葬在村落的公共墓地里，而公共墓地通常是按照逝者不同年龄分设的。例如在广西金秀瑶族自治县的六巷乡下古陈村共有四个公共墓地，都是依照坳瑶的传统土葬形式下葬的，而且这四个公共墓地按照逝者的不同年龄分别安设：一个是安葬十六周岁以上的成年逝者；一个是安葬七至十六周岁的未成年逝者；一个是安葬七周岁以下的夭折儿童；一个是安葬因难产或者在坐月子期间过世的妇女。[4]另外从金秀县有关部门了解到，虽然近些年他们不断积极宣传有关火葬的国家殡葬管理法律法规，但许多坳瑶群众至今仍然选择土葬。虽然这与国家殡葬法的有关规定存在差异，但由于土葬习俗已经深深根植于坳瑶同胞的内心之中，因而很难在短期内得到转变。但随着坳瑶人口的不断增加，以及农林业的快速发展，坳瑶长期以来实行的土葬方式也引发了公共墓地与农林业用地之间日益突出的矛盾，由此亟需通过促进坳瑶丧葬习惯法与国家殡葬管理法的融合来解决这一问题。

二、坳瑶婚丧习惯法与国家制定法存在差异的原因

笔者认为，坳瑶在婚丧方面的习惯法之所以会与国家制定法产生前述种种差异，源自以下几点原因：

（一）国家制定法的普适性与坳瑶婚丧习惯法的乡土性、族群性存在差异

国家制定法调整的对象是国家全体公民的行为，其制定要严格遵循法治统一性的基本原则。正如卢梭所说，“法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别人的行为。”[5]由此决定了国家制定法具有普适性的特征，它在婚丧方面只能作出全面的、抽象的、理性的概括性规定，而无法对各地的民族风俗习惯与道德观念作出完全充分的反映。例如我国现行《婚姻法》对于结婚年龄的规定是针对全国大部分地区的综合情况所作的宏观立法设计，而这一规定很难适应深居偏远之地、仍以传统农业生产为主的坳瑶族群的实际婚育情况。与国家制定法相比，坳瑶婚丧习惯法深深根植于坳瑶同胞的日常生活之中，原生态地反映了坳瑶这一南方山地民族的生存状态与发展需求，因而具有浓厚的乡土性与族群性特征。例如坳瑶习惯法对于早婚早育的认同是其族群延续的必然要求，如果在结婚年龄方面照搬国家制定法，必然会在坳瑶地区引发适用困难的问题。

（二）国家制定法所依托的精英文化与坳瑶习惯法所依托的乡土文化存在差异

从文化层面来看，国家制定法与坳瑶习惯法分属于不同文化类型的规则体系，二者各自依托的文化范畴不同。正如有学者所说，前者依托于精英文化，后者依托于乡土文化。[6]这两种法律文化范畴在价值取向上的差异，构成了坳瑶婚丧习惯法与国家制定法相互融合的障碍，也由此引发了二者间的差异。例如依托乡土文化的坳瑶习惯法注重婚姻的形式价值，将结婚仪式视为结为夫妻的标志。实践中，一些未到法定结婚年龄的坳瑶青年男女按本民族的习俗举行了婚礼仪式，便被村民们确认为夫妻关系。而这些新人们通常会在达到法定结婚年龄后，再去民政局申请领取结婚证书。与之不同，我国现行婚姻法作为一种依托精英文化的国家制定法，更注重婚姻的实体价值，要求婚姻必须满足法律规定的实质条件才能被承认和保护，而不以举行婚礼仪式为结婚要件。这样二者间便在婚姻关系的承认与保护方面形成了差异，而且这种差异也同样体现在前述关于离婚赔补方面的不同规定。

（三）国家制定法与坳瑶习惯法所依据的世界观与信仰存在差异

我国的社会主义国家性质决定了国家制定法必须建立在马克思唯物主义世界观与无神论的科学信仰基础之上。而坳瑶习惯法作为原发性、内生性的族群行为规范，演化至今仍未摆脱原始宗教的影响，现今还保留着某种唯心主义的神秘色彩，这在丧葬习惯法方面表现尤为突出。因而至今仍然坚持着土葬的风俗与习惯法，而这种世界观与信仰差异的存在是千百年来民族演化与发展形成的客观事实，非一朝一夕能够消除，这决定了由此产生的法律差异也是长期客观存在的。

三、坳瑶婚丧习惯法与国家制定法融合的必要性

笔者认为，坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的融合是时代发展的必然要求，也是二者实现自我完善的必然选择：

（一）促进坳瑶婚丧习惯法走向现代化的客观需要

坳瑶婚丧习惯法源于坳瑶同胞的生存与发展需要，它是在坳瑶地区民族习惯禁忌的基础上自发形成和发展起来的。它依赖于坳瑶同胞的普遍信仰而获得权威，对于维护坳瑶社会的生产与生活秩序有着不可忽视的重要作用。但与日趋完善的国家婚丧制定法相比，坳瑶婚丧习惯法还不是具有现代意义的法律，它在立法技术、立法内容等方面还存在不足，由此制约了它在新时代背景下的规范调整功能，因而亟需从国家制定法中汲取先进的立法成果，并得到国家制定法的适度确认与强力支持，以此推动坳瑶婚丧习惯法走向现代化的发展之路。

（二）弥补国家制定法自身不足的客观需要

与通俗简便的坳瑶婚丧习惯法相比，国家制定法的立法内容与实施程序相对繁杂，实施成本相对较高，这使得婚丧方面的国家制定法在坳瑶地区的普及存在困难，适用效果也不太理想。此外，由于受立法者的认识能力所限，即便在其制定国家法律时穷尽了一切智慧与学识，也难以完全预见到未来社会在婚丧领域的新变化与新需求。而国家制定法的权威性决定了不能频繁修改法律，这使得国家制定法在保持自身稳定性的同时，也存在其难以克服的滞后性缺点。与之相比，坳瑶婚丧习惯法虽然内容粗略，但因其根植于坳瑶同胞的日常生活之中，属于制定与修改都较为简便的“活法”，其适用的灵活性与及时性都要优于国家制定法。因此，国家制定法十分有必要合理吸收与及时确认坳瑶婚丧习惯法中的立法精华，以此弥补国家制定法的自身不足，从而更好地服务于坳瑶地区的生活与生产发展需求。

（三）实现二者功能互补的客观需要

从一般意义上来讲，任何形式的社会秩序都难以依靠单一的法律制度来调整与控制。目前我国城乡二元化结构还较为明显，由此产生出城镇中的“陌生人社会”与农村中的“乡土社会”的分化。[7]由于生活环境、文化背景、行为方式与法治理念等诸多方面存在差异，使得调整这两类社会形态基本秩序的主要法律规范也较为不同，即城镇中的“陌生人社会”主要依靠国家制定法规则来调整，而少数民族农村地区的“乡土社会”依然要依靠民族习惯法（如坳瑶婚丧习惯法）来维系。由于坳瑶婚丧习惯法与国家制定法各有优势与不足，因此十分有必要鼓励和促进两者相互吸收立法精华，取长补短，有机融合，以此实现二者法律功能与法律价值的相互协调与促进，从而充分发挥它们的各自优势，在良性互动中实现二者间的相互契合，从而为坳瑶社会走向现代化提供更为有效的法治供给。

四、坳瑶婚丧习惯法与国家制定法融合的可行性

根据我国宪法以及《民族区域自治法》《立法法》等国家制定法的有关规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。这些规定为坳瑶婚丧习惯法与国家制定法之间的融合提供了重要的立法依据与基础。此外，二者在社会基础、法律文化基础、制定与实施目的、实施方式与基本内容等方面都具有相互融合的可行性，现分析如下：

（一）二者融合具有必要的社会基础

如前所述，我国城乡二元经济社会结构的特点决定了社会的调整机制具有二元性，需要综合发挥“原生社会调整机制”和“外移植社会调整机制”的双重功能[8]。在这其中，坳瑶婚丧习惯法作为原生社会调整机制是客观存在着的，它对规范和调整坳瑶同胞的社会关系实际发挥着不可取代的重要作用。与之相比，国家制定法作为外移植社会调整机制，是由国家从其外部推动引入并建立的更为规范的社会调整机制，对坳瑶地区的生产与生活同样发挥着十分重要的规范与调整作用。而坳瑶地区的“二元性”社会结构决定了二者是相互并行、缺一不可的，即一方面坳瑶婚丧习惯法是瑶族文化传统的自然延续，它对于坳瑶族群的深远影响依旧存在，不容忽视；另一方面，国家制定法是促进坳瑶社会迈向现代化的重要保障，同样不可偏废。两者都有利于坳瑶社会的稳定与繁荣，也都是坳瑶社会未来发展不可或缺的重要调整机制，这就为二者今后的进一步融合奠定了必要的社会基础，也为这种融合提供了迫切的社会发展需求，同时也是坳瑶走向现代化不可回避的社会发展趋势。

（二）二者融合具有坚实的法律文化基础

中华民族“多元一体”的文化特征，是少数民族地区法律实施的现实文化背景。[9]几千年来，中华各民族法律文化的交流融合，为包括坳瑶婚丧习惯法在内的民族习惯法同国家制定法的相互融合，奠定了坚实的传统法律文化基础。新中国建立以来，蓬勃发展的中国特色社会主义法治文化与坳瑶传统习惯法文化进一步相互影响、相互交流，又为坳瑶婚丧习惯法抛弃传统陋习，树立社会新风尚，实现与国家制定法的融合奠定了坚实的现代法律文化基础。

（三）二者的制定与实施目的具有一致性

尽管坳瑶婚丧习惯法与国家制定法在许多方面存在差异，但它们制定与实施目的都旨在合理规范坳瑶同胞的社会关系，保护瑶族群众正当的婚丧权益，妥善解决坳瑶同胞间的相关纠纷，保障和促进坳瑶社会的稳定与繁荣。在这一共同的制定与实施目的引导下，坳瑶婚丧习惯法与国家制定法走向融合成为了可能。

（四）二者的实施方式具有相通性

在实施方式方面，国家制定法与坳瑶婚丧习惯法都十分注重运用调解的方式来妥善、及时地化解坳瑶同胞间的相关民事纠纷。具体来说：现行《民事诉讼法》已增设了立案先行调解的规定，由此强化了调解在民事诉讼中的功能与作用。与之相同，坳瑶婚丧习惯法也十分注重运用调解的方式，通过对发生在婚丧方面的民事纠纷进行调解，既及时化解了矛盾，又节约了司法成本，同时维系了村落的和谐。而更为重要的是，坳瑶婚丧习惯法所倡导的调解虽是内生于坳瑶的生产生活之中，但与国家制定法一样秉承了自然公正的理念，同样追求客观的“实体正义”[10]，由此彰显出二者在调解方式上的相通性，这也为二者的相互融合提供了现实可行性。

（五）二者的立法内容具有共同性

在共同的制定与实施目的引导下，坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的内容具有一些方面的共性。例如坳瑶婚姻习惯法所认可的婚配自由，符合《婚姻法》所确立和倡导的婚姻自由原则。再如坳瑶婚姻习惯法中关于男女婚后家庭地位平等的规定，也符合《婚姻法》所确立和倡导的男女平等原则。二者在立法内容方面的共同性为它们的相互融合提供了现实的立法基础，使之具有融合的可行性。

五、促进坳瑶婚丧习惯法与国家制定法融合的基本策略

为有效实现坳瑶婚丧习惯法与国家制定法之间的融合，笔者认为可以从二者的经济基础、法律文化以及立法、司法等多个层面入手，综合运用如下基本策略，逐步消除二者间的差异根源，扎实推进二者的有机融合。具体来说：

（一）完善法的经济基础

马克思主义理论认为，经济基础决定上层建筑。坳瑶婚丧习惯法作为坳瑶社会上层建筑的重要组成部分，要促进其与国家制定法实现良好融合，必须首先从其经济基础入手加以推动。从相关经济基础来看，由于坳瑶同胞聚居地多在大瑶山区的深处，偏远闭塞，自然条件较差，经济相对落后，这为坳瑶习惯法与国家制定法的融合带来了经济困难。例如土葬观念在坳瑶聚居的偏远地区较为盛行，这是因为当地经济封闭落后，坳瑶同胞受教育程度普遍不高。而火葬观念在经济较发达地区的坳瑶群众中（如居住在金秀县城及县郊地区的坳瑶群众）的接受程度则明显要高，由此可见经济发展程度对于坳瑶婚丧习惯法与国家制定法融合的影响之大。因此，要努力提升坳瑶整体文化素质和教育水平，增进坳瑶群众的现代法律意识，必须首先进一步加快推进坳瑶地区的经济发展，尽快改变当地贫穷落后的经济状况，大幅改善坳瑶群众的物质生活条件，如此才能为促进瑶族婚丧习惯法与国家制定法的融合打下坚实的经济基础。

（二）改进法律文化的宣传方式

通过广泛有效的法律文化宣传，让广大坳瑶群众了解和熟悉国家制定法，是促进瑶族婚丧习惯法与国家制定法相互融合的重要文化基础。目前在坳瑶聚居的偏远村寨和山区，坳瑶群众对婚丧方面的民族习惯法已经了如指掌，但对国家相关制定法的知悉程度还比较低。从金秀县有关部门了解到，此前他们也一直注重对坳瑶群众开展各类普法宣传工作，但由于普法宣传的形式较为单一，内容枯燥而收效甚微。后来相关部门大力改进了法律文化的宣传方式，采用瑶族群众喜闻乐见的内容与形式，如通过组织表演瑶族歌舞，用瑶话表演法律情景剧，或派遣懂瑶话的司法工作者将巡回法庭设在田间村社等方式，切实走入了坳瑶同胞的内心，消除了他们对于国家制定法的陌生感与疏远感，使他们切实感受到了中国特色社会主义法治文化的深刻魅力，由此大大改善了普法宣传的效果，并为坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的融合奠定了坚实的法律文化基础，其经验值得推广。

（三）科学确定立法与司法融合标准

实践中，我国的法律界在推动实现民族习惯法与国家制定法的融合方面，注重综合采用立法方式与司法方式，即一方面由民族自治地方的人民代表大会依法行使制定自治条例和单行条例的立法权限，另一方面由司法机关在特定情况下依法行使适用民族习惯法的司法裁量权。以往学者对实施这两种融合方式的具体措施多有阐述，但对于应当依据何种标准来实施这两种融合方式的研究不多。鉴于这类适用标准对于能否合理推动坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的融合问题至关重要，故笔者拟对此问题进行深入探究，并建议采取以下标准来科学开展有关的立法与司法融合工作：

第一，合宪性标准。这是运用立法与司法方式促进实现坳瑶婚丧习惯法与国家制定法融合的首要标准。我国是人民民主专政的社会主义国家，现行宪法是建设有中国特色社会主义的国家根本法，不容违背和动摇。因此，推进实现坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的融合工作，必须严格遵循现行宪法，不能违背宪法所确立的社会主义法治原则与价值理念。例如对于坳瑶婚丧习惯法历史上曾被认可的“找同年”制度，应当予以立法和司法否定，从而对坳瑶婚丧习惯法进行合理的扬弃，积极维护宪法确立的社会主义法治原则及其倡导的社会风尚。

第二，正当性标准。这一标准要求国家立法与司法机关在运用立法与司法融合方式时，要始终以社会主义的法治理念与核心价值观为标准，来衡量有关民族习惯法的正当性。依据这一标准，笔者大致可将目前的坳瑶婚丧习惯法划分为三类：第一类是符合正当性标准的习惯法规定，如坳瑶婚丧习惯法中关于自由恋爱与夫妻婚后平等，以及夫妻和平离婚仪式等有利于维护坳瑶社会和谐稳定的习惯法内容。对于这类符合正当性标准的习惯法规定，民族自治地方的有关立法机关在依法制定自治条例时，应当对其适度确认与合理吸收，以此发挥坳瑶婚丧习惯法对国家制定法的重要补充与支持作用。同时，司法机关也应在相关立法基础上积极合理地援引相关习惯法，以增强司法审判效果，妥善合理地化解坳瑶群众间的有关纠纷，从而实现坳瑶婚丧习惯法与国家制定法在司法方面的融合贯通。第二类是中性的习惯法规定，例如坳瑶婚丧习惯法中关于早婚的规定、关于土葬的规定，对于坳瑶族群的繁衍生息与和谐发展而言利弊参半，且这些习惯法经过千百年来的传承已经深深根植于坳瑶社会之中，则“对于一些目前尚无条件以国家制定法代替的少数民族习惯法从尊重民族文化角度出发暂时予以照顾和认可”，[11]在立法和司法上可作出变通性的适用。例如根据坳瑶地区的特殊情况，可暂时允许符合一定特殊条件的早婚。或暂时允许坳瑶地区实施一定时期的土葬方式，待未来发展时机成熟时再逐步推行国家殡葬法律所倡导的火葬方式。第三类是对不符合正当性标准的习惯法规定，如要求没有过错的离婚提出者“找银”的规定，则不应予以支持，以此保护正当的离婚自由权。

第三，普遍性标准。对全体社会成员具有普遍约束力是法律的重要特征与基本要求。基于此，与国家制定法融合的应当是具有普遍性的坳瑶婚丧习惯法，而普遍性的判断标准应有两个：一是适用于广泛的区域，即该习惯法的适用不能仅限于某一个家族甚至某一个家庭，而应是适用于一个以上的村寨范围。二是具有广泛的受众，即接受该婚丧习惯法的应是跨越家族的、占据某个区域内绝大部分比例的坳瑶群众。如此才能保障国家立法与司法机关所承认、吸收与适用的坳瑶婚丧习惯法，是具有广泛群众基础与普遍效力的习惯法，从而确保相关法律融合工作能够真正服务于广大坳瑶群众，切实维护坳瑶群众的合法权益，有效保障和推动坳瑶社会的和谐稳定与繁荣发展。

六、结语

党的十九大报告明确提出要坚定不移走中国特色社会主义法治道路，建设社会主义法治国家。为实现这一宏伟目标，我们需要积极探索适合于中国社会主义法治建设的特色发展道路。七十年来民族区域自治法治建设取得的伟大成就表明，少数民族习惯法在传承中华民族传统文化，促进民族地区和谐稳定与发展方面具有不可替代的重要价值。因此我们应当努力挖掘中国本土少数民族的法治资源，不断推动国家制定法与少数民族习惯法的相互融合，这是具有鲜明中国特色、适合中国国情的社会主义法治建设之路。

基于这一理念，本文主张既要客观正视坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的差异，又要正确认识到二者融合的必要性与可行性，并积极采取措施推进实现二者优势互补、相互融合的良好法治状态。为此，我们一方面要充分尊重坳瑶婚丧习惯法的重要价值，努力挖掘其内在魅力与功能，对其精华部分予以及时的立法确认和吸收，以此充分发挥它对国家制定法的补充与支持作用。另一方面，我们也要客观正视坳瑶婚丧习惯法的不足，合理摒除或改造其中与社会主义法治观念不相适宜的落后观念与内容，积极推动坳瑶婚丧习惯法在社会主义法治基本原则指引下，向着现代化的法治方向发展，以此推动实现坳瑶婚丧习惯法与国家制定法的有机融合，为坳瑶地区的和谐稳定与繁荣进步提供更加完善的法治保障，并为实现社会主义法治国家的宏伟建设目标注入动力。