案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择

黄忠顺

债务人原则上以其全部财产为全部债务的履行提供一般担保，为全部债务的履行提供一般担保的财产就是所谓的“责任财产”。〔1〕参见王泽鉴：《债法原理》（第2 版），北京大学出版社2013 年版，第76 页。对于普通金钱债权的强制执行，在针对特定财产采取执行措施之前，执行法院需要先行判断该财产是否属于责任财产。基于审执分离原理，执行法院通常只能根据形式物权或权利表象认定债务人的责任财产。〔2〕参见肖建国：《执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究》，载《政法论坛》2010 年第3 期，第97-98 页。由于形式物权（或权利表象，下同）与实质物权（或真实权利，下同）之间可能发生分离，执行法院对在外观上属于债务人所有的财产采取强制执行措施的，在客观上存在侵害案外人实体权益的风险。〔3〕需要说明的是，传统大陆法系将对执行标的主张实体权益的主体称为“第三人”，而我国现行《民事诉讼法》以及最高人民法院执行局起草的《民事强制执行法草案》均将其称为“案外人”。如无特别说明，本文中的“案外人”“第三人”所指相同，均为对执行标的主张足以排除强制执行的实体权益的主体。基于保护案外人实体权益以及保障不特定第三人财产安全的需要，在针对特定财产的执行程序结束之前，对执行标的主张实体权益的案外人提出排除强制执行请求的，各法域均规定执行机关或者执行法院应当予以审查。

但是，关于案外人排除强制执行请求的司法审查模式，理论界与实务界尚未达成基本共识。案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益属于实体争议，而审查实体争议的司法程序存在争讼程序与非讼程序之分，〔4〕参见邵明：《民事纠纷及其解决机制论略》，载《法学家》2002 年第5 期，第25 页。案外人排除强制执行请求的司法审查程序存在执行异议之诉（适用争讼原理）与案外人异议（适用非讼原理）两种选择。根据执行异议之诉与案外人异议的选择适用关系，案外人排除强制执行请求的司法审查程序存在“只能异议模式”“异议前置模式”“任意选择模式”“直接起诉模式”四种立法选择。在《民事诉讼法》的修改和《民事强制执行法》的起草过程中，关于案外人排除强制执行请求的司法审查模式，实务部门存在严重的分歧，前述四种模式均曾被立法机关或最高人民法院执行局采纳过。〔5〕1982 年《民事诉讼法（试行）》以及1991 年《民事诉讼法》仅向案外人提供执行异议救济。在2007 年修改《民事诉讼法》的过程中，关于我国案外人异议制度的设计问题，学界存在直接起诉模式、异议前置模式、任意选择模式等四种不同主张，立法机关最终基于执行效率的价值取向而选择了异议前置模式。参见赵晋山：《赋予案外人提起异议之诉的权利》，载《人民法院报》2007 年12月7 日，第6 版。最高人民法院执行局起草的《强制执行法草稿》（第一、二、五稿）采取异议前置模式，《强制执行法草稿》第四稿采取任意选择模式，《强制执行法草稿》（第六稿）以及2018 年以来起草的《民事强制执行法草案》（截至2019 年9 月已更新至第三版）均采取直接起诉模式。在理论研究方面，学者普遍以违反审执分离原则及程序保障原理为由反对只能异议模式，〔6〕参见王飞鸿、赵晋山：《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法》2008 年第1 期，第9-10 页。部分学者基于执行效率价值取向而主张维持异议前置模式，〔7〕参见百晓锋：《论案外人异议之诉的程序构造》，载《清华法学》2010 年第3 期，第145-146 页。多数学者以执行救济制度二元构造理论为依据倡导改采直接起诉模式，〔8〕参见张卫平：《执行救济制度的体系化》，载《中外法学》2019 年第4 期，第891 页。而任意选择模式尚未引起学界的关注。

受传统大陆法系民事强制执行法学上执行救济制度二元构造理论的影响，我国学者普遍认为完善案外人救济制度的根本之道“乃在于废弃案外人异议制度，同时借鉴大陆法系国家的成功经验确立执行异议之诉制度”。〔9〕刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的〈民事诉讼法〉第204 条》，载《法学评论》2008 年第6 期，第133 页。概言之，当前的主流观点是以域外制度为依据主张采取直接起诉模式。〔10〕最高人民法院执行局起草的《民事强制执行法草案》以及肖建国教授牵头起草的《民事强制执行法总则部分（专家建议稿）》均采取直接起诉模式，分别代表实务界与理论界的最新主流观点。如果没有人及时提出足够充分且正当的反对理由，我国未来的《民事强制执行法》采取直接起诉模式的可能性很大。但是，域外法例并非都采取直接起诉模式。即使假定直接起诉模式是世界通例，也不能因此免除直接起诉模式倡导者的实体性论证责任。

基于此，本文通过考察更多的域外法例，反思案外人只能通过异议之诉请求排除强制执行的传统观点，〔11〕受域外民事强制执行法学理论影响，我国民事诉讼法学者向来认为，“违法执行行为通过异议制度救济”与“不当执行行为通过异议之诉救济”是各国执行救济制度的共通性规定。参见翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005 年版，第109 页。揭示任意选择模式的相对优势及理论基础，剖析该模式下非讼审查程序的基本构造，最后致力于其具体制度构建。

一、案外人排除强制执行请求的审查模式考察及其评析

直接起诉模式的域外制度蓝本主要是《德国民事诉讼法》第771 条〔12〕根据《德国民事诉讼法》第771 条的规定，第三人主张就强制执行的标的物享有足以阻止转让的权利的，可以强制执行行为实施地所在的地区法院提起第三人异议之诉。第三人同时对债权人和债务人提起异议之诉的，应当以其为共同被告。、《日本强制执行法》第38条〔13〕根据《日本强制执行法》第38 条的规定，对强制执行标的物享有所有权或其他妨碍标的物让与或交付之权利的第三人，对债权人可以提起旨在阻却强制执行的第三人异议之诉。在第三人提起异议之诉时，若执行债务人对第三人主张的异议理由有争执，第三人可以将执行债务人作为被告，提起关于执行标的物的权利确认或标的物返还的诉讼。以及我国台湾地区“强制执行法”第15 条〔14〕我国台湾地区“强制执行法”第15 条规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如果债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”。但是，在文义解释上，前述条文仅规定案外人可以提起异议之诉，而没有同时禁止案外人通过异议或抗告谋求救济。在体系解释上，《德国民事诉讼法》《日本强制执行法》以及我国台湾地区“强制执行法”均存在案外人以异议或抗告形式请求排除强制执行的情形。本文考察范围内的其他域外法例尽管都为案外人保留通向争讼程序的路径，但都没有绝对禁止案外人利用异议等更为快捷的方式请求排除强制执行，甚至有些法域明确授权执行机关对案外人排除强制执行请求进行实质审查，只有案外人的权利主张无法在执行程序中得以澄清，才允许案外人或债权人提起执行异议之诉。

（一）程序救济理由实体化模式

在德国、日本以及我国台湾地区，受“第三人只能以异议之诉请求排除强制执行”“第三人提起异议之诉不影响执行程序进行”“涉案财产的执行程序终结导致排除强制执行请求丧失诉的利益”〔15〕根据诉的利益理论，只有涉案财产处于被执行状态，第三人才可以提起异议之诉。在第三人异议之诉案件审理期间，针对涉外财产的执行程序因执行完毕或终结执行而不复存在的，第三人提出的排除强制执行请求丧失诉的利益，执行法院应当向第三人释明将案件变更为损害赔偿之诉或不当得利返还之诉。第三人拒绝变更诉讼请求的，执行法院应当裁定驳回起诉。等基本共识的影响，第三人异议之诉制度很难向第三人提供及时且有效的司法保护。基于保护案外人实体权益与保障不特定第三人财产安全的现实需要，传统大陆法系国家和地区逐渐将损害第三人实体权益的不当执行行为纳入“违法执行行为”的范畴，甚至正式确立实体异议及实体抗告制度。

基于形式化原则，德国通说认为，对于债务人或第三人对执行程序瑕疵提出的异议，执行法院根据《德国民事诉讼法》第766 条的规定进行审查；〔16〕德国将违法执行的救济程序区分为针对执行措施的“执行异议”与针对执行程序中未经言词辩论所作裁判的“即时抗告”两种，前者由执行法院负责审查处理，后者由执行法院的上一级法院负责审查处理。对于债务人或第三人以实体瑕疵为由提出的异议，执行法院应当通过债务人异议之诉（第767 条）、第三人异议之诉（第771 条）以及优先受偿之诉（第805 条）予以救济。〔17〕Vgl. Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, 5. Aufl., 2016, § 766 Rn. 1; Johann Kindl, in: Saenger, Zivilprozessordnung, 8. Aufl., 2019, § 766 Rn. 2; Prütting/Gehrlein/Scheuch, in: ZPO Kommentar, 12. Aufl., 2020, §766 Rn. 7.但是，形式化原则在德国没有得到完全的贯彻，〔18〕参见［德］弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（上册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2019 年版，第120 页。二元制执行救济体系也遭受越来越多的挑战。（1）作为形式化原则的例外，执行法院知晓第三人明显对执行标的享有足以阻止让与的权利的，可以且应当向第三人和当事人披露该信息并释明相关的法律救济方法。〔19〕同上注，第124 页。经过执行法院的释明，为了防止后续被提起异议之诉或不当得利返还之诉，即使涉案财产在外观上属于债务人所有，债权人通常会选择放弃继续执行该财产。（2）执行机关可以轻易识别第三人对特定动产享有更为优先的权利的，即使债务人占有该动产，法院执行员也不得查封该动产。〔20〕参见［德］奥拉夫·穆托斯特：《德国强制执行法》（第2 版），马强伟译，中国法制出版社2019 年版，第119、262 页。（3）债务人占有的动产虽不是“明显属于第三人之物”，但有证据证明其属于第三人所有的，除非债权人坚持继续执行，法院执行员可以放弃对该动产的执行。〔21〕参见《德国法院执行员行为指南》第119 条第（二）项。（4）执行法院根据《德国民事诉讼法》第809 条对第三人占有的物品实施扣押的，第三人既可以根据第766 条的规定提出执行异议，也可以以其对该有体物享有“足以阻止转让的权利”为由，提起第771 条规定的第三人异议之诉。〔22〕参见［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005 年版，第405 页。（5）执行法院从土地登记簿中可以明显知晓第三人对执行标的享有足以对抗强制拍卖或者执行程序进行的权利，或者基于其他原因而明显知晓执行标的存在处分限制或者执行程序存在显著瑕疵的，应当立即终止拍卖程序，或者在债权人举证证明其抗辩的一定期间内暂时中止程序。在后一种情形下，债权人在规定的期间内无法举证证明的，该期间届满后拍卖程序终止。〔23〕参见《德国强制拍卖与强制执行法》第28 条。（6）第三人可以申请执行法院作出终止或中止拍卖程序的决定，而针对特定财产的拍卖程序的终结则意味着该财产被排除在可供执行财产范围之外，申请终止拍卖程序的第三人具有请求排除强制执行的真实意图。〔24〕参见《德国强制拍卖与强制执行法》第32 条。

与德国法较为隐晦地为第三人提供实体异议救济不同，日本法明确将部分实体瑕疵作为第三人提出执行异议或执行抗告的理由。日本法将执行异议及执行抗告界定为程序性违法行为的救济方式，以区别于救济实体性违法行为的请求异议之诉及第三人异议之诉。〔25〕山本和彥=小林昭彥=浜秀樹=白石哲編『新基本法コasメ as（IX） ー FI民事執行法』 （日本評論社，2014 年）27-28 頁参照。但是，在执行机关可调查事项的范围内，第三人也可以以实体瑕疵为由提出执行异议或执行抗告。〔26〕福永有利『民事執行法·民事保全法』（有斐阁，2011 年）31 頁参照。根据《日本强制执行法》的规定，第三人可以提出实体异议或实体抗告的情形主要包括以下四种。（1）执行法院命令第三人将其占有的动产交付于执行官的，该第三人可以提出实体抗告（第127 条第1、3 款）。（2）执行法院根据已支付价款的买受人的申请，命令不动产的占有人向作为申请执行人的买受人交付不动产的，占有人可以以其依法享有足以对抗交付的权利为由提出执行抗告（第83 条第1、4 款）。（3）在强制拍卖程序中，不动产占有人减损不动产价值或加大不动产交付难度的，执行法院可以根据债权人或者买受人（含最高价额买受申请人）的申请解除占有，并作出命令其将该不动产在买受人支付价款前交给执行官保管或者禁止其在此前转移不动产占有并许可其继续使用该不动产的保全处分（或公示保全处分），买受人申请执行法院签发交付命令并获得执行文的，第三人可以基于其享有足以对抗买受人的权利继续占有该不动产，或者以自己不属于“知晓该决定已被执行的不动产占有人”，“该决定执行后，不知该执行且承继被申请人的占有的人”为由提出异议（第83-2 条、第55 条第1 款、第77 条第1 款）。（4）对开始执行不动产担保权的决定，第三人提出抗告或异议的理由可以是担保权不存在或已消灭的实体理由（第182 条）。

与德国法间接承认和日本法直接确认第三人提出实体异议和实体抗告不同，我国台湾地区主要通过解释论的努力实现概括性授权。我国台湾地区学者将“强制执行法”第12 条救济的瑕疵执行行为界定为“违背执行程序之规定”的“违法执行行为”，〔27〕我国台湾地区“强制执行法”第12 条规定，当事人或利害关系人，对于执行法院强制执行之命令，或对于执行法官、书记官、执达员实施强制执行之方法，强制执行时应遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得于强制执行程序终结前，为声请或声明异议，执行法院通过裁定的方式予以处理，不服前述裁定者，可以向上一级法院提起抗告。而将第15 条救济的瑕疵执行行为界定为“缺乏实体法上权利根据”的“不当执行行为”，并认为前者的救济方法是向执行法院声请或声明异议，而后者的救济方法是向执行法院提起第三人异议之诉。〔28〕参见张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2012 年版，第144 页。但是，早在“强制执行法”出台之初，可以按照第12 条规定声明异议的“利害关系人”就包括对执行标的物主张所有权者。〔29〕“本条利害关系人，乃指除执行当事人以外凡对于该执行事件上有利害关系之第三人而言：例如甲乙二人为执行当事人，其执行目的物为土地所有权，第三人丙对该项土地所有权有所主张时，则丙即为利害关系人。”郑競毅：《强制执行法释义》，商务印书馆出版社2014 年版，第59 页。本书原著由上海商务印书馆于1940 年出版。这是因为该第12条规定的第四种事由“其他侵害利益之情事”，是指除执行命令、执行方法、执行程序以外，其他任何侵害当事人或利害关系人利益的事项，故“声请或声明异议，均以执行机关违法或不当之执行处分为对象”，而不局限于违法执行处分。〔30〕参见林升格：《强制执行法理论与实务》，五南图书出版公司1983 年版，第233-234 页。前述观点沿用至今，在我国台湾地区当前的执行实践中，执行机关将第三人之财产误认为债务人之财产予以查封的，该第三人可以以“利害关系人”的身份声明异议。〔31〕参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2012 年版，第177 页。鉴于执行法院查封第三人所有之财产的行为“均属于不当之行为”，〔32〕同前注〔28〕，张登科书，第143 页。第三人也可以根据“强制执行法”第15 条的规定提起异议之诉。〔33〕参见陈荣宗：《强制执行法》（第5 版），三民书局有限公司1995 年版，第150-151 页。〔34〕 参见西澳大利亚2005 年《民事判决执行规则》第48 条。

综上所述，执行救济制度二元构造理论贯彻了执行效率原则、审执分离原理、形式化原则，但未经正当程序保障的第三人对执行标的可能享有的实体权益无法获得及时的救济。为了保障第三人的财产安全与确保强制执行的正当性，德国法通过配套制度间接认可第三人通过异议或抗告请求排除强制执行，日本法直接将部分实体瑕疵作为第三人提出异议或抗告的法定理由，我国台湾地区更是在解释论上确立了任意选择模式。

（二）执行机关形式性处理模式

在债权人不反对案外人排除强制执行请求的情形下，案外人与债权人之间没有形成实质性争议，不区分情况地要求案外人通过异议之诉请求排除强制执行，有违争讼程序的基本原理。基于此，有些域外法例将执行机关的形式性处理作为执行异议之诉的前置性程序。由此，案外人应当向执行机关提出排除强制执行请求，执行机关根据债权人的态度及双方提供担保等情况分别采取不同的形式性处理措施。

根据西澳大利亚2004 年《民事判决执行法》第83、84 条的规定，案外人对执行标的主张实体权益的，应当以书面形式向执行官提出权利主张，执行官向债权人送达权利主张申请书副本，并指定债权人回复意见的期间。债权人认可案外人权利主张的，执行官不再继续执行该财产，债权人应当承担针对该财产已经发生的执行费用。〔34〕债权人反对案外人的权利主张的，执行官可以向有管辖权的法院提起互争权利诉讼，〔35〕“互争权利诉讼”，又被称为“互争之诉”“相互诉讼”“确认竞合权利诉讼”，是指对特定的款项或者财产，有复数主体主张同一权利，该款项或财产的占有人或管理人可以将所有主张该权利的人作为共同被告提起诉讼，请求法院确定在被告之中谁是真正的权利人，从而使占有人或管理人摆脱多重诉讼的烦扰，并避免重复承担责任的危险。参见汤维建主编：《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007 年版，第377 页。但案外人在互争权利诉讼开庭审理之前撤回权利主张申请的，视同案外人没有提出权利主张，执行官应当对查控的财产及其拍卖价金进行处理。〔36〕参见西澳大利亚2005 年《民事判决执行规则》第49 条。在执行官提起互争权利诉讼的语境下，案外人与债权人在名义上是共同被告，但案外人属于实质意义上的原告，除非法院特别作出命令，执行官无须参加互争权利诉讼程序。〔37〕参见西澳大利亚2005 年《民事判决执行规则》第5.1 条第3、4 款。

与西澳大利亚的执行官仅根据债权人的态度采取不同处理措施不同，美国加利福利亚州的执行官进行形式性处理的依据是第三人与债权人提供担保的情况。第三人对执行标的主张所有权等优于查封优先权的实体权益的，〔38〕《加利福利亚州民事程序法典》第720.110 条至第720.170 条就第三人对被执行财产主张所有权及占有权的情形作出了规定，该法第720.210 条至第720.290 条就第三人对被执行财产主张担保物权及优先权（Security Interest or Lien）的情形作出了规定，两者内容大体相同。为简化表述，本文仅以所有权为例进行介绍。可以向执行官提出书面的第三人权利主张，〔39〕参见《加利福利亚州民事程序法典》第720.110 条。并自行决定是否提供解除查封保证金。〔40〕根据《加利福利亚州民事程序法典》第720.610 条的规定，在以下情形下，第三人可以在提供保证金的基础上请求解除对涉案财产采取的执行措施：（a）第三人对已经被查封的不动产主张所有权或占有权的；（b）第三人对已经被扣押的动产主张所有权或占有权的；（c）第三人对已经被扣押的动产主张担保物权及优先权的。第三人提供解除查封保证金的，除非债权人在受送达通知之日起10 日内对该保证提出异议，执行官应当在该期间届满后解除查封措施。第三人没有提供解除查封保证金，债权人没有在受送达通知之日起10 日内依法提供继续执行保证金的，执行官应当解除查封措施；〔41〕参见《加利福利亚州民事程序法典》第720.140 条。债权人在受送达通知之日起10 日内依法提供继续执行保证金的，〔42〕根据《加利福利亚州民事程序法典》第720.160 条的规定，除非债权人自愿选择提供更多的保证金，债权人提供的保证金为查控财产价值的两倍，但最多不超过10000 美金。债权人提供的保证金仅以第三人为被保证人，用于赔偿第三人可能因执行程序遭受的所有损失。除非第三人依法提供解除查封保证金，执行官应当依法继续执行涉案财产。〔43〕参见《加利福利亚州民事程序法典》第720.160 条。在第三人向执行官提交权利主张申请书或者提供保证金之日起15 日内，债权人或者第三人均可以向法院提出庭审申请，以确定第三人权利主张的效力与妥善处置争议财产。〔44〕参见《加利福利亚州民事程序法典》第720.310 条。在收到庭审通知后，执行官应当立即向法院移交第三人的权利主张申请书、债权人反对第三人权利主张的陈述书、债权人或第三人提供的保证金等。〔45〕参见《加利福利亚州民事程序法典》第720.330 条。

综上所述，西澳大利亚的执行官仅按照债权人认可或反对第三人权利主张决定解除查封或向有管辖权的法院提起互争权利诉讼。美国加利福利亚州的执行官则根据第三人与债权人提供保证金的情况决定解除查封或继续执行，在第三人提出权利主张或提供保证金之日起15 日内，因债权人申请庭审而启动的争讼程序属于对物的许可执行之诉（以下简称“许可执行之诉”），因案外人申请庭审而启动的争讼程序属于第三人异议之诉。执行官在争讼程序之前进行的形式性处理，可避免第三人与债权人进入没有实质意义的争讼程序，且提高第三人与债权人在争讼程序中的实质对抗性。

（三）执行机关实质性审查模式

在执行机关形式性处理模式下，第三人主张的实体权益获得及时救济的前提是债权人认可其排除强制执行请求或者案外人提供解除查封保证金。债权人不认可第三人对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益的，第三人仍然需要通过争讼程序请求排除强制执行。由于形式性处理难以满足向第三人及时提供救济的需要，有的国家开始探索执行机关实质性审查模式。

在瑞典，除了形式性审查，执行局还可以对执行标的实体权属进行初步实质审查，根据初步实质审查结论裁量是否查封该财产，并可以在查封之日起两周内依职权或依申请纠正错误的查封行为。对于有明显迹象表明属于第三人所有的财产，即使债务人属于该财产的形式物权人或表象权利人，执行局也不能查封该财产。对于有明显迹象表明属于债务人所有的财产，即使第三人属于该财产的形式物权人或表象权利人，执行局也可以查封该财产。第三人对符合查封条件的财产主张更为优先的权利，执行局经初步实质审查认定该财产可能属于第三人所有的，可以命令第三人在一个月内提起异议之诉，第三人未在该期间内提起诉讼的，不能再请求排除强制执行查封物。执行局经初步实质审查认为不符合查封条件的财产有可能属于债务人所有的，可以在保留第三人权利的基础上进行查封（即“活封”），并命令债权人在一个月内提起许可执行之诉，债权人未在该期间内提起诉讼的，执行局应当解除查封。〔46〕参见《瑞典强制执行法典》第4 章第17-26、34-35 条。

在芬兰，根据《芬兰强制执行法典》的相关规定，执行官可以查封债务人占有的动产以及登记在债务人名下的不动产，但第三人有证据证明或者有其他迹象表明该财产属于第三人所有的，执行官不得查封（第10 章第10、13 条）。执行官依职权或依申请发现错误查封第三人财产的，应当毫不迟延地纠正（第10 章第1 条第1 款）。债权人主张第三人占有的动产属于债务人所有，尽管债务人的所有权尚不明确，但有理由相信该财产为债务人所有的，执行官可以查封该财产并签发提起执行异议之诉的指示（第4 章第12 条）。第三人对查封物主张更为优先的权利的，既可以向执行官提出纠正实体错误的书面异议（第10 章第4 条），也可以直接向法院提起执行异议之诉（第10 章第6、13 条）。对于第三人提出的书面异议，执行官的处理方式有以下三种。（1）认为申请理由成立的，以书面决定纠正实体错误，不服该纠正决定的债权人，可以在三周内向法院申请复议（第10 章第4 条）。（2）认为申请理由不成立的，以书面通知驳回第三人提出的异议，不服该驳回通知的第三人可以向法院提起执行异议之诉（第10 章第4 条）。（3）认为争议事项真伪不明且无法在执行程序中予以澄清的，签发“提起执行异议之诉指示”（第10 章第7 条第1 款），该指示的接收人可以按照指示在四周内提起执行异议之诉（第10 章第12 条第1 款），也可以针对其异议或请求在三周内向法院申请复议（第11 章第5 条第1 款），以代替提起执行异议之诉（第10 章第10 条第1 款），但不能就执行官是否应当签发该指示向法院申请复议（第10 章第10 条第2 款），而且只能在提起执行异议之诉与申请复议之间“二选一”（第10 章第17 条）。

显而易见，相较于1981 年制定的《瑞典强制执行法典》，2007 年制定的《芬兰强制执行法典》具有后发优势，不仅细化了执行机关的初步实质性审查制度，而且旗帜鲜明地贯彻了任意选择模式。

（四）域外法例的共同趋势

在本文的考察范围内，为了向案外人提供及时的救济和防范不当执行行为的发生，域外法例分别采取了“程序救济理由实体化”“执行机关形式性处理”“执行机关实质性审查”三种应对模式。其中，程序救济理由实体化模式与执行机关实质性审查模式均保留了案外人直接提起异议之诉的权利，属于任意选择模式的子模式。执行机关形式性处理模式虽将形式性处理前置于争讼程序，但因执行机关没有实质审查权限，与我国的案外人异议前置模式明显不同。由此可见，直接起诉模式不是域外通例，执行机关对案外人排除强制执行请求进行实质性审查也非我国特有的制度安排。即使是坚持执行救济制度二元构造理论的法域，也已经在事实上或例外或普遍、或间接或直接地授权案外人通过异议或抗告的方式谋求实体性救济。

尽管案外人排除强制执行请求的审查程序在比较法上存在不同模式，但均呈现出“向案外人及时提供有效救济”的共同发展趋势。程序救济理由实体化模式的实质是直接起诉模式向任意选择模式的靠拢，以满足案外人通过程序救济方法迅速获得实体救济的现实需要。执行机关形式性处理模式本身没有授权执行机关对案外人排除强制执行的请求进行审查，但执行机关的形式性处理降低了案外人通过争讼程序主张权利的必要性。〔47〕作为配套性措施，西澳大利亚授权执行官根据案外人提供的证据状况裁量是否暂缓处分性执行措施，实质上授权执行官进行初步实质性审查。美国加利福利亚州更是直接规定，只要案外人及时提出排除强制执行请求，就自动产生暂缓处分性执行措施的程序法效果，以此满足向案外人及时提供临时性救济的需要。分别参见西澳大利亚2005 年《民事判决执行规则》第52 条第1 款、《加利福利亚州民事程序法典》第720.150 条。执行机关实质性审查模式虽保留了案外人直接利用争讼审查程序的权利，但案外人可以选择先行启动非讼审查程序，以实现及时救济案外人权益与合理分配后续风险的目的。

二、审查案外人排除强制执行请求模式的应然选择

执行救济制度二元构造理论对应直接起诉模式，但因该模式难以满足“向案外人及时提供有效救济”的现实需要，“程序救济理由实体化”现象应运而生。程序救济理由实体化的结果是程序救济与实体救济的混同，执行救济制度二元构造理论的自洽性实际上已经遭受严重的破坏。在此种语境下，以执行救济制度二元构造理论为依据呼吁废除案外人异议制度的妥当性不无疑问。如果我国未来出台的《民事强制执行法》确立直接起诉模式，执行行为异议制度的适用范围必然在立法论或解释论上扩大，通过混淆程序性违法事由与实体性违法事由的方式，满足案外人通过非讼审查程序谋求及时救济的现实需要。如果立法机关预先封锁案外人利用执行行为异议制度的渠道，则执行法院很可能最后不得不加大其依职权审查力度，并将案外人提出排除强制执行请求作为其发现并主动纠正不当执行行为的线索来源。但是，无论是扩大执行行为异议制度的适用范围，还是加大执行法院依职权审查的力度，都不能完全发挥案外人异议制度的功能。相对于直接起诉模式搭配扩大执行行为异议制度适用范围及加大执行法院依职权审查力度的方案而言，任意选择模式明显属于更优选项。

（一）执行行为异议制度不能完全发挥案外人异议制度的功能

强制执行系执行机关根据债权人的申请而借助国家强制力迫使债务人履行执行依据所确定的给付义务，以实现债权人私权的公力救济程序。〔48〕参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002 年版，第3 页。除非法律另有规定，只有执行依据载明负有给付义务的主体，才负有忍受强制执行之义务。因而，强制执行程序具有封闭性，案外人对强制执行不享有纯粹的程序利益。只有违法执行行为对第三人的实体权益构成侵害，第三人才存在以“利害关系人”身份请求撤销违法执行行为的必要性。〔49〕谭秋桂教授持类似观点：“程序性执行救济矫正的直接对象是民事执行的程序性事项，直接维护的是民事执行当事人或者第三人的程序利益，并通过维护民事执行当事人或者第三人的程序利益维护其实体利益。”谭秋桂：《民事执行法学》（第2 版），北京大学出版社2010 年版，第261 页。诚然，与案外人异议制度只能救济第三人对执行标的享有的足以排除强制执行的实体权益不同，第三人以“利害关系人”身份提出执行行为异议谋求间接保护的实体权益，既可以是其对执行标的享有的足以排除强制执行的实体权益，也可以是其对执行标的享有的优先受偿权等不足以排除强制执行的实体权益，还可以是与执行标的本身没有直接关联的其他实体权益。

在违法执行行为侵害第三人对执行标的享有的足以排除强制执行的实体权益的情形下，无论是以“利害关系人”身份提出执行行为异议，还是以“案外人”身份提出案外人异议，只要其异议获得执行法院的支持，第三人对执行标的享有的足以排除强制执行的实体权益均可以获得救济。但是，如果第三人仅以执行行为违反执行程序或执行方法为由提出执行行为异议，即使支持其异议请求的异议或复议裁定已经发生法律效力，执行法院也可以在纠正错误程序或方法的基础上对涉案财产继续或重新采取强制执行措施。因而，执行行为异议及复议制度不能产生终局的排除强制执行效果。与此不同，案外人异议的实质是第三人请求执行法院通过非讼程序审查其排除强制执行请求，只要支持其异议请求的裁判发生法律效力，执行法院就不能再针对该财产采取强制执行措施。

显而易见，执行行为异议与案外人异议的法律效果存在明显的区别，即使瑕疵执行行为同时构成违法执行行为与不当执行行为，〔50〕基于审执分离原理及形式化原则，只有执行机关错误执行在外观上属于案外人所有的财产，该瑕疵执行行为才同时构成违法执行行为与不当执行行为，执行行为异议与案外人异议也才构成执行救济方法竞合。参见陈娴灵：《我国民事执行异议之诉研究》，湖北人民出版社2009 年版，第36 页。也不意味着案外人异议的制度功能可以被执行行为异议所吸收。〔51〕也正因为如此，案外人基于实体权利，既对执行标的提出排除执行异议，又作为利害关系人提出执行行为异议的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10 号，以下简称《执行异议和复议规定》）第8 条第1款规定应当按照案外人异议案件进行审查。也正因为如此，《执行异议和复议规定》的执笔起草人明确指出：“执行行为异议与案外人异议在制度功能设计上截然不同，不可能把本应由案外人实体异议解决的问题放到执行行为异议中去解决，反之亦然。”〔52〕范向阳主编：《执行异议之诉的规则与裁判》，人民法院出版社2019 年版，第20 页。

然而，在最高人民法院执行局起草与论证《民事强制执行法草案》的过程中，多数学者主张废除案外人异议制度，案外人只能通过异议之诉请求排除强制执行，但执行法院违反形式化原则执行在外观上属于案外人所有的财产的，案外人可以利用执行行为异议制度谋求迅速救济。〔53〕中国法学会民事诉讼法学研究会于2019 年4 月27 日主办的第十一届紫荆民事诉讼青年沙龙以及中国法学会民事诉讼法学研究会执行理论研究专业委员会（筹）于2019 年11 月23 日主办的第二届民事执行论坛均专题研讨案外人异议制度的存废问题，绝大多数参会者持上述观点。根据前述方案，只有执行标的在外观上属于案外人所有，案外人才可以通过执行行为异议制度谋求救济，执行标的在外观上属于债务人所有的，案外人则只能直接提起异议之诉。即使是少数可以借助执行行为异议制度谋求排除强制执行效果的案外人，也无法通过执行行为异议制度获得稳定的排除强制执行效果。为了弥补前述方案的缺陷，立法机关可以明确将“对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益”作为利害关系人提起执行行为异议的特殊事由（即程序救济理由实体化），〔54〕实际上，最高人民法院明确反对扩大执行行为异议制度的适用范围。最高人民法院2017 年发布的《人民法院办理执行案件规范》第918 条规定，人民法院在审查过程中发现第三人对执行行为提出异议，但其主张的实质内容是对执行标的主张实体权利以对抗执行的，应当告知第三人变更其异议请求的内容和理由，第三人拒不变更的，依照《民事诉讼法》第227 条的规定处理。但这实际上与保留案外人异议制度但废除前置主义的任意选择模式没有实质区别。

（二）从“依申请救济实体瑕疵”到“依职权纠正实体错误”

防范及纠正显而易见的瑕疵执行行为是执行法院的法定职责。无论是程序瑕疵，还是实体瑕疵，只要是显而易见的瑕疵，执行法院都应当予以及时纠正。在针对特定财产采取强制执行措施之前，执行法院应当对该财产的实体权属进行形式审查。随着执行程序的进行与证据资料的增多，执行法院对相同财产可能先后得出不同的形式审查结论。在针对特定财产的强制执行程序终结之前，发现执行标的显而易见不属于被执行人所有或者案外人明显对其享有足以排除强制执行的其他实体权益的，不管是否有案外人提出排除强制执行请求，执行机关或执行法院都应当及时解除相应的执行措施。〔55〕参见《德国强制拍卖与强制执行法》第28 条、《日本强制执行法》第53 条、西澳大利亚2004 年《民事判决执行法》第105 条、《瑞典强制执行法典》第4 章第34 条、《芬兰强制执行法典》第10 章第2 条以及我国台湾地区“强制执行法”第17 条。

在比较法上，越是贯彻形式化原则与执行救济制度二元构造理论，执行机关就越有必要加大依职权纠正实体错误的力度。作为形式化原则与执行救济制度二元构造理论的发源地，德国对程序救济理由实体化模式仍持保守态度。为了弥补直接起诉模式的弊端，德国加大了执行机关依职权审查实体法律关系的力度，并要求执行机关全面履行释明义务。案外人对执行标的明显享有足以排除强制执行的实体权利的，德国执行机关应当依职权排除强制执行，而不受形式化原则及执行救济制度二元构造理论的限制。即使案外人对执行标的享有足以排除强制执行的实体权利并非显而易见，德国也允许案外人在提供证据的基础上请求执行机关放弃扣押有体物或终结不动产拍卖程序，以实现与案外人异议制度相似的排除强制执行效果。

但是，相对于案外人异议制度而言，执行机关依职权纠正实体错误的方案剥夺了案外人的程序主体性地位，并降低了对案外人及债权人的正当程序保障水平。首先，在依职权纠正实体错误的情形下，案外人不能启动审查程序，其身份从原来的异议者嬗变为线索提供者，案外人的实体权益能否及时获得有效的救济完全依赖于执行机关的职权行为。其次，执行机关自行发现实体错误或根据案外人提供的线索查明实体错误的，尽管执行机关原则上应当听取可能因此遭受损害的主体的意见，但该听证程序在正当程序保障方面显然不如案外人异议审查程序。最后，在执行法院依职权解除对特定财产采取的执行措施的情形下，债权人不能直接提起许可执行之诉，而只能通过执行行为异议及复议制度谋求救济。

显而易见，执行机关依职权纠正实体错误的方案不能完全发挥案外人异议的制度功能。如果我国立法机关废除案外人异议制度，在表面上是迫使案外人与债权人直接通过争讼程序解决案外人是否享有足以排除强制执行的实体权益问题。因案外人异议之诉审理程序过于漫长且不具有中止强制执行程序的固有效力，执行法院在客观上具有根据案外人提供的新资料对被执行财产的实体权属再次进行审查的必要性。但是，在正当程序保障方面，执行法院依职权审查程序落后于案外人异议审查程序，执行行为异议与复议程序落后于案外人异议之诉。

（三）案外人排除强制执行请求的形式审查与初步实质审查

对案外人排除强制执行请求进行司法审查的重点是，案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益。基于贯彻审执分离原理的需要，在认定责任财产以及排除执行标的时，执行机关都应当采取形式性判断标准，而案外人或债权人提起的执行异议之诉案件则适用实质性判断标准。但是，本文考察范围内的国家和地区均直接或间接允许执行机关根据初步实质审查结论对执行程序作不同处理，以便在案外人与债权人之间合理分配风险。即使在实施二元制执行救济体系的德国、日本以及我国台湾地区，执行法院实质上也有权根据初步实质审查结论对执行程序进行特殊处理。〔56〕根据《德国民事诉讼法》第769 条的规定，在对案外人提出的排除强制执行请求作出判决之前，受诉法院可以依申请命令“提供担保或不提供担保停止强制执行，或必须提供担保而继续实施强制执行”，也可以命令“提供担保而取消已实施的执行措施”。根据《日本强制执行法》第10 条第6 款以及第11 条第2 款的规定，在执行抗告或执行异议裁判生效之前，抗告裁判所或执行裁判所经过裁量，既可以决定无须案外人提供担保即停止全部或部分执行程序，也可以决定在案外人提供担保的基础上停止全部或部分执行程序，还可以决定在债权人提供担保的基础上继续执行。根据我国台湾地区“强制执行法”第13 条的规定，在对异议或抗告作出的撤销或变更裁定确定前，执行法院可以“因必要情形或依声请定相当并确实之担保，得以裁定停止该撤销或更正裁定之执行”，同时根据第18 条第2 款的规定，“有回复原状之声请，或提起再审或异议之诉，或对于和解为继续审判之请求，或提起宣告调解无效之诉、撤销调解之诉，或对于许可强制执行之裁定提起异议时，法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保，得为停止强制执行之裁定”。

由此可见，即使执行机关只能根据形式性判断标准认定责任财产范围，域外相关法例也没有禁止其依职权或依申请根据初步实质审查结论对强制执行程序作出相应的处理。诚然，由于未经争讼程序审理，执行机关对案外人排除强制执行请求作出的初步实质审查结论，可能与执行标的实际权属情况以及审判机关最终认定的结果相去甚远。因而，除非执行机关对初步实质审查结论达到显而易见的高度确信程度，初步实质审查结论不可以直接作为执行机关处理案外人排除强制执行请求的依据，但可以而且应当作为执行机关在案外人与债权人之间合理分配风险的依据。

在审判机关通过争讼程序对案外人排除强制执行请求作出确定裁判之前，理论上执行机关对执行程序可以作出以下三种不同处理。（1）继续推进对争议财产的强制执行程序，一般表现为对执行标的采取处分性执行措施，以下简称“继续执行模式”。（2）解除对争议财产采取的强制执行措施，一般表现为解除对执行标的已经采取的控制性执行措施，以下简称“解除查封模式”。（3）维持争议财产的现有执行状态，一般表现为保留控制性执行措施，但暂缓处分性执行措施，以下简称“暂缓处分模式”。

我国现行《民事诉讼法》及其相关司法解释采取暂缓处分模式，在案外人排除强制执行请求获得生效裁判前，原则上禁止执行法院采取处分性执行措施，〔57〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13 号，以下简称《执行解释》）第16 条第1 款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号，以下简称《民诉法解释》）第465 条第2 款、第315 条第1 款前句。但允许执行法院在案外人或债权人提供担保的情形下作特殊处理。（1）在案外人异议审查期间，案外人提供充分、有效的担保，请求解除对异议标的采取的查封、扣押、冻结措施的，人民法院可以准许；债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。〔58〕参见《执行解释》第16 条第2 款。（2）在案外人异议之诉审理期间，债权人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。〔59〕参见《民诉法解释》第315 条第1 款后句。由此可见，在我国现行司法解释的框架下，案外人通过提供担保的方式请求解除控制性执行措施的，仅限于案外人异议审查环节，并由执行法院在初步实质审查的基础上作出是否准许的决定。与此不同，在案外人异议审查及案外人异议之诉审理环节，债权人都可以在提供担保的基础上请求执行法院采取处分性执行措施，执行法院在案外人异议审查环节不享有自由裁量权，但在案外人异议之诉审理环节则可以在初步实质审查的基础上裁量是否准许债权人的申请。

显而易见，前述规则妨碍了执行法院根据初步实质审查结论在案外人与债权人之间进行合理的风险分配，未能及时遏制侵害案外人合法权益的不当执行行为。实际上，在案外人向执行法院提出排除强制执行请求时，完全可以要求其一并提供形式审查及实质审查所需要的证据材料。执行法院原则上应当根据形式审查结论决定继续执行或中止执行，并结合初步实质审查结论决定案外人或债权人谋求后续救济的方法，以及裁量是否准许案外人或债权人在提供担保的基础上请求对执行程序作出特殊处理。诚然，案外人或债权人提供担保只是对执行法院的初步实质审查发挥补强功能，在形式审查结论与初步实质审查结论一致的情形下，执行法院解除控制性执行措施或继续采取处分性执行措施的，可以不要求案外人或债权人提供担保。

（四）案外人排除强制执行请求司法审查模式的立法选择

关于案外人排除强制执行请求的司法审查模式，我国《民事诉讼法》历经了从“只能异议模式”向“异议前置模式”的演变，当前多数观点主张在未来的《民事强制执行法》中改采“直接起诉模式”。但是，我国学者长期以来误认为直接起诉模式是毋庸进行正当性论证的域外通例，既没有关注德国、日本以及我国台湾地区的程序救济理由实体化现象，也没有对其他法域的案外人排除强制执行请求审查模式进行比较研究，更没有对直接起诉模式压制案外人权益的正当性基础进行实质性论证。

前文的域外考察结论表明，直接起诉模式不是通例。即使是采取直接起诉模式的德国、日本以及我国台湾地区，也越来越多地允许案外人选择通过异议或抗告等程序救济方法请求排除强制执行，具有向任意选择模式靠拢的明显迹象。为了解决“程序异议”“程序抗告”难以产生排除强制执行的稳定效力问题，日本还正式确立了“实体异议”“实体抗告”制度，例外地将部分实体瑕疵作为案外人提出异议或抗告的法定事由。除非债权人通过争讼程序予以推翻，执行法院对实体异议或实体抗告作出支持案外人请求的裁判，足以达到案外人排除强制执行的目的。在德国、日本以及我国台湾地区直接起诉模式的基础性地位已经有所动摇的情形下，再以我国民事诉讼法遵循大陆法系知识谱系为由主张改采直接起诉模式的观点显然缺乏说服力。

尽管案外人排除强制执行请求的司法审查程序在比较法上存在不同模式，但本文考察范围内的国家和地区都致力于“向案外人及时提供有效救济”。除非对形式物权或权利表象的形成或者责任财产的减少具有可归责性，不受执行力主观范围所及的案外人不属于“债权人中心主义”执行程序观的适用对象。因而，民事强制执行法缺乏限制案外人权益的正当性基础，立法机关原则上应当平等对待案外人与债权人。在金钱债权执行中，执行机关可以根据债权人的指认查封可能属于案外人所有的财产。根据武器平等原则，案外人也应当有权请求执行机关即时排除强制执行。无论是默许程序救济理由实体化现象的发生，还是授权执行机关对排除强制执行请求作形式性处理或初步实质性判断的制度安排，都是为了提高案外人实体权益的司法救济效率。

为了满足“向案外人及时提供有效救济”的实际需要，直接起诉模式必然导致执行行为异议制度适用范围的扩大以及执行法院主动纠正实体错误职权的强化。但是，无论是嫁接执行行为异议方案，还是强化执行机关主动纠正实体错误职权的方案，都无法实现案外人异议制度的功能。相对于执行行为异议制度而言，案外人异议制度更有利于向案外人与债权人提供最低限度的正当程序保障，也更有利于明确及强化排除强制执行的法律效果。相对于执行机关依职权纠正实体错误而言，案外人异议制度更有利于彰显案外人与债权人的程序主体性，并通过指示案外人提起异议之诉或者债权人提起许可执行之诉的方式，实现形式审查与初步实质审查的有机衔接，以尽快确定案外人排除强制执行请求的最终司法审查结论。

显而易见，相对于直接起诉模式而言，任意选择模式明显属于更优选项。未来的《民事强制执行法》宜保留案外人异议制度，但应取消案外人异议前置主义，即授权案外人在争讼审查与非讼审查之间进行选择。实际上，在立法机关增设案外人异议之诉制度及确立案外人异议前置主义之初，张卫平教授就致力于通过解释论的努力废止案外人异议前置主义，〔60〕参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009 年第1 期，第12-13 页。但也有学者认为，在2007 年修改《民事诉讼法》时，立法机关增设第204 条的目的在于提高执行效率，以前置的案外人异议过滤掉一些明显没有根据的异议请求。根据该条的条文逻辑，应当将案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序。参见蒋晓燕、杨恩乾：《案外人异议之诉的程序适用——解读民诉法第204条中的“与原判决、裁定无关”》，载《法治研究》2011 年第10 期，第96 页。该解释方案的实际效果与本文倡导的“任意选择模式”大致相同。

三、任意选择模式下的非讼审查程序基本构造

在任意选择模式下，案外人可以选择执行法院审查其排除强制执行请求的司法程序。案外人请求执行法院通过争讼程序审查其排除强制执行请求的，执行法院应当按照案外人异议之诉进行审理。案外人请求执行法院通过非讼程序审查其排除强制执行请求的，执行法院应当按照案外人异议案件进行审查。但是，争讼审查与非讼审查的关系并非总是如此简单。案外人先后或同时启动非讼审查与争讼审查两个救济程序的，执行法院应当按照何种程序进行审查？在排除强制执行请求被裁定驳回后，不服该裁定的案外人只能提起异议之诉，还是可以在申请复议与提起异议之诉之间进行选择？在排除强制执行请求被裁定支持后，谋求进一步救济的债权人只能提起许可执行之诉，还是可以在提起许可执行之诉与申请复议之间进行选择？在案外人异议审查程序中，执行法院应当如何进行形式审查与初步实质审查？在任意选择模式下构建非讼审查制度，立法机关必须解决这些涉及非讼审查与争讼审查关系、形式审查与初步实质审查关系的重大疑难问题。

（一）非讼审查程序向争讼审查程序的转化

非讼审查与争讼审查具有各自的特点，前者比后者更加追求审查效率，后者比前者更加注重程序正义。〔61〕首先，执行法院通过非讼程序审查案外人排除强制执行请求的周期较短。根据《民事诉讼法》第227 条、《执行异议和复议规定》第2 条第1 款以及《人民法院办理执行案件规范》第928 条的规定，执行法院应当在3 日内决定是否立案，并在自收到书面异议之日起15 日内完成对案外人排除强制执行请求的司法审查工作。其次，执行法院对案外人异议案件原则上仅进行书面审查。根据《执行异议和复议规定》第1 条的规定，案外人以执行异议的形式请求排除强制执行的，除了提交含有“请求、事实、理由等内容”的书面申请以外，还应当提供身份证明材料、相关证据材料以及送达地址和联系方式等信息。根据《执行异议和复议规定》第20 条的规定，执行法院根据案外人提供的相关证据材料进行书面审查，但案情复杂、争议较大的，应当进行听证。最后，执行法院对案外人异议案件进行的司法审查原则上仅限于形式审查。“由于只有15 日的审查期间，且有异议之诉最终裁判，案外人异议审查原则上根据执行标的的权利外观表彰来判断权属，只有无法根据外观权利表彰判断或者法律和司法解释有特殊规定时，才进行实质审查。”参见刘贵祥、范向阳：《〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2015 年第11 期，第24 页。根据其掌握证据材料的情况，案外人可以选择对其更有利的救济方法。如果案外人提供的相关证据材料在外观上足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益，案外人可以选择启动非讼审查程序，以达到尽快救济实体权益的效果。如果通过形式性外观审查难以得出对执行标的应当排除强制执行的结论，案外人直接提起异议之诉在程序费用及时间成本上更加符合效率原则。

但是，案外人并非总是能够选择对其更为有利的救济方法，而且案外人对何种救济方法对其更有利的判断具有动态性，案外人不知道如何选择或者选择后反悔的，很可能会同时或先后启动非讼审查程序与争讼审查程序。案外人同时启动非讼程序与争讼程序的，执行法院应当释明其选择其中一种救济方法，案外人经释明仍不选择的，基于诉权保障理念，执行法院应当按照争讼程序进行审查。案外人启动争讼审查程序后又试图启动非讼审查程序的，为了保障债权人的抗辩利益，未经债权人同意，执行法院应当继续按照争讼程序进行审查。案外人启动非讼审查程序后又试图启动争讼审查程序的，基于诉权保障理念，执行法院应当转入争讼审查程序。

在任意选择模式下，有权选择救济方法的主体是案外人，而不是债权人。案外人启动争讼审查程序的，债权人不能要求转入非讼审查程序。但是，案外人启动非讼审查程序的，债权人是否可以提起许可执行之诉，则需要结合案外人提出排除强制执行请求是否具有暂停执行的程序法效果进行类型化分析。如果案外人提出排除强制执行请求具有暂停执行的程序法效果，为了防止案外人恶意拖延执行，应当例外认可债权人具有提起许可执行之诉的利益，进而将非讼审查程序转入争讼审查程序。但是，如果案外人排除强制执行请求不具有暂停执行的程序法效果，则债权人缺乏提起许可执行之诉的必要性。如前所述，关于在案外人排除强制执行请求审查期间是否应当暂停执行问题，我国现行司法解释采取暂缓处分模式。因暂缓处分模式给案外人拖延执行提供了制度空间，最高人民法院执行局起草的《民事强制执行法草案》改采继续执行模式。实际上，由于非讼审查周期很短，禁止执行法院在案外人异议审查期间采取处分性执行措施通常不会造成执行迟延。因而，只要在案外人异议之诉审理期间坚持继续执行模式，就足以防范案外人单独或联合债务人拖延执行。此外，在任意选择模式下，案外人可以通过案外人异议制度谋求排除执行或暂缓处分的程序法效果，但却未能或放弃通过案外人异议制度阻止强制执行的，基于民事诉讼当事人自我责任原理，〔62〕参见李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，载《法学研究》2010 年第3 期。案外人应当承担涉案财产被继续执行的责任。基于此，在任意选择模式下，案外人有权选择排除强制执行请求的司法审查程序，债权人缺乏反对案外人选择结果的正当性基础。

综上所述，案外人没有选择救济方法或对其选择反悔的，执行法院应当坚持争讼审查程序优先原则。债权人对案外人的选择结果原则上不具有反对的权利，但如果案外人提出排除强制执行请求的行为具有暂缓处分的程序法效力，则应当例外允许债权人在非讼审查程序中提起许可执行之诉。在任意选择模式下，尽管案外人异议具有暂缓处分的程序法效果，但在案外人异议之诉审理期间，不停止执行依据的执行。因案外人异议审查周期很短，债权人缺乏在案外人异议审查期间提起许可执行之诉的必要性。

（二）非讼审查程序与争讼审查程序的衔接

在案外人排除强制执行请求司法审查的四种模式中，只能异议模式与直接起诉模式分别从根本上排斥争讼审查与非讼审查，异议前置模式已经在字面上表明不服案外人异议裁定的后续救济是争讼程序，〔63〕根据《民事诉讼法》第227 条的规定，案外人、当事人对案外人异议裁定不服且与原判决、裁定无关的，其后续救济途径为向执行法院提起异议之诉或许可执行之诉。只有任意选择模式才有必要讨论案外人异议裁定的后续救济问题。因我国学者长期忽视任意选择模式，非讼审查结论的后续救济问题尚未引起学界的重视，有必要考察相关域外法例。

如前所述，执行机关对案外人排除强制执行请求的处理存在“程序救济理由实体化”“执行机关形式性处理”“执行机关实质性审查”三种模式。其中，执行机关形式性处理模式没有授权执行机关对案外人排除强制执行请求进行实质性处理，案外人或债权人对执行机关的形式性处理不能申请复议，而只能通过后续提起的争讼程序谋求进一步救济。与此不同，程序救济理由实体化模式与执行机关实质性审查模式均赋予执行机关驳回或支持案外人排除强制执行请求的权限，对此有必要讨论案外人或债权人不服非讼审查结论的后续救济问题。

在程序救济理由实体化模式下，案外人排除强制执行请求的非讼审查程序仍然应当遵循程序救济原理。案外人以执行异议形式提出排除强制执行请求的，不服异议裁判的案外人或债权人可以向上一级法院提出执行抗告（相对于执行复议），案外人以执行抗告形式提出排除强制执行请求的，抗告裁判具有终局效力。但是，程序救济理由实体化模式没有剥夺案外人提起异议之诉的固有权利。因而，不服异议裁判的案外人实际上还可以在执行抗告与异议之诉之间进行选择，但不服抗告裁判的案外人则只能通过异议之诉谋求进一步救济。

程序救济理由实体化模式的实质是允许案外人同时或先后启动请求程序性救济与实体性救济，但对案外人或债权人不服程序性救济的后续救济问题，尚未作出有别于程序性救济制度的特殊安排。

与此不同，在执行机关实质性审查模式下，案外人排除强制执行请求的非讼审查程序具有独立性，不再简单套用程序性救济原理。如前所述，对于执行官作出的非讼审查结论，《芬兰强制执行法典》确立了以下三项后续救济规则。（1）执行官支持案外人异议的，债权人只能通过复议方式进行救济。（2）执行官驳回案外人异议的，案外人只能提起案外人异议之诉进行救济。（3）执行官因争议事项真伪不明而指示债权人或案外人提起许可执行之诉或案外人异议之诉的，接收该指示的债权人或案外人可以在申请复议与提起诉讼之间进行选择。

前两项规则适用于案外人排除强制执行请求显而易见足以成立或显而易见不足以成立的情形，其依据在于执行官享有自我纠正实体错误的权力。在第一种情形下，既然案外人异议显而易见足以成立，案外人具有及时从执行程序中解放出来的正当利益诉求，而债权人只能通过复议方式谋求进一步救济的制度安排，有利于“向案外人及时提供有效救济”目标的实现。在第二种情形下，既然案外人异议显而易见不足以成立，案外人缺乏通过复议程序迅速获得排除强制执行效果的正当性与可能性，为了避免案外人滥用异议权拖延执行，不服驳回通知的案外人不能申请复议，而只能提起案外人异议之诉。第三项规则适用于案外人异议不能在执行程序中得到解决的情形，经过形式审查与初步实质审查，执行官认定案外人异议成立比不成立的可能性大的，应当指示债权人提起许可执行之诉； 反之，则应当指示案外人提起异议之诉。由于案外人异议并非显而易见足以成立或显而易见不足以成立，立法机关允许被指示提起诉讼的案外人或债权人在申请复议与提起诉讼之间进行选择。

尽管芬兰的制度设计具有合理性，但这不意味着我国可以照搬其规定。与芬兰的案外人异议案件由执行官负责审查、复议以及执行异议之诉案件由地区法院办理不同，我国目前的案外人异议案件通常是由执行裁判庭负责审查，而且执行裁判庭还同时审理执行异议之诉案件。〔64〕《人民法院执行工作纲要（2019—2023）》（法发〔2019〕16 号）第13 条规定：“将执行权区分为执行实施权和执行裁判权，案件量大及具备一定条件的人民法院在执行局内或单独设立执行裁判庭，由执行裁判庭负责办理执行异议、复议以及执行异议之诉案件。不具备条件的法院的执行实施工作与执行异议、复议等裁判事项由执行机构不同法官团队负责，执行异议之诉案件由相关审判庭负责办理。”因而，在芬兰，异议请求由执行官审查、复议请求由地区法院审查，但在我国，异议请求由执行法院的法官审查，复议请求由上一级法院的法官审查。在“异议+复议”的复合救济模式下，在芬兰实际上仅对案外人排除强制执行请求进行一次司法审查，但在我国则对案外人排除强制执行请求进行两次司法审查。由于案外人异议审查程序遵循非讼原理，而且仅进行形式审查和初步实质审查，向案外人与债权人重复提供非讼审查程序没有实际意义。

基于前述分析，本文主张废除案外人异议前置主义，但保留非讼审查与争讼审查的现有衔接机制。执行法院裁定驳回案外人异议的，案外人可以在法定期间内提起案外人异议之诉，但不得对驳回异议请求的裁定申请复议。执行法院裁定支持案外人异议的，债权人可以在法定期间内提起许可执行之诉，但不得对支持异议请求的裁定申请复议。

（三）执行法院在案外人异议审查中的角色

在比较法上，执行机关在对案外人排除强制执行请求的处理上扮演形式性处理、形式性审查、实质性审查三种角色。其中，执行机关在案外人异议审查程序中的形式性处理角色是域外通例，但执行机关是否扮演形式审查与实质审查角色则存在不同模式。在任意选择模式下构建案外人异议审查制度时，立法机关需要先行解决执行法院是否以及如何扮演前述三种角色的疑难问题。

1. 形式性处理应止步于默示推定合意。无论是债权人通过明示或默示的方式认诺案外人排除强制执行请求，还是案外人通过明示或默示的方式放弃排除强制执行请求，执行机关都可以根据当事人自我责任理论直接排除执行或继续执行争议财产。这避免了案外人与债权人进行不必要的争讼程序，提高了案外人实体权益救济的效率。美国加利福利亚州执行员仅根据案外人与债权人提供保证金的情况决定解除查封或继续执行的形式性处理方案，明显存在“优待富人、歧视穷人”问题，应当将其排除在执行机关形式性处理角色的作用范围之外。

2. 形式性审查应当坚持外观主义。强制执行法属于非讼事件法的特别法，除法律明确规定适用争讼原理的事项以外，应当适用非讼程序原理。〔65〕同前注〔48〕，杨与龄书，第14 页。执行法院本不应当审查民事法律关系，但在实践中又不得不对特定财产是否属于责任财产进行判断。为贯彻审执分离原理，执行法院在强制执行程序中仅从程序、形式、表面判断特定财产是否属于责任财产。〔66〕参见吴光陆：《强制执行法》（修订二版二刷），三民书局2013 年版，第172 页。但是，这并不意味着执行法院在形式审查中只能根据形式物权或权利表象对涉案财产实体权属进行形式性判断。在案外人提供的相关证据材料足以在外观上推翻权利推定结论的情形下，执行法院也可以未经实质审查而对执行标的实体权属作出其他认定。〔67〕比如，执行法院对登记在被执行人名下的房屋进行查封后，案外人以其系借名购房人为由提出案外人异议，主张早在本案执行名义生效之前，其他法院已经作出确认涉案房屋归案外人所有的确定判决，并将该判决书作为证据材料提交给执行法院的，执行法院根据确权判决推翻涉案房屋属于责任财产的结论，这仍然属于形式审查的范围。为此，最高人民法院通过司法解释增设了一些不适用权利推定规则或者例外允许执行法院根据法定公示方法以外的其他公示方法判断执行标的实体权属的特殊规则。〔68〕同前注〔2〕，肖建国文，第101 页。

3. 实质审查应当遵循谦抑原则。案外人异议审查程序属于争讼程序非讼化，贯彻职权主义、职权探知主义、职权进行主义、不公开主义、非对审主义、非直接审理、非言词原则等非讼原理。〔69〕参见张卫平：《民事诉讼法》（第4 版），法律出版社2016 年版，第441 页。形式审查坚持外观主义，其结论通常具有确定性。与此不同，实质审查通常需要进行逻辑推理，其结论通常不具有排他性。在案外人异议审查程序中，执行法院又不能按照争讼程序进行严格的审查，故只能进行初步实质审查。初步实质审查的“初步”表现为执行法院按照非讼原理进行调查，原则上采取书面审查及非对审制，没有向案外人及债权人提供足够充分的正当程序保障。除非初步实质审查结论显而易见地足以成立或显而易见地不足以成立，初步实质审查结论只能被作为分配后续救济风险的依据，而不能作为直接处理案外人排除强制执行请求的依据。

综上所述，在案外人异议审查程序中，执行法院同时扮演形式性处理、形式性审查、实质性审查三种角色。执行法院的形式性处理以不违反案外人与债权人明示或默示的合意为限。基于审执分离原理，执行法院对案外人排除强制执行请求进行的形式审查标准应当具有确定性，即以物权公示方法及权利外观主义为原则，以法律规定的其他形式性审查方法为补充。相应地，执行法院对案外人排除强制执行请求的形式审查结论通常具有确定性。为了妥善处理形式审查、初步实质审查、最终实质审查之间的关系，执行法院在案外人异议审查程序中应当根据形式审查结论对执行程序作出处理，并结合形式审查结论与初步实质审查结论之间的关系，决定是指示案外人提起异议之诉还是指示债权人提起许可执行之诉，以及是否允许案外人或债权人在提供担保的基础上请求对执行程序作出特殊安排。

四、结论

在金钱给付请求权的强制执行中，案外人排除强制执行请求的司法审查程序在理论上存在“只能异议模式”“异议前置模式”“任意选择模式”“直接起诉模式”四种模式。直接起诉模式既不是域外通例，也不具有相对于其他模式的天然优势，《民事强制执行法草案》未经实质性论证就改采直接起诉模式是不妥当的。实际上，相对于其他三种模式而言，任意选择模式更有利于在“及时实现执行债权”“保障第三人财产安全”两个价值目标之间维持平衡。基于“向案外人及时提供有效救济”的现实需要，德国、日本以及我国台湾地区出现了程序救济理由实体化现象，西澳大利亚与美国加利福利亚州通过执行机关的形式性处理缓解争讼审查的滞后性，瑞典与芬兰更是在任意选择模式的基础上赋予执行机关及地区法院对案外人排除强制执行请求进行形式审查和初步实质审查的权力。基于及时保护第三人实体权益和充分保障不特定第三人财产安全的需要，如果未来我国立法机关在《民事强制执行法》中废除案外人异议制度，必然会导致执行行为异议制度适用范围的扩大与执行法院自我纠正实体错误职权的强化。但即便如此，仍难以完全实现案外人异议制度的固有功能。基于此，本文主张采取任意选择模式。在任意选择模式下，案外人排除强制执行请求存在争讼审查与非讼审查两种选择，与争讼审查可以直接适用民事诉讼规范不同，非讼审查没有现成的规范可供适用，非讼审查程序与争讼审查程序的衔接问题也亟需解决。因而，在任意选择模式下健全案外人排除强制执行请求司法审查制度的关键在于加大非讼审查程序规范的供应以及优化非讼审查程序与争讼审查程序的衔接机制。为便于理论界与实务界讨论，以执行标的实体权属争议为例，围绕非讼审查程序及其与争讼审查程序的衔接问题，本文初步归纳以下十种适用情形。

1. 形式审查结论是涉案财产属于案外人所有，初步实质审查结论是涉案财产明显属于案外人所有的，执行法院应当裁定终结针对该财产的执行程序，并依职权解除对涉案财产采取的控制性执行措施。自受送达裁定书之日起15 日内，债权人可以向执行法院提起许可执行之诉。债权人逾期未提起诉讼的，不得再请求许可对涉案财产的强制执行。

2. 形式审查结论是涉案财产属于案外人所有，初步实质审查结论是涉案财产属于案外人所有，但仅达到高度盖然性标准的，执行法院应当裁定中止执行涉案财产，并就以下事项在裁定书中向债权人释明。（1）除非债权人自受送达裁定书之日起10 日内提供足够充分且有效的担保，执行法院将解除对涉案财产采取的控制性执行措施。（2）债权人可以自受送达裁定书之日起15 日内提起许可执行之诉，债权人逾期未提起诉讼的，不得再请求许可对涉案财产的强制执行。

3. 形式审查结论是涉案财产属于案外人所有，初步实质审查结论是涉案财产明显属于债务人所有的，执行法院应当裁定驳回案外人异议，并继续执行涉案财产。自受送达裁定书之日起15 日内，案外人可以向执行法院提起案外人异议之诉。案外人逾期未提起诉讼的，不得再请求排除对涉案财产的强制执行。

4. 形式审查结论是涉案财产属于案外人所有，初步实质审查结论是涉案财产属于债务人所有，但仅达到高度盖然性标准的，执行法院应当裁定中止执行涉案财产，并就以下事项在裁定书中向案外人释明。（1）除非案外人自受送达裁定书之日起10 日内提供足够充分且有效的担保，执行法院将继续执行涉案财产。（2）案外人可以自受送达裁定书之日起15 日内提起异议之诉，案外人逾期未提起诉讼的，不得再请求排除对涉案财产的强制执行。

5. 形式审查结论是涉案财产属于案外人所有，但初步实质审查结论是涉案财产的实质权属关系真伪不明的，执行法院应当裁定中止执行涉案财产，并就以下事项在裁定书中向案外人和债权人释明。（1）案外人可以自受送达裁定书之日起10 日内提供足够充分且有效的担保，请求执行法院解除对涉案财产采取的控制性执行措施。（2）案外人提供担保并请求解除控制性执行措施的，债权人可以自受送达通知书之日起5 日内提供足够充分且有效的担保，请求执行法院保留对涉案财产采取的控制性执行措施。（3）债权人可以自受送达裁定书之日起15 日内提起许可执行之诉，逾期未提起诉讼的，债权人不得再请求许可对涉案财产的强制执行。

6. 形式审查结论是涉案财产属于债务人所有，初步实质审查结论是涉案财产明显属于债务人所有的，执行法院应当裁定驳回案外人异议，并继续执行涉案财产。自受送达裁定书之日起15 日内，案外人可以向执行法院提起案外人异议之诉。案外人逾期未提起诉讼的，不得再请求排除对涉案财产的强制执行。

7. 形式审查结论是涉案财产属于债务人所有，初步实质审查结论是涉案财产属于债务人所有，但仅达到高度盖然性标准的，执行法院应当裁定中止执行涉案财产，并就以下事项在裁定书中向案外人释明。（1）除非案外人自受送达裁定书之日起10 日内提供足够充分且有效的担保，执行法院将继续执行涉案财产。（2）案外人可以自受送达裁定书之日起15 日内提起异议之诉，逾期未提起诉讼的，案外人不得再请求排除对涉案财产的强制执行。

8. 形式审查结论是涉案财产属于债务人所有，初步实质审查结论是涉案财产明显属于案外人所有的，执行法院应当裁定终结针对该财产的执行程序，并依职权解除对涉案财产采取的控制性执行措施。自受送达裁定书之日起15 日内，债权人可以向执行法院提起许可执行之诉。债权人逾期未提起诉讼的，不得再请求许可对涉案财产的强制执行。

9. 形式审查结论是涉案财产属于债务人所有，初步实质审查结论是涉案财产属于案外人所有，但仅达到高度盖然性标准的，执行法院应当裁定中止执行涉案财产，并就以下事项在裁定书中向案外人和债权人释明。（1）案外人可以自受送达裁定书之日起10 日内提供足够充分且有效的担保，请求解除执行法院对涉案财产采取的控制性执行措施。（2）债权人可以自受送达裁定书之日起15 日内提起许可执行之诉，逾期未提起诉讼的，债权人不得再请求许可对涉案财产的强制执行。

10. 形式审查结论是涉案财产属于债务人所有，但初步实质审查结论是涉案财产的实质权属关系真伪不明的，执行法院应当裁定中止执行涉案财产，并就以下事项在裁定书中向债权人和案外人释明。（1）债权人可以自受送达裁定书之日起10 日内提供足够充分且有效的担保，请求执行法院继续执行涉案财产。（2）债权人提供担保并请求继续执行涉案财产的，案外人可以自受送达通知书之日起5 日内提供足够充分且有效的担保，请求执行法院暂缓对涉案财产采取处分性执行措施。（3）案外人可以自受送达裁定书之日起15 日内提起异议之诉，逾期未提起诉讼的，案外人不得再请求排除对涉案财产的强制执行。