社会补偿视角下高空抛（坠）物致害的救济

潘羿嘉

2019 年6 月13 日，广东省深圳市福田区某小区一整块玻璃坠落砸中5 岁1 个月的庄某航，3 天后，庄某航经抢救无效去世。〔1〕参见曾逸敏：《被坠窗砸中重伤的小男孩离世》，载《深圳特区报》2019 年6 月17 日，第A12 版。此事一出，一时间高空抛（坠）物现象被媒体集中曝光，〔2〕参见赵丽、罗莎莎：《多地高空抛坠物致人伤亡事件频发，谁来为头顶安全撑起防护网》，载《法制日报》2019 年6 月24 日，第4 版。相关的预防惩戒等问题也引发各方关注。〔3〕参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020 年第3 期，第23-26 页。新通过的《民法典》第1254 条第1 款〔4〕尽管所举案例发生在《民法典》通过前，但案情中暗合了该条款规定的内容。《民法典》第1254 条第1 款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”规定了“连坐式”高空抛（坠）物侵权责任，体现出重在保护人民权利之意旨，彰显了深切的人文关怀。然而，从受害人权利救济的角度观察，此一规定如何实现权利救济仍是一个未解难题，逻辑上的困境亟需消解。〔5〕例如，在号称“高空坠物第一案”的重庆烟灰缸抛落伤人案中，受害人郝跃历经一审、二审，于2002 年6 月3 日拿到了法院的胜诉判决书，法院认定其损失共计17.8 万余元，由各户各赔偿8101.5 元，但直至2014 年，他只拿到了两名被告的全额赔偿和一名被告的少额赔偿，总计不足两万元。这样的情况在实践中并非特例。参见重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民终字第1076号民事判决书；王英占：《重庆烟灰缸案已过14 年22 名被告仅3 人赔了不到2 万》，载《成都商报》2014 年5 月13 日，第11 版。考察救济的最终及实际效果，高空抛（坠）物受害人的权利救济由《侵权责任法》第87 条〔6〕《民法典》第1254 条第1 款基本继承了《侵权责任法》第87 条的立法精神。《侵权责任法》第87 条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”发展到《民法典》第1254条第1 款，单凭民法规范的一己之力似难满足受害人的权利救济需求，无法达到受害人权益的最终保护。基于此，本文从《民法典》第1254 条第1 款切入，尝试从社会法的立场出发引入社会补偿制度，以补强对高空抛（坠）物受害人的保护。

一、高空抛（坠）物受害人权利救济的现实场景

（一）以《民法典》第1254 条第1 款为核心的类型化

类似于前引案件，学界习惯性地称其为高空抛物致害、高空坠落物损害，为了便于叙述，下文统称为高空抛（坠）物致害。相应地，与此有关的案件可区分为高空抛物致害案件和高空坠物致害案件两类。通常观点认为，高空抛物致害是指行为人主观上故意从高空抛掷物体，最终造成损害的情形；高空坠物致害是指物体被动地从高空坠落，最终造成损害的情形。在刑法上，区分行为人主观上的故意与过失具有重大意义，但在受害人的损害填补中，无论行为人主观上是故意还是过失，都构成过错，并不影响其承担侵权赔偿的责任范围。〔7〕如果高空抛（坠）物致害案件是意外事件，那么就无从填补受害人的损失，这一问题在侵权责任法中无法解决，也需要转入社会法领域寻求答案。而且在无法查明侵权人时，区分物体是抛落还是坠落也具有相当的实践难度。因而，以受害人的权利救济为出发点，此处并不特意考察抛物和坠物之区别。

高空抛（坠）物致害案件属于民事案件还是刑民交叉案件，这对于受害人如何救济自身的权利影响重大。刑民交叉案件的审理有“先刑后民”“刑民并用”“先民后刑”三种模式。但在审判实践中“先刑后民”依然是主导性原则。〔8〕参见张卫平：《民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理》，载《法学研究》2018 年第3 期，第102 页。如果案件以刑事诉讼方式审理，那么多数受害人会提起附带民事诉讼以获得损害填补。故此，是否是刑民交叉案件是类型化过程中必须要考量的因素。

在民法典时代，高空抛（坠）物受害人之权利救济以《民法典》第1254 条第1 款为核心展开。该条款对“难以确定具体侵权人”的情形作出了特别规定，是受害人在此情形下要求损害填补的请求权基础。据此，该条文以可否查明侵权人为类型要素，将高空抛（坠）物致害案件区分为可查明侵权人的情形与不可查明侵权人的情形，再结合是否为刑民交叉案件的类型要素，我们可将高空抛（坠）物致害案件细分为以下情形。

1.可查明侵权人的情形

第一种情形是民事案件。如果高空抛（坠）物致害案件适用民事诉讼程序，而且能够查明侵权人，那么就可按照一般侵权行为来处理。此际，请求权的基础是侵权责任承担的一般条款，〔9〕参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011 年版，第23-25 页。即《民法典》第1165 条第1 款。

第二种情形是刑民交叉案件。高空抛（坠）物致害构成犯罪的案件已非个例。2019 年实施的《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25 号）特别强调要准确认定高空抛（坠）物犯罪，依法从重惩治，切实维护人民群众的生命财产安全。在司法实践中，高空抛（坠）物可能涉及的罪名有以危险方法危害公共安全罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、重大责任事故罪等。〔10〕参见李江蓉、黎乃忠：《高空向公共场所抛物致人死亡的刑事责任认定》，载《人民司法》2015 年第20 期，第19-21 页。以危险方法危害公共安全罪判处的案例有：深圳市中级人民法院（2015）深中法刑一终字第23 号刑事裁定书等；以过失致人死亡罪判处的案例有：南康区人民法院（2016）赣0703 刑初397 号刑事判决书等；以过失致人重伤罪判处的案例有：上海市第一中级人民法院（2016）沪01 刑终629 号刑事裁定书等；以重大责任事故罪判处的案例有：新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2015）库垦刑初字第00021 号刑事判决书等。依据我国《刑事诉讼法》第101 条之规定，被害人以诉讼途径维护自身合法权利的，就不再是通过纯粹的民事诉讼，而是通过刑事附带民事诉讼获得司法救济。〔11〕参见彭诚信：《损失补偿之债：一种新型的法定之债——〈侵权责任法〉第87 条评析》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2010 年第6 期，第43 页。在刑事附带民事诉讼中，被害人的请求权基础也是《民法典》第1165 条第1 款，与前一种情形并无二致。只是需要注意的是，审判实践中刑事附带民事诉讼对于赔偿范围、赔偿标准等的态度与单纯民事诉讼的态度存在细微差别，前者通常是在考虑罪犯的赔偿能力后，为了避免“空判”，会适当缩小赔偿范围、降低赔偿金额，这在一定程度上间接地损害了被害人的利益。另外，依据《刑事诉讼法》第104 条之规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，或者为了防止刑事案件审判的过分迟延，可在刑事案件审判后再审理。是故，刑事附带民事诉讼的审理时间只能等于或晚于刑事案件的审理时间。众所周知，通常情况下刑事案件从立案、侦查、提起公诉到审判的时间较长，如此下来，刑事附带民事诉讼的时间同样旷日持久，这对于亟需权利救济的被害人而言无疑是雪上加霜，于保护被害人权益不利。

2. 无法查明侵权人的情形

第一种情形是民事案件。在无法查明侵权人的情形下，高空抛（坠）物受害人的应对方式多集中体现为公安机关立案侦查、行政规制、诉诸法院等。其中，经由法院提起民事诉讼是最为常见的方式，所占比例远高于其他形式。特别是在2010 年《侵权责任法》施行后，这一趋势得到了进一步强化，选择诉诸法院的比例超过了90%。〔12〕参见重庆市第三中级人民法院课题组：《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择——兼评〈侵权责任法〉第87 条》，载《法律适用》2012 年第12 期，第63 页。

第二种情形是刑民交叉案件。如果确认是刑民交叉案件，但同时又无法查明侵权人的，那么在司法程序上就会陷入一种窘境。由于案件未能侦破，故而无法找到可为案件负责的罪犯。如前所述，依据《刑事诉讼法》第104 条的规定，附带民事诉讼的审理不可能早于刑事案件的审理，更不可能早于刑事案件的侦破，所以，附带民事诉讼就只能一拖再拖，成为难以企及之选项。此际，受害人的处理方式就会如同第一种情形那样，转向直接提起民事诉讼。〔13〕参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2017）辽03 民终2787 号民事判决书。该判决书有如下论述：“在向公安机关报案后无法确定具体侵害人的情况下，使处于弱势地位受害人能获得及时救济，使无辜受害人能够得到特殊的保护，使建筑物的使用人受到警示，要求建筑物管理人加强安全管理，使不特定公众人员在楼下经过时的安全不受到威胁，应该适用本条规定。”

分析可见，上述两种情形的最终结果可谓是殊途同归，皆起诉所有“可能加害的建筑物使用人”。

（二）受害人权利救济的困境

《民法典》第1254 条第1 款规定的责任方式实质上是“连坐式”的，笔者以为，该种责任方式无论是从受害人的个人视角，还是从社会的整体视角来审视，对受害人权利救济的意义无异于是形式大于实质的，在实施过程中极易陷入困境。

1. 基于受害人的视角

首先，在目前的制度安排下，受害人很难通过除诉讼以外的其他途径主张其合法权利，一旦进入诉讼程序，整个过程就会是冗长而复杂的。民事诉讼的过程将要耗费大量的财力、物力。高空抛（坠）物致害案件如何确定“可能加害的建筑物使用人”则是一个非常棘手的问题。试想，如果受害人只是偶尔路过某高层建筑物，对该建筑物的所有人、管理人、使用人等都一无所知，而该建筑物又是类似北京市天通苑那样的超级社区，一栋楼有几十层、多个单元，里面还有合租、共有等各类情形，涉及的人数无疑将是一个可怕的数字。如何能够一一确认这些人的情况非常考验受害人。对此情况，甚至有可通过“行政诉讼—民事诉讼”所谓“复合”结构的侵权诉讼来最终维护受害人权利的建议。〔14〕参见李迎春、杜庆华：《论高空抛物侵权诉讼的复合结构——基于〈侵权责任法〉第八十七条的规范分析》，载《广西社会科学》2011 年第3 期，第67-70 页。

其次，受害人诉讼的结果具有相当的不确定性。由于各地法院在裁判过程中对损害填补的范围、承担责任的主体等认识有分歧，所以裁判结果的可预见性难以令人满意，这于受害人而言无疑也是不利的因素。

最后，即使受害人的请求最终获得法院支持，判决结果的执行也可能遭遇困难。前文提及的“重庆烟灰缸抛落伤人案”即是一个生动的注解。而且，在执行过程中往往还会引发进一步的矛盾。〔15〕参见韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用——〈侵权责任法〉第87 条的困境及其破解》，载《法律科学》2014 年第2 期，第140 页。调查数据显示，92%以上的被告不服判决，选择上诉；执行的情况也令人堪忧，总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人走上了信访的道路。〔16〕同前注〔12〕，重庆市第三中级人民法院课题组文，第63 页。梳理被执行人拒绝执行的原因不外乎不理解判决、无足够的赔偿能力、认为自己是被冤枉的等。

2. 基于社会的视角

其一，支持这项法律制度的一个重要理由是“连坐式”的责任方式有利于促使建筑物使用人相互监督，从而尽可能地找出真正的侵权人。但是，实则不然，出于两方面的原因，这项法律制度甚至可能妨碍查出真正的侵权人。一方面，《民法典》第1254 条第1 款规定的“可能加害的建筑物使用人”缺少强大的动力去查找真凶，因为他们面临的选择主要有三：（1）采取措施，寻找真正的侵权人；（2）搜集证据，证明自己不是侵权人；（3）面对高昂的成本，选择什么都不做、被动等待。前两种选择是分别通过正反不同的方式证明自己不是侵权人。然而，根据对现实案件的调查，有超过70%的当事人会选择第三种方式，一个重要的原因是前两种证明都成本极高、难度极大，而最终自证清白的比例极低。〔17〕同上注。另一方面，受害人查出真正侵权人的意愿也会大大降低，甚至有可能会故意阻碍对真相的探寻。因为“连坐式”侵权责任可以让受害人向更多的人请求损害填补，有可能得到更多的利益。例如，如果真正的侵权人完全没有赔偿能力，那么受害人的理性选择就是不去揭开真相，转而去向其他无辜的“可能加害的建筑物使用人”索赔，这样做可最大化自己的经济利益。简而言之，这项法律制度存在引发道德风险的可能，使得受害人不会投入全部精力去查出“真凶”，甚至还可能会故意隐匿真相。〔18〕参见张里安、孟睿偲：《论建筑物上坠物致人损害的责任——〈侵权责任法〉第87 条研究》，载《社会科学战线》2014 年第11 期，第220-221 页。

其二，于整个社会而言，这项法律制度的运行成本非常高昂。〔19〕1961 年，罗纳德·科斯（Ronold H. Coase）和盖多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）分别发表了关于侵权法的文章，拉开了侵权法研究明确地应用经济学分析工具的历史大幕。科斯引入了“社会成本”的概念来论证普通法上侵权法判例的逻辑理性；卡拉布雷西则直接着手构建一套崭新的处理意外事故的法律制度，最终实现提高社会效率的目的。参见［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005 年版，第4-9 页。正如新西兰伍德豪斯皇家委员会（The Woodhouse Royal Commission）在1976 年完成的《皇家委员会的个人伤害赔偿报告》中所言，传统的侵权责任制度存在四大缺陷：一是民事赔偿程序不利于受害人的康复，对未来的预防更是毫无益处；二是即使转变传统的归责原则，侵权责任法也无法完全填补受害人的损害，而且归责原则的肆意修改会造成更多的不利后果；三是侵权责任法对个别的受害人能够提供较全面的赔偿，但当受害人的规模扩大为小规模团体时，其赔偿力度就会变小，而且会随受害人人数规模的扩大而不断减小，直至演变成象征意义的赔偿；四是侵权责任法的运转是效率低下的，实证研究表明，于胜诉的原告而言，为了获得每60 元的赔偿，就需要支付40 元的行政和其他费用。〔20〕See Compensation for Personal Injury in New Zealand: Report of the Royal Commission of Inquiry （1967）, p. 47, http://digitool.auckland.ac.nz/R/?func=dbin-jump-full&object_id=33050&local_base=GEN01, last visit on March 15, 2020.这些缺陷在高空抛（坠）物致害案件中体现得尤为突出。整个社会将大量的资源投入到制度本身的运转上，而不是为了填补受害人的损害，这本身就不够经济。

二、高空抛（坠）物受害人侵权赔偿的潜在矛盾

（一）受害人承担损害不符合损害填补的正当要求

不可否认，高空抛（坠）物受害人的损害是惨痛而巨大的。而能进入公众视野的案件大多是受害人受到了严重的人身损害，如有终生丧失劳动能力的，有成为植物人的，更严重的情况是被砸身亡的。受害者涵括才来到人世间的婴儿、本该颐养天年的老人、年富力强的一家之主、正值青春灿烂的青年人，一瞬间他们的人生轨迹就被从天而降的一个烟灰缸、一只苹果等而彻底改变。在多数情形中，他们是非常无辜的，如只是路过的路人甲，没有任何的过错。难不成每个人都头戴钢盔才有勇气走在高楼大厦之下吗？所以说，由受害人承担损害的规则违背了宪法保障人权的基本精神，忽视了有关公共安全的公共政策考量，从任何角度都难以令人理解。〔21〕参见王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006 年第6 期，第30-33 页。随着城市的发展，各地的高楼大厦只会越来越多。原本这类案件主要集中在北上广深等大城市，如今已向更广的区域蔓延。面对这种不可逆转的社会发展趋势，立法必须有所因应，对高空抛（坠）物的受害人有所补偿。

（二）违背侵权责任法的逻辑规律

1.违背侵权责任法的历史逻辑

有一种观点认为，“连坐式”高空抛（坠）物侵权责任从历史渊源上与古罗马法一脉相承，是大陆法系民法发展的必然趋势。〔22〕参见杨垠红：《高空不明抛掷物致害责任之比较研究》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2014 年第6 期，第20-21页；秦伟、王莉莉：《高空抛物致害责任再认识——兼评〈侵权责任法〉第八十七条》，载《东岳论丛》2011 年第10 期，第181 页；焦富民：《罗马法物件致人损害责任制度的设计及其启示》，载《法学杂志》2009 年第11 期，第42-43 页。其实，笔者认为这种主张略显牵强。古罗马时期最早的成文法《十二铜表法》以个别列举的形式规定了侵权责任。《阿奎利亚法》发展了《十二铜表法》的立法成果，以较为概括的形式规定了侵权责任，并提出了“不法”（iniuria）的概念。最早此概念被限定为故意侵害，后被罗马法学家扩张解释为包含了“过失侵害”之意，深远地影响了后世大陆法系在侵权责任法方面的立法。〔23〕参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016 年版，第40-42 页。此概念后来发展成为过错归责原则，从理念上说，显然并不支持《民法典》第1254 条第1 款的规定。有学说认为，《法学阶梯》 中列举的准私犯与高空抛（坠）物致害属于同一种情形。具体而言，准私犯（quasi ex delicto）共有四种类型，其中第二种是“建筑物的占有人对从该建筑物中向公共场所投掷或者倾倒的任何物品所造成的损害承担双倍赔偿责任，不管有关的投掷行为或者倾倒行为是由谁实施的”。〔24〕［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010 年版，第207 页。然而，何为“准私犯”，其具有怎样的特征，至今都是一个争论不休的问题，对其较为主流的解释有二：一是准私犯是粗心大意的不法行为；二是准私犯意味着替代责任。〔25〕同上注，第207-208 页。此处的“替代责任”是建筑物的占有人对处于自己控制下的建筑物负有责任，类似于现在用人单位对其员工所负有的责任。依循上述两种解释都可以看到，在本质上其与《民法典》第1254 条第1 款有着显著区别。还有一个证据则是，同样继受罗马法的大陆法系主要国家在民法上都未规定高空抛（坠）物致害案件的责任。〔26〕同前注〔21〕，王利明文，第25 页。即使是在我国台湾地区，其所谓“民法”中也无类似之规定。〔27〕参见谢哲胜：《高层建筑坠落物致人损害的责任》，载《月旦民商法杂志》2005 年第9 期，第133-134 页。而在少数有相关立法的国家，其具体内容也有待作进一步考证，尚不足为据。〔28〕有文献曾提到，少数国家的民法规定了建筑物的抛（坠）物造成的损害由建筑物的占有人或使用人承担。比如，《埃塞俄比亚民法典》第2080 条、《巴西新民法典》第938 条、《智利民法典》第2328 条。但是，这里并未规定“连坐式”的侵权责任。（同前注〔18〕，张里安、孟睿偲文，第217 页。）还有观点认为，《埃塞比亚民法典》第2142 条也是类似的规定，内容是“如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是侵权人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到侵权人的那一群人共同赔偿损害。在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定侵权人承担责任的人赔偿损害。”这一条文似乎更类似我国《侵权责任法》第10 条，背后的理论是共同危险行为理论。（同前注〔15〕，韩强文，第138 页。）

高空抛（坠）物侵权责任的实践最早可追溯到前述的“重庆烟灰缸抛落伤人案”。该案的裁判参照的是一起花盆被大风从高楼吹落砸死老人的案件和美国侵权法的市场份额原则（market liability）。〔29〕参见关涛：《对高层建筑坠落物致害案件中集体归责问题的研究》，载《月旦民商法杂志》2005 年第9 期，第122、130 页。判决结果一度引起了较大争议，以至于后来类似案件中出现了迥然不同的判决结果。更有甚者，如“丹东张景华被花盆砸伤案”，审理历经一审、二审、重审、再次二审，裁判结果犹如过山车般地出现了彻底反转。在认定事实不变的前提下，同一法院作出完全不同的裁判，个中缘由着实耐人寻味。〔30〕参见周永坤：《高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判》，载《法学》2007 年第5 期，第49-50 页。

“重庆烟灰缸抛落伤人案”等事件深远地影响了我国的立法和司法实践。2002 年，全国人大法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》 在“物件致人损害责任”的第56 条作出了“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外”的规定。〔31〕同前注〔21〕，王利明文，第29 页。2004 年，在“山东菜板伤人案”中，《最高人民法院关于李义栋等五人与柳宗和等十五人人身伤害赔偿纠纷案的电话答复》（〔2004〕民监他字第4 号）中明确支持“十一个被告应均担受害人的损失”。〔32〕参见杨立新等：《侵权法三人谈》，法律出版社2007 年版，第124 页。司法机关意见的精神在侵权责任法立法过程中得以保留。〔33〕参见李霞：《高空抛物致人损害的法律救济——以〈侵权责任法〉第87 条为中心》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第1 期，第114 页。在此问题上，立法机关和司法机关的认识基本达成了一致。自此以后，无论是全国人大法工委的立法草案，还是学者的立法建议稿，都对高空抛（坠）物致害责任作出了规定。《侵权责任法（草案）（第二次审议稿）》第83 条延续了这一规定，第三次审议稿第86 条又将“由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任”修改为“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。从“赔偿”到“补偿”的修改意在缓解实践中的矛盾、解决纠纷，属于实用主义的妥协，而非出自学理性、体系性的思考。〔34〕参见王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，载《法学研究》2014 年第2 期，第122 页。尽管这一条文仍有来自实务界和学术界的批判，但最终定型为《侵权责任法》的第87 条。《民法典》第1254 条第1 款以此为基，再次明确了“可能加害的建筑物使用人”的追偿权，进一步强化了“连坐式”的责任方式。

2. 违背侵权责任法的理论逻辑

细观《民法典》第1254 条第1 款的规定，其“补偿”的内涵十分模糊，事实上已等同于“赔偿”。而在公法和社会法领域，“补偿”与“赔偿”的区别明确而清晰，即关键在于造成损害的行为是否合法。如果行为违法，那么则需要赔偿；如果行为合法，那么需要依法补偿。〔35〕参见叶百修：《损失补偿法》，新学林出版股份有限公司2011 年版，第5-10 页。〔36〕 参见张新宝、宋志红：《论〈侵权责任法〉中的补偿》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010 年第3 期，第39 页。在民法领域，尚无类似明确之区分。从体系解释的角度看，应当承认高空抛（坠）物责任的适用前提很难被界定为“行为人无过错”，因而与“补偿”的基本法理不符。〔36〕从历史解释的角度看，如前所述，《侵权责任法（草案）（第三次审议稿）》将“赔偿”改为“补偿”也只是缓和矛盾的权宜之计。立法者已经感到“赔偿”的措辞不合法理，但是囿于侵权责任法的体系无法清晰地界定“补偿”的内涵和外延，最终在事实上又落回到“赔偿”责任。〔37〕正是在这样的问题中蕴含着社会补偿法的盎然生机。“补偿”概念的发展会自然而然地延伸至社会法领域，这已不是民法领域所能解决的问题。可以说，《民法典》规定的高空抛（坠）物责任实际上就是侵权赔偿责任，在诸多方面都与侵权责任法理论体系格格不入，显得另类而突兀。

其一，归责原则不合法理。《民法典》第1254 条第1 款的归责原则不符合既有的过错归责原则、过错推定归责原则和无过错归责原则，支持该条的学说认为，其归责原则是公平原则，即依据公平原则，使“可能加害的建筑物使用人”承担责任。这显然是对公平原则的望文生义，无视了公平原则的本义。依《民法典》第1186 条规定，公平原则是在无过错的前提下，受害人和行为人分担损失。究其根本，公平原则是在过错责任原则基础上作为补充和完善的一种归责原则。高空抛（坠）物致害案件的责任分配规则是，由于难以确定行为人，故而只好在可能的侵权人中间分担损失。分担损失的主体完全不同于公平原则的情形，所以，公平原则说实难令人信服，〔38〕参见王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007 年第2 期，第141-150 页。此类案件不适用公平原则。概言之，该条文的归责原则难以归类为一种特定的归责原则，无法整合到侵权责任法的归责原则体系中。

其二，构成要件没有包含加害行为。例如，在侵权人抛掷物体致害案件中，真正实施加害行为的侵权人既可能在“可能加害的建筑物使用人”中，也可能不在。因而，部分甚至全部“可能加害的建筑物使用人”很可能根本没有加害行为。“行为推定说”认为，此时可以推定认为“可能加害的建筑物使用人”有加害行为。〔39〕参见鲁晓明：《论民事侵权行为的推定及类型化——从抛物行为展开》，载《法律科学》2008 年第4 期，第88 页。案发当时，明明只有一件物品抛（坠）落，何以推定数人都有加害行为？这无疑与事实相悖。存在加害行为是侵权责任成立的基本前提之一，所以，无加害行为之人却要承担侵权责任，显然无法自圆其说。还有观点利用共同危险行为理论来解释上述矛盾。然而，共同危险行为的基本概念是二人以上实施行为，但是因为不能确认造成损害的行为人是谁，所以要求全体行为人承担连带责任。如果数人都从高楼上抛掷物体，最终一物体砸伤受害人，但无法确认该物体是由谁抛掷的，那么使数人承担连带责任是符合共同危险行为理论的，只是这种情形显然不符本文讨论的案件类型，故而共同危险行为理论在此同样不具有参考价值。

其三，在加害行为不存在的前提下，无从讨论因果关系。侵权责任法中的因果关系是在加害行为与损害结果之间的联结，如果作为端点的加害行为都不存在，那么因果关系到底是损害结果与哪一项构成要件之间的因果关系，不无疑问。

其四，责任主体外延不清，边界模糊。根据文义解释，责任主体是除去能够证明自己不是具体侵权人以外的其他所有“可能加害的建筑物使用人”。因而，实践操作是先划定“可能加害的建筑物使用人”的范围，然后再根据其举证逐一排除。但是，在划定范围和排除个别的过程中都问题多多。例如，通常认为一楼的住户不可能是侵权人，因而将其排除，那么在抛（坠）物的速度很快、破坏效果很严重时，是不是也能排除其他低层的住户？事实上，司法判例并没有这样做。又如，建筑物使用人是只指建筑物区分所有权人，还是也包括租用人等？建筑物还有很多的公共空间，那么物业管理公司是否也承担责任？这些疑问在实际判例中也未形成统一的结论。极端情形是，某住户没有窗户，那是否需要承担责任？有观点认为，无窗当然不具备抛（坠）物体的现实可能性，故而应排除责任。相反的观点又指出，无窗并不代表该住户不会在建筑物的其他部分抛（坠）物体，而且，法条的规范目的在于分散损害，应尽可能地扩大责任承担的范围，所以依然应当使之承担责任。责任主体的边界异常模糊，使得不同案件的裁判结果往往大相径庭。

其五，责任范围难称公允。依照现行法律制度，高空抛（坠）物造成的损害均在赔偿范围之内，不作进一步区分。所以，侵害财产的财产损害同样是需要赔偿的。那么，如果高空抛（坠）物砸坏了楼下停放的豪车，是不是也需要建筑物使用人赔偿呢？豪车损害的赔偿动辄几十万甚至数百万，相较于豪车所有权人，众多无辜的建筑物使用人是否处于更加不利的境地，“连坐式”的赔偿责任是否有违立法照顾弱者的初衷呢？不止于此，涉及精神损害赔偿的问题就更加复杂了。概言之，在侵权责任法体系中，高空抛（坠）物致害案件的赔偿范围存在明显的不合理之处。

除了上述诸方面外，还存在其他问题。比如，受害人的请求权是否可以被继承？若可以，属于哪些范围的请求权可以被继承、哪些范围的不可以？在多数人之间的责任分配问题上，应该适用连带责任说，还是适用按份责任说？〔40〕同前注〔15〕，韩强文，第140 页。诸如此类的疑问，不一而足。

可以想见，实施后的《民法典》第1254 条第1 款可能会对个案裁判起不到良好的指导作用。该条文的立法精神被过度解读，甚至由此推导提炼出了“行为推定说”，并且试图拓展应用到其他类似的情形中。〔41〕同前注〔39〕，鲁晓明文，第89-91 页。这种“行为推定说”创设了类似“连坐式”的责任方式已经影响到对侵权责任的理解和适用。早前的部分判例参照该规定精神，片面照搬到其他类别的侵权案件上，导致了错误明显的判决结果即是例证。〔42〕参见广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2017）桂06 民终1178 号民事判决书。实务界和学术界过度地解读和类推适用造成了非常恶劣的影响，损害了法律秩序的安定性。〔43〕参见杨立新、李怡雯：《机动车交通事故加害人不明不宜适用共同危险行为规则——兼论机动车交通事故责任不适用高空抛物责任规则》，载《国家检察官学院学报》2018 年第6 期，第165-167 页。

梳理对照《民法典》第1254 条第1 款的规定和侵权责任法的学说理论可以发现，该规定很难划归到侵权之债的类型。甚至有学说主张，这是民法上一种新类型的法定之债（称之为“损失补偿之债”），可以与无因管理之债、不当得利之债等相提并论。〔44〕同前注〔11〕，彭诚信文，第43-45 页。这也从另一个方面印证了这一规定从实质上构成了对侵权法体系甚至民法体系的威胁和挑战。

3. 违背侵权责任法的实践逻辑

实施后的《民法典》第1254 条第1 款在实践运转过程中还存在逻辑不周延的问题。一方面，如果在判决生效后，高空抛（坠）物案件的真正侵权人被查明，那么接下来就会面临两难的境地：被判决承担侵权责任的责任人是应当继续执行判决，再行使追偿权，还是可通过申请再审以救济自己的权利？若为前者，这显然并不合理，因为已经证明该责任人是无辜的，不存在承担责任的基本前提条件；若为后者，这种情况是否属于《民事诉讼法》第200 条第1 项，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定，又会涉及对《民法典》第1254 条第1 款的理解。因为该条款规定的责任方式实质上承认的是这样一个前提：大部分责任人是无辜的，不是真正的侵权人，故推翻原判决需要商榷论证。而且，再审也涉及众多的当事人，将耗费巨大的社会成本，非常不经济。另一方面，如果负有侵权责任的可能侵权人没有履行债务的能力，那么就可能会成为被执行人，在未来个人破产法出台后甚至会面临破产之窘境。虑及大部分可能的侵权人实际上并非真正的侵权人，这样的后果显得过于严苛，不符合公平正义的要求。

（三）侵权责任法的二元思维与损害填补社会化的矛盾

其实，高空抛（坠）物受害人应有之权利救济问题的解决需要多个部门法的相互协力。如何填补损害一直是侵权责任法的关注重点，〔45〕同前注〔21〕，王利明文，第27 页。学术界、实务界对此有过热烈讨论。其中支持赔偿的学说大多是强调受害人应当得到保护，如“同情弱者说”等，却都未论证清楚为什么要让“可能加害的建筑物使用人”赔偿？这体现出侵权责任法的“侵权人—受害人”二元思维：既然受害人应该得到保护，那么就应当让侵权人来赔偿。找不到侵权人怎么办，那就找可能的侵权之人，即“可能加害的建筑物使用人”。

贯穿侵权责任法的基本矛盾就是受害人与侵权人（抑或可能的侵权人）之间的矛盾。〔46〕参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009 年第4 期，第176 页。过错归责原则是近代民法受个人主义和自由主义思潮影响的产物，其考虑的基点是侵权人，唯有找到明确的侵权人，才能继续论证加害行为、因果关系等，进而才会有最终的损害赔偿。然而，大量的工伤事故、产品事故等迫使人们反思过错归责原则的适用性，并最终推动了民法的现代化。法律制度也逐渐由侵权人为中心的思维范式向受害人为中心的思维范式过渡，强调对受害人的权利救济。〔47〕参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000 年版，第83 页。

尽管如此，但侵权责任法并未能摆脱这种二元思维，始终在此基础上进行继承与发展。可见，受制于“侵权人—受害人”的固有结构，侵权责任法的权利救济根本无法完成权利救济的社会化转型，致其陷入理想化的二元思维中，不能完全适用于日趋复杂的现代社会。〔48〕同前注〔11〕，彭诚信文，第42 页。究其原因，社会化转型本身已经超越了侵权责任法的范畴，突破了民法所能统辖的领域。〔49〕参见何国强：《风险社会下侵权法的功能变迁与制度建构》，载《政治与法律》2019 年第7 期，第93-104 页。其实，“有损害必有救济”的思想在侵权责任法中是反体系性的，民法学者也承认这个问题实际上已经从侵权责任法的范围内溢出了，从长远来看，社会法是更为可靠和理想的解决方案。〔50〕同前注〔32〕，杨立新等书，第125-126 页。

为了保护受害人，侵权责任法尝试扩大责任的范围，结果却是突破了既有的原则、理论和体系，破坏了法律内部的秩序和安定。这就犹如一个力能扛鼎的大力士原本已可从容地举起重物，突然又给其加上千钧重负，致其被迫拼命地支撑，自然也就顾不得章法，用力过猛就会导致动作变形，最终不但难以撑起重负，而且还会伤及自身。此际，真正需要出场的是社会法，一方面通过发挥其原本应有之功能，承担起自己的责任，另一方面也为侵权责任法卸下不堪之重负。唯其如此，侵权责任法才可恢复自己的从容淡定，重物也不会摇摇欲坠，一切又能归于理想的状态。

三、高空抛（坠）物受害人社会补偿理念之倡导

（一）社会补偿之概述

1. 社会补偿的定位

社会补偿是基于社会连带理念，对特定因素造成的人身损害，以社会整体力量填补损害的一种社会保障制度。〔51〕参见郑尚元主编：《社会保障法》，高等教育出版社2019 年版，第314 页。其起源于德国，现今已逐渐为越来越多的国家所接受。德国法上的社会补偿（Soziale Entschädigung）是与社会预护、社会促进、社会救助相并列的社会安全四大体系之一。《德国社会法典》第一编第5 条〔52〕《德国社会法典》第一编第5 条规定：“基于国家整体对于特别牺牲之补偿或基于照顾法上的原则而生之其他理由，人民就其所遭受之健康损害，对下列事项拥有请求权：（一）用以维持、改善以及恢复其健康与工作能力之必要措施；（二）适当之经济照顾。受害者之遗属亦得请求适当之经济照顾。”参见台湾社会法与社会政策学会：《社会法》，元照图书出版公司2015 年版，第316 页。宣示性地规定了社会补偿的原则，〔53〕Vgl. BeckOK SozR/Niedermeyer SGB I § 5 Rn. 2.明确规定了社会补偿的请求权人、给付内容、补偿范围等，即社会补偿的请求权人是受害人和其遗属；给付内容不仅有金钱给付，也有医疗服务、康复服务等；补偿范围限于人身损害，不及于与人身损害无关的财产损害。〔54〕Vgl. Ulrich Becker, Soziales Entschädigungsrecht - Bestand, Grundsätze, Neuordnung, Baden-Baden: Nomos, 2018, S. 23.由此搭建起了社会补偿的基本框架。

德国社会法的体系经历了由“旧三分法”向“新三分法”，再向“四分法”的转变。“旧三分法”是指社会保险、社会照护、社会扶助；“新三分法”是指社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助；四分法是指社会预护、社会补偿、社会促进和社会救助。社会预护的概念大致等于社会保险。社会促进旨在促进机会平等，包括劳动促进、教育促进等内容。社会救助则提供生存的最低保障。而从社会照护到社会补偿，是体系发展完善过程中的重要变动。尤其值得注意的是，社会照护的资金来源是一般财政，而社会补偿的资金来源不再限于一般财政，从而便具有了其他的可能性。〔55〕参见郭明政：《社会安全制度与社会法》，翰芦图书出版公司1997 年版，第130-131 页。社会保障制度“四分法”分类体系的重要意义，不仅在于学理上概念的探讨和研究，还在于确定制度的价值理念和资金收支。由此，各类社会保障制度的法律性质得以确定，资金来源和去向也有了坚实的理论支撑。〔56〕参见蔡维音：《社会福利制度之基础理念及结构——以德国法制为中心》，载《月旦法学杂志》1997 年第28 期，第26 页。

社会保障的制度目的分为高低两个层次。较低层次的目的是保障人性的尊严，较高层次的目的是维持原有的生活标准。前者的典型为社会救助，如城市居民最低生活保障会给予公民最基本的生活保障，维持其基本的生存需要，所以其保障水平是低水平的；后者的典型为社会保险，如养老保险会根据公民退休前的收入水平以一定的替代率来发放养老保险待遇，所以其保障水平相对而言更高一些。从分类上看，社会补偿更偏向于后者。因为受害人遭受的损害不是懒惰、无能等原因造成的，而是个人的不幸，所以社会补偿应当尽量维持受害人的原有生活水平，使其在身心创伤之外，尽量不再承受其他损失。〔57〕参见郭明政：《犯罪被害人保护法——后民法与社会法法律时期之成熟标竿》，载《政大法学评论》1998 年第60 期，第314 页。

2. 社会补偿的特征

社会补偿在德国社会法中已赫然成为一种独立的社会给付类型。〔58〕然而，由于社会补偿法与国际责任法、国家补偿法等连接紧密，因而在部分国家和地区社会补偿法在体系上归属于其他的部门法，而不是社会法。但是，为何需要由共同体来承担补偿责任往往难以被论述。事实上，正如同侵权责任法的现代转型那样，这种共同体责任的承担是为了能觅得充足的财源（Deep Pocket），进而较为公平、合理地分担损害。《德国社会法典》第一编第5 条确立了社会补偿的基本前提，与此同时，应给付社会补偿的情形又是完全开放的，留待在社会实践中不断发展完善。〔59〕需特别强调的是，传统的社会补偿应当紧密围绕特别牺牲情境中的人身损害展开。同前注〔54〕，Ulrich Becker 书，第23-24 页。

社会补偿属于有因性给付，〔60〕Vgl. Raimund Waltermann, Sozialrecht, Heidelberg: C.F. Müller, 11. Aufl., 2014, S. 211.社会促进和社会救助是无因性给付，这是两者的根本差异。作为有因性给付，社会补偿必须用于填补特定原因引起的损害，因而其是根据造成损害的原因来分类进行补偿的，典型的制度如刑事犯罪被害人补偿等。相区别的是，社会促进和社会救助不会关注给予社会给付的原因。比如，城市居民最低生活保障（社会救助的一种形式）不会区别城市居民陷入生活困境的原因，而会根据实际生活水平来决定是否发放待遇。〔61〕参见郭明政：《德国暴力犯罪被害人补偿制度之研究》，载《政大法学评论》1994 年第52 期，第184 页。有因性的特点使其在一定程度上成了与强调因果关系的侵权责任法相互竞争和相互补充的制度。〔62〕同前注〔55〕，郭明政书。值得注意的是，依据《民法典》第1216 条的规定，机动车交通事故侵权人不明时，道路交通事故社会救助基金应当填补受害人的损害。此处的基金就具有社会法的性质。〔63〕同前注〔43〕，杨立新、李怡雯文，第168 页。诚如前述，社会救助是较低标准的无因性社会给付，所以该基金不应定位为社会救助基金，而应定位为社会补偿基金。〔64〕这在一定程度上也反映了社会补偿作为一种独立的社会给付类型尚未被人们所熟知。在法律实践中不同类型的社会给付依然很容易被混淆。

3. 社会补偿的思想基础

社会补偿背后的基本理念是“共同体责任”，指的是当个人遭受的损害是为了集体时，集体对个人遭受的这种损害负有适当补偿义务。〔65〕同前注〔56〕，蔡维音文，第28 页。在德国，宪法上的社会国原则是社会补偿的法理基础，即当命运的不公偶然降临到某个人身上时，国家作为整体有义务平衡这种不公。〔66〕Vgl. KassKomm/Seewald, 105. EL August 2019, SGB I § 5 Rn. 6, 7.

建立社会补偿的立法理由有二：（1）社会对公民有保护的义务，在未尽到义务时，需要补偿公民遭受的损害；（2）社会连带使得公民应当相互帮助以维持社会安全，在公民陷入困境时，社会应当以团体的力量给予帮助。〔67〕同前注〔61〕，郭明政文，第185 页。构建社会补偿制度的原因大致可归为两类：第一类是社会政策的要求；第二类是侵权责任制度等的内在缺陷。第一类原因经常表现为以整个社会的发展和进步为目标，不得不接受一部分明知存在的风险，而这部分风险偶然地降临在部分个体的身上。在某种意义上，这部分个体为了全社会的发展进步而遭受了损失，因而社会以整体的力量对其补偿便具有了正当性。典型的例子是疫苗接种、核电设施运营等。第二类原因经常表现为尽管侵权责任法等在理论上可填补受害人的损害，但因举证困难、侵权人无赔偿能力、侵权人难以找到等因素，最终导致受害人难以得到应有的正义。因而，基于社会连带理念，有必要填补受害人的损害，使其免于因偶然的不幸而陷入生活困窘，典型的例子如刑事犯罪被害人补偿等。〔68〕参见詹丰吉：《意外事故社会保障之研究——以损害赔偿与社会保障法之交互影响为中心》，台湾政治大学2008 年硕士学位论文，第28 页。

社会补偿强调国家有义务保护公民的生命权、身体权、健康权等不受违法侵犯，所以当未尽到保护义务时，应当对其的不作为（Staatlicher Unterlassen）负责，补偿受害人的损失。〔69〕Vgl. Eichenhofer Eberhard, Sozialrecht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, Rn. 418.可以看到，人身损害赔偿制度经历了深刻的变化，开始越来越多地借助社会法来解决问题。〔70〕参见［德］格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010 年第2 期，第123 页。1973 年，新西兰颁布了《事故补偿法》，起初的名称是“Accident Compensation Act”，后来改为“Injury Prevention, Rehabilitation and Compensation Act”，更加突出了该法的预防和修复功能，且更加激进地将所有由意外事故导致的死亡或身体伤害都纳入社会法的范围内，不再通过侵权责任法的路径予以保护，也就是说，无论是否出于他人的过错，都可直接请求社会给付。这里的“意外事故”涵盖了交通事故、医疗事故、工伤事故等在内的各类型事故。这一制度创设对传统侵权法而言无疑具有革命性的历史意义。〔71〕同前注〔23〕，王泽鉴书，第37 页。

（二）高空抛（坠）物受害人社会补偿之正当性

1. 受害人权利本位

损害赔偿补偿制度体系由三个层次的制度组成：一是以侵权责任法为主的民法保护制度；二是以商业保险等为代表的无过错补偿制度（非侵权行为补偿）；三是构成社会安全网的社会保障制度。〔72〕同上注，第23 页。

损害赔偿补偿制度起初主要是依托侵权责任法，损害填补也正是侵权责任法的主要功能之一。随着时代的进步，损害填补正在逐渐经历由传统的损害转移向现代的损害分散过渡的阶段。这一发展趋势归因于损害分散具有两大优势：（1）可以较为高效、合理地填补受害人的损害；（2）巨额的损害赔偿补偿不至于使侵权人顿时陷入困境。损害分散体现了风险承担社会化的趋势，其理论基石是社会连带思想。〔73〕同上注，第8-9 页。同时，损害分散的背后是以纯粹的程序正义概念为支撑的正义观。在“无知之幕”背后，每个个体都有可能会成为被损害的受害人，这也更加强化了损害分散的正义性。〔74〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第131 页。因而，损害赔偿补偿制度的功能发展呈现出由个人正义转向社会正义之趋势。而作为社会控制的手段，法律所追求的正义是尽可能地满足人们的要求和愿望。〔75〕See Roscoe Pound, Social Control Through Law, New Brunswick: Transaction Publishers, 1997, p. 64-65.

侵权责任法不断扩张的原因之一就是社会保障体系和保险体系的孱弱导致了受害人得不到应有的公平和正义，故而不得不突破既有的概念、体系和原则，才能为受害人补足他们应得的一份公平和正义。〔76〕参见张俊岩：《风险社会与侵权损害救济途径多元化》，载《法学家》2011 年第2 期，第95 页。作为因应，福利国家的兴起直接催生了以社会保障制度为代表的其他替代性或辅助性的制度，一定程度上削弱了侵权责任法的制度价值。受害人的损害填补有两种视角：一种为侵权人责任本位，即强调侵权人的责任，由侵权人来负责填补受害人遭受的损害，典型代表就是过错归责原则下的侵权责任；另一种为受害人权利本位，即强调受害人的权利，尽可能地调动资源来填补受害人遭受的损害，涉及的制度包括但不限于社会保障、商业保险等。现代社会的意外事故呈现出日趋复杂的趋势，难以直接、清晰地界定侵权人的责任，进而影响了对受害人权利的保护，所以法律同以权力为手段的政治和以货币为手段的经济一起共同发挥着规范社会秩序的作用。〔77〕参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003 年版，第98 页。因而，受害人损害填补有必要实现后民法典时代的转型，即“侵权人责任本位—受害人权利本位”的转型。〔78〕同前注〔68〕，詹丰吉文，第5 页。

2. 及时便捷

社会补偿与其他社会保障制度一样具备及时、便捷的优越性。社会补偿免去了烦琐的诉讼、执行等环节，避免了受害人需长时间等待才能得到补偿的给付。〔79〕参见［美］肯尼斯·R.范伯格：《补偿的正义——美国如何应对灾难》，孙伟等译，法律出版社2013 年版，第174 页。通常，刑事犯罪被害人补偿等制度还会有先行垫付的给付，可在第一时间填补受害人的损害。这一点在实践中对于受害人的权利救济而言意义非凡。诚如法谚所云，迟到的正义非正义。〔80〕英国法谚：Justice delayed is justice denied。开篇提及的“重庆烟灰缸抛落伤人案”历经十数年都未能完成判决的执行，对受害人无疑是极大的二次伤害。而及时、便利的社会补偿可以更好地帮助受害人及其家庭抵御风险，促进社会安全，充分实现法律制度的正义价值。〔81〕参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998 年版，第293-296 页。

3. 补偿合理

社会补偿的补偿范围主要是人身损害，通常并不包括财产损害，这既符合社会普遍认知，也能够集中力量更充分地填补人身损害。社会补偿项目包括医疗费、殡葬费、精神损失等，还包括向遗属提供扶助金等。

视情况不同，社会补偿还可能提供康复服务、就业促进服务、社会融入服务等给付，以更好地帮助受害人。〔82〕Vgl. MAH SozR, Teil G. SGB IX - Rehabilitation und Teilhabe, Das Verfahren im Rehabilitations- und Teilhaberecht, § 27 Rn.30.在资金充裕的前提下，社会补偿还可以在人身损害严重时采行年金制。因为劳动能力的丧失、生活照顾费用的上升等都是长期性的，甚至伴随一生的，非一笔定额的损害赔偿所能弥补，所以更为理想的方案是，定期的、随物价波动而调整的给付才能有效地填补受害人的损失。有观点主张，侵权责任法对于劳动能力的部分或完全丧失，或者生活照顾的费用（假肢等），可要求侵权人定期支付赔偿，需要侵权人提出担保。〔83〕同前注〔23〕，王泽鉴书，第5 页。但是，这也对侵权人的赔偿能力提出了较高的要求，实践中很可能产生事倍功半之效。如果侵权人中途去世或破产，那么都会进一步影响到受害人。所以说，受害人的生活将从此与侵权人的赔偿能力休戚相关。

还应该看到，社会补偿的范围和项目是不断发展和调整的，覆盖的给付原因也是逐渐变化的。随着社会进步和经济发展，整个社会保障制度的范围可以被不断调整，逐步将一些与公众利益密切相关、难以通过传统侵权责任法救济的损害事故纳入保障范围中，借助社会力量去填补个体难以负担的损失。〔84〕参见林嘉：《社会保险对侵权救济的影响及其发展》，载《中国法学》2005 年第3 期，第97 页。

4. 成本低廉

社会保障体系的成本更加低廉。根据皮尔逊委员会的报告，在英国，侵权制度运行的管理费用能够达到赔偿额的85%，也就是说，相当于近45%的财富消耗在了制度的运行上，只有55%的财富用于赔偿受害人，这体现出侵权制度运行成本的高昂。相比之下，社会保障制度的运行成本大约是其赔偿额的12%，凸显其更高的运行效率。〔85〕See Cane Peter, Atiyah’s Accidents, Compensation and the Law, 8th edition, Cambridge University Press, 2006, p. 390-391.故此，在总投入相同的前提下，可以有更多的资金用于填补受害人的损害，而不是浪费在行政管理、诉讼等环节上，使资金的利用更加充分。

与此同时，社会补偿也有利于促进社会和谐，减少社会纠纷。受害人能够得到及时合理的补偿，建筑物使用人能够避开“连坐式”的赔偿责任，受害人与建筑物使用人之间的冲突被消解，对立情绪自然也随之消弭。《民法典》第1254 条第1 款对侵权人的法律拟定实质上类似于刑法上的有罪推定，消除这样的法律拟定可以减少建筑物使用人的不安和恐慌。在高楼林立的社会中，居于高楼的建筑物使用人即使有再好的德行和修为，也无法完全免除对潜在“赔偿”的不安，这也是社会补偿降低的一种社会运行成本。

（三）高空抛（坠）物致害的法律控制

1. 商业保险的局限性

与高空抛（坠）物社会补偿相互竞争的制度是商业保险。毫无疑问，高空抛（坠）物受害人的损害当然可通过人身保险或责任保险来填补。但是，无论是人身保险，还是责任保险都只能发挥补充性作用，不可能真正发挥主导性作用。

期望受害人普遍为自己购买人身保险，并不现实，亦不合理。如果人人都因要在高楼大厦之下行走就去购买人身保险，那么这实际上是强加给行人购买人身保险的义务，是让行人去承担人身伤害的风险和分担彼此可能的损害。所以，人身保险只能是受害人自愿购买以抵御风险的手段，不可被当作理所当然的损害填补途径。再者，在一个幅员辽阔、各地区经济发展极不平衡的国家，想要经济不发达地区的普通民众购买人身保险本身就不常见。

如果行人购买保险不够合理，那么要求建筑物使用人购买责任保险是否能够解决问题？建筑物使用人可以购买责任保险，以此来转移有可能对第三人承担的人身损害赔偿责任。建筑物使用人是高层建筑物之便利属性的直接获益者，承担投保的义务具有正当性。所以，有观点认为，应当强制建筑物使用人购买高空抛（坠）物的责任保险，即设置高空抛（坠）物的强制责任保险。但是，强制责任保险仍有缺陷，如保险公司通常会设置免责条款，把故意致人损害等因素作为免责事由，〔86〕具体内容，可参见前注〔76〕，张俊岩文，第98 页。使得受害人难以得到强制责任保险的赔偿。而且，相比于第一方保险，责任保险的承保范围要小得多。根据我国《保险法》第65 条第4 款之规定，责任保险的保险标的是“被保险人对第三者依法应负的赔偿责任”，因而责任保险在本质上是通过侵权责任这一中间制度连接起了保险人与受害人，被保险人的过错就成了影响保险理赔的一个重要因素。如此一来，责任保险的制度目标就更为清晰，是为了能够有充足的财力，以保证受害人的权利得到有效救济。〔87〕同前注〔85〕，Cane Peter 书，第234-235 页。可见，责任保险重在应对侵权人赔偿能力不足的问题上仍未能妥善解决侵权责任法的其他缺陷。〔88〕当然，机动车道路交通强制责任保险等强制责任保险在制度上做了改善的设计，以进一步解决侵权责任法的其他缺陷。在此过程中，强制责任保险的保险色彩渐渐褪去，逐渐向社会保障制度靠拢。比如，一个明显的制度改善是机动车道路交通强制责任保险的保险人与投保人之间就保险合同的纠纷不允许用来对抗交通事故的受害人。同前注〔85〕，Cane Peter 书，第246 页。一个类似的例子可以更加直观地说明强制责任保险和社会补偿之间的关系。机动车道路交通强制责任保险，顾名思义是典型的强制责任保险，如前所述，道路交通事故社会救助基金在本质上可以看作是一种社会补偿。根据《民法典》第1216 条第1 句后段的规定，当肇事机动车不明时，强制责任保险不能支付抢救费用，应由道路交通事故社会救助基金予以垫付。肇事机动车不明的交通事故和高空抛（坠）物致害案件存在关键的相同点：真正的侵权人难以确定。但是，第1216 条的规定相对而言更加符合社会法的法理，以社会救助托底的形式来填补损害。社会救助是保障层次最低的社会保障，其给付标准低，对受害人而言并不能获得相应的损害填补，所以，此处应采社会补偿的形式更为妥当。而且，该条文规定的责任范围系人身伤亡的抢救、丧葬等费用，也暗合了社会补偿的理念。该制度设计并未像高空抛（坠）物责任那样引发学术和实践争议，也从一个侧面再次证明了其制度设计的合理性。

综上可知，无论是人身保险，还是责任保险，皆无法充分填补受害人的损害。〔89〕同前注〔61〕，郭明政文，第180 页。

2. 预防与惩罚

高空抛（坠）物受害人社会补偿面对的责难可能是预防与惩罚的功能不足，所以，认真检讨高空抛（坠）物案件的预防与惩罚殊有必要。

侵权责任法确定的损害赔偿本身就会对行为人起到警戒和预防作用（deterrence and prevention），进而实现一定程度的预防功能。如果说上述损害预防是通过警戒来实现，其损害预防功能是消极性的，那么高空抛（坠）物受害人社会补偿基金的损害预防功能就是积极性的，因为其兼有公共安全基金的功能，可将资金投入安全防护设施的修缮更新、安全人员的配备和安全教育的普及推广等方面。

高空抛（坠）物受害人社会补偿针对的问题是受害人的权利救济，同样，对高空抛（坠）物的预防和对真正侵权人的追偿和惩罚也绝不可少。而预防和惩罚的功能更多地可通过其他法律制度来实现，也就是说，高空抛（坠）物致害的法律控制需要一整套的法律制度来共同协助完成，绝非单一项制度就可实现的。这也就解释了为何侵权责任法在高空抛（坠）物的治理上表现不佳，其原因之一就是企图用一项法律制度同时实现损害填补、预防、惩罚等多项功能。

以治安管理处罚法为代表的行政法可以在预防和惩罚上发挥重要作用。高空抛（坠）物行为即使没有造成损害结果，也需要处以行政处罚，因为这对公共安全造成了威胁，扰乱了正常社会秩序。此外，还可以对高空抛（坠）物行为人从其他方面予以处罚制裁。《物业管理条例》等法律法规还可以进一步对建筑物的安全防护措施提出要求，定时检查监督，发现问题要责令限期整改。对于严重的高空抛（坠）物案件，刑法也应当介入，以实现惩罚犯罪，保护人民的目的。高空抛（坠）物行为入罪不以造成损害结果为限，因为此时也可能侵害到公共安全这一法益。

四、高空抛（坠）物受害人社会补偿体系之构建

（一）高空抛（坠）物受害人社会补偿的体系

高空抛（坠）物的治理是一个整体性的系统工程，主要涉及侵权责任法、行政法、刑法、社会保障法、建筑法等多个部门法。

无论是否能够查明侵权人，都有必要将受害人覆盖在社会补偿的给付范围内。如果无法查明侵权人，那么在《民法典》第1254 条第1 款之外，受害人就很难当然地得到有效的权利救济，只能依靠个人投保商业保险等途径。因而，社会补偿应当将此类情形纳入补偿范围之内。然而问题是，即便能够查明侵权人，也不一定就意味着不需要社会补偿。正如前文提到的那样，在侵权人不具备相应的赔偿能力，或者具备赔偿能力但迟迟不愿赔偿等情况下，受害人的权利救济仍然是一纸空文。而且，民事赔偿还存在程序冗长、成本高昂等缺点，所以，能够查明侵权人时，依然需要社会补偿的保障。当然，若能查明侵权人，则社会补偿基金可随后向侵权人行使追偿权。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25 号）的第15 条也指出，要探索建立高空抛（坠）物的社会补偿基金，〔90〕同前文提到的“道路交通事故社会救助基金”一样，该意见原文中的“高空抛物事故社会救助基金”也混淆了社会给付的不同类型，应当使用“社会补偿”，而非“社会救助”。也再次印证了建立相关社会补偿制度的合理性和必要性。

在理论上，高空抛（坠）物受害人社会补偿体系可以依据高空抛（坠）物致害案件是否构成刑事案件的标准进行划分。其应然的体系为：构成刑事案件的，社会补偿的形式具体表现为刑事犯罪被害人补偿；〔91〕刑事犯罪被害人补偿，又称为刑事被害人国家补偿、犯罪被害人补偿，是一种典型的社会补偿制度。这一制度由英国法学家边沁提出，经由意大利犯罪实证学派的加罗法洛、菲利等继承发扬，最终从20 世纪60 年代开始，新西兰、英国等纷纷建立了针对犯罪被害人的补偿制度。尽管建立中国刑事犯罪被害人补偿制度的倡议和呼吁已持续多年，但至今该制度的构建似乎仍未被提上议程。参见李卫红、孙长春：《犯罪被害人的经济救济》，载《当代法学》2007 年第3 期，第46 页。不构成刑事案件的，社会补偿可以构建解决高空抛（坠）物问题的专项基金，即高空抛（坠）物受害人社会补偿基金。

由于我国刑事犯罪被害人补偿制度暂付阙如，所以在目前阶段，构建高空抛（坠）物受害人社会补偿体系的现实路径是不区分犯罪与否，建立统一的高空抛（坠）物受害人社会补偿，待将来刑事犯罪被害人补偿制度建成后，再作进一步区分和改造高空抛（坠）物受害人社会补偿体系。

（二）高空抛（坠）物受害人社会补偿之内容

1. 关于补偿的对象。补偿的对象应至少包括两个方面：（1）因高空抛（坠）物致害而重伤的受害人；（2）因高空抛（坠）物致害而死亡的受害人的遗属。因为社会补偿作为全社会对受害人的损害分担，多将有限的财力投入到最需要和最紧迫的对象上，此处就是指因高空抛（坠）物致重伤或致死的情况。

2. 关于补偿的范围。社会补偿的前提是受害人的身体健康受到伤害。在此前提下，社会补偿会填补受害人由此而承受的健康和经济损害。换言之，社会补偿所补偿的损害必须是受害人因其身体健康受损造成的。所以，仅仅是财产受到侵害的受害人不在社会补偿的范围之内。〔92〕同前注〔61〕，郭明政文，第187 页。社会补偿的保护范围不包括财产损害的另一个原因是，财产损害在补偿过程中很容易出现谎报、多报的现象，在操作上难以有效实现。〔93〕同前注〔57〕，郭明政文，第315 页。此外，如果社会补偿覆盖财产损害、精神损害的范围，那么不但财力上会难以为继，而且对最终承受补偿资金负担的社会大众来说也有违公平。

3. 关于补偿的项目。通常情况下，人身损害补偿的项目包括以下四个类别：（1）治疗、康复费用；（2）损失的工资收入等；（3）致残时的相关费用；（4）致死时的相关费用。〔94〕参见周江洪：《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》，载《中国社会科学》2011 年第4 期，第167 页。根据完整人理论（Whole Man Theory），补偿不仅要能够覆盖医药费、经济损失等，而且要扩展到康复保健等服务费用，使受害人能够恢复到“完整如初”的状态，重新投入到生活、工作中。〔95〕同前注〔84〕，林嘉文，第93 页。这就意味着对于社会补偿的给付有更多的期待。然而，由于社会补偿终究是社会整体对个人损失的分担，所以通常可为各个补偿项目分别设置给付的上限。

4. 关于补偿的给付形式。补偿可以采取一次性给付的形式、年金制给付的形式或者两者混合的形式。采取年金制给付的形式长期看来可以更好地保障受害人的基本生活和补偿非财产损害。〔96〕同前注〔61〕，郭明政文，第188 页。然而，笔者认为，年金制给付的成本更高，管理难度更大，并不适合我国目前的国情。当下还是应当主要采取一次性给付的形式。

（三）高空抛（坠）物受害人社会补偿之基金模式

首先，高空抛（坠）物受害人社会补偿不必采取全国性基金的模式。全国性的专项社会补偿当然是一个可供选择的方向，但是，鉴于我国目前的城乡差距、区域差距大，不同地区“一刀切”地实施专项社会补偿并不现实，亦不合理。这是因为，一方面，全国性专项社会补偿基金的制度成本更加高昂，另一方面，全国性专项社会补偿基金相当于是让全体公民共同分担，这对于高楼大厦稀少的区域也不尽公平。因而，高空抛（坠）物受害人社会补偿基金可以采取高度社会化的方式构建，以建筑区划为单位来实行基金的交纳、管理与使用。

其次，交纳基金的主体是建筑区划内的业主。原则上，社会补偿基金主要来源是财政资金。〔97〕同前注〔60〕，Raimund Waltermann 书，第211 页。具有参考价值的是，工伤事故赔偿经历了由过错责任原则向无过错责任原则，再向社会保障发展的变迁，其背后的理论基础是“企业风险”（risique professionel）学说。根据该学说，工伤事故本身是企业经营固有的风险，伴随企业的收益而来，因而这种风险也应当由企业的收益来承担分摊，即应由企业来承担。药害补偿、预防接种损害补偿的基金来源就是药物、疫苗销售收入的提成，其中的原理也是类似的。因而，高空抛（坠）物致害的风险本身也是高层建筑出现后才产生的风险，伴随高层建筑的便利而来，因而这种风险也应由享受到高层建筑之便利的主体来承担分摊，这是具有正当性的。〔98〕同前注〔47〕，王卫国书，第90 页。

最后，基金应以专项维修资金为主要来源。目前我国专项维修资金的资金沉淀较为严重。以北京市为例，至2015 年年底，全市商品住宅专项维修资金的银行存款账面余额就已经高达445.51 亿元，而该年度使用金额仅仅为6.13 亿元。〔99〕参见《北京市住房资金管理中心商品住宅专项维修资金2015 年归集使用情况公告》，载北京住房公积金网，http://gjj.beijing.gov.cn/web/zwgk/_300583/_300662/306507/index.html，2019 年11 月7 日访问。为了提高资金的使用效率和减轻业主的财务负担，建议可以将专项维修资金更名为“建筑物公共安全基金”，不仅可以实现房屋维修的社会化，还可以提取一定比例作为高空抛（坠）物受害人社会补偿的主要资金来源。根据《物权法》《物业管理条例》《住宅专项维修资金管理办法》，建筑物区分所有权人应缴纳专项维修资金。事实上，专项维修资金的性质是公共基金，其用途应当包括因意外事故造成的须由全体业主共同负担的费用、共用部分的重大维修和管理费用的垫付等。〔100〕同前注〔29〕，关涛文，第129-130 页。因而，这一做法合乎法理。专项维修资金作为资金来源之一，一方面可以填补受害人的损害，另一方面也可以激励业主大会更加积极地使用专项维修资金，保障建筑物的安全运营，从源头上预防高空抛（坠）物可能带来的损害。除此之外，社会补偿的其他资金来源包括但不限于依据社会安全理念拨付的财政补助、追偿的资金、罚款、社会捐赠。

五、结语

侵权责任法与刑法一样，都是起源于复仇，共同的道德基础是有人应该被归责。〔101〕参见［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006 年版，第34 页。侵权责任法同时具有惩罚侵权人和赔偿受害人的功能，并且将这两者联系起来，使侵权人被惩罚的数额等同于受害人被赔偿的数额，实现财富从侵权人到受害人的再分配转移。这种方式虽然简单明了，但是存在种种问题，集中表现在侵权人应被惩罚的数额和受害人应被赔偿的数额并不相等时赔偿数额的确定上。最典型的情形就是，受害人应该得到赔偿，而侵权人似乎不应当被惩罚。譬如，在高空抛（坠）物致害案件中，由于难以确认真正侵权人，因而法律在某种意义上将“可能加害的建筑物使用人”拟制为侵权人，使之负担侵权责任，这对于其中无辜的建筑物使用人十分不公平，无异于也遭受了一次从天而降的灾难。

现代社会的发展促使损害填补的社会化已成为不可逆转之势。伴随这一趋势，侵权责任法不断调整其归责原则，不断扩张其保护范围。然而，保护范围的过度扩张使得侵权责任法面临严峻的挑战，在美国甚至迎来了“侵权诉讼的爆炸”。在此宏观背景下，有关是否回归过错原则的讨论成了学界的一种思潮。〔102〕同前注〔76〕，张俊岩文，第99 页。

损害填补的社会化并不必然意味侵权责任法从过错责任转向了无过错责任，而是可以坚持既有的成熟体系，同时再发展社会补偿、社会保险、商业保险等其他赔偿补偿制度，最终相互交融成为崭新的法律体系。这样，侵权责任法的既有体系就不会被零碎的枝节所破坏，从而有力地捍卫了其内在逻辑理性，维护了概念和理念的一致性。〔103〕同前注〔57〕，郭明政文，第321 页。社会补偿、社会保险、商业保险等制度也可以充分发挥制度优势，为受害人提供更加有力的权利救济。