终身监禁正当性之检讨

吴玉萍

《刑法修正案（九）》对重特大贪污受贿犯罪设立了终身监禁，这一举措体现了宽严相济的刑事政策，填补了该类犯罪死刑立即执行与普通死缓之间的刑罚格差，有利于限制该类犯罪死刑立即执行的适用。然而，对终身监禁积极价值的承认并不能代替对其正当性的判断，终身监禁“有利”并不意味着终身监禁“正当”。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”〔1〕鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering）语，转引自陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2017 年版，第292 页。因此，在终身监禁的立法与司法已成现实的今天，对其正当性的讨论仍有必要。学界关于终身监禁正当性的检讨并不鲜见，检讨的逻辑大致可以分为两类：一类是从刑法基本原则、刑罚制度、刑罚功能的角度来讨论终身监禁是否正当。〔2〕参见魏东：《刑法总则的修改与检讨——以〈刑法修正案（九）〉为重点》，载《华东政法大学学报》2016 年第2 期，第11-16页；参见姜涛、李谦：《死缓考验期满被终身监禁的五大证伪》，载《江苏行政学院学报》2018 年第4 期，第120-128 页；参见陈伟：《终身监禁刑的制度困境及其路径选择》，载《学术界》2019 年第2 期，第125-130 页。另一类是依据刑罚正当化根据来讨论终身监禁是否正当。〔3〕参见张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008 年第2 期，第85-87 页；参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015 年第10 期，第8 页；参见王志祥：《贪污、受贿犯罪终身监禁制度的立法商榷》，载《社会科学辑刊》2016 年第3 期，第141-143 页；参见吴雨豪：《论作为死刑替代措施的终身监禁》，载《环球法律评论》2017年第1 期，第138-143 页；参见何显兵：《死缓终身监禁的价值审视及适用规诫》，载《中国政法大学学报》2018 年第5 期，第96-102 页。两相比较，笔者赞同后者。刑罚正当化根据是解决国家刑罚权合理化及其界限的唯一理论。终身监禁的设置是否正当，需要依据刑罚正当化根据进行评判。而刑罚正当化根据又是一个众说纷纭难有定论的问题，如何对其进行甄别和选择就成为首先应予解决的问题。在确立了刑罚正当化根据之后，需要将终身监禁的设立依据，即报应、剥夺犯罪能力和威慑，〔4〕See Catherine Appleton, Bent Grover, The Pros and Cons of Life Without Parole, The British Journal of Criminology, Vol. 47, p.603（2007）.纳入刑罚正当化根据之中进行检讨。

论述之前，以下两个问题需要说明：（1）本文着力检讨终身监禁本身的正当性，在此基础上对终身监禁设置于贪污受贿犯罪在正当性上的特殊之处予以关照。（2）我国刑罚执行变更制度中减刑与假释并存，我国设立的是不得减刑、假释的终身监禁；外国刑罚执行变更制度仅采假释或以假释为主，外国的终身监禁分为可假释的终身监禁和不可假释的终身监禁。不得减刑、假释的终身监禁与不可假释的终身监禁同属无释放可能的终身监禁。本文中如无特殊说明，所称的终身监禁就是指无释放可能的终身监禁。

一、刑罚正当化根据之理论选择

刑罚作为一种施加于犯罪人的痛苦，为何具有正当性？对犯罪人施加何种刑罚，方为正当？围绕上述问题，学者们就刑罚正当化根据展开了旷日持久的激烈争论，相继出现了报应刑论、预防刑论和综合理论。综合理论将刑罚的正当化根据确定为报应的正义性与预防犯罪目的的合理性，折衷调和了报应刑论与预防刑论的对立，因而最终在理论纷争中成功胜出，成为多数国家刑罚正当化根据的通说。然而，在综合理论内部，刑罚正当化根据究竟是哪些正当化要素的组合？这些正当化要素之间是什么关系？刑罚正当化根据的一体化模式和分阶段模式〔5〕刑罚正当化根据的一体化模式是指对各刑罚正当化要素之间的关系不是根据刑事活动的阶段而定，而是不分阶段地统一考虑；刑罚正当化根据的分阶段模式则是指对各刑罚正当化要素之间的关系根据制刑、量刑和行刑三个阶段的不同特点分别考虑。之间有什么联系？对于上述问题的不同回答又产生了不同的学说。迄今为止，综合理论中尚无通说。依据不同的学说检讨终身监禁的正当性，得出的结论必然迥异。因此，检讨终身监禁的正当性，刑罚正当化根据的理论选择是首先应予解决的问题。本文笔者仅就我国学界较具影响力的四种综合理论进行介绍，并从中选择出适宜于作为分析模式的理论框架。

（一）刑罚正当化根据的代表性观点

1.并合主义

我国学者张明楷教授主张并合主义，〔6〕由于张明楷教授主张的并合主义区别于后述三种综合理论，因此本文将并合主义作为综合理论中的一种学说。认为刑罚正当化根据是报应、一般预防和特殊预防，其中的一般预防包括消极的一般预防和积极的一般预防。〔7〕参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第74 页。该理论的一体化模式主张，刑罚正当化根据既是为了满足报应的正义要求，同时也是防止犯罪所必要且有效的，应当在报应的范围内实现预防犯罪的目的。〔8〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第506 页。该理论的分阶段模式主张，刑罚正当化根据在刑事活动不同阶段的侧重点不同：在制刑阶段，首先考虑的是报应与一般预防的需要，其次也兼顾了特殊预防的必要性。值得注意的是，张明楷教授并未将特殊预防中的再社会化作为制刑阶段必须予以考虑的内容。〔9〕张明楷教授认为特殊预防在制刑中发挥的作用较小，表现为：刑法在总则中规定了累犯、自首等表明特殊预防必要性的情节；对危害国家安全的罪犯规定了应当附加剥夺政治权利。他认为再社会化只是对部分犯罪人适用刑罚的部分正当化根据，判处死刑立即执行就不能以再社会化为由予以说明。同前注〔7〕，张明楷书，第51 页、第91 页。在量刑阶段，应重点考虑犯罪人的再犯危险性，故此阶段的重点在于特殊预防，一般预防在某些情况下也会起作用，但特殊预防和一般预防都应受报应的限制。在行刑阶段，应重点考虑犯罪人人身危险性程度的变化，强调的是特殊预防，但特殊预防应受报应的限制。〔10〕同上注，第90-93 页。

2. 报应为主、预防为辅的综合理论

我国学者陈兴良教授主张报应为主、预防为辅的综合理论，认为报应与预防均是刑罚正当化根据。〔11〕我国与外国学者常将刑罚目的与刑罚正当化根据等同，陈兴良教授在原文中使用的概念是“刑罚目的”，本文为表述的一致性，统一使用“刑罚正当化根据”的概念。该理论的一体化模式主张，刑罚应当以报应为主要的正当化根据，预防为附属的正当化根据，以报应限制预防，在报应的限度内实现预防犯罪的目的，从而实现报应与预防的统一。该理论的分阶段模式主张，报应和预防在刑事活动的不同阶段应各有所侧重：在制刑阶段，一般预防处于主导地位，但应同时兼顾报应，对一般预防的追求不能超过报应的限度；在量刑阶段，应以报应为主，在法定刑幅度内可以兼顾一般预防和特别预防；在行刑阶段，特殊预防是主要目的，但特殊预防的实现应受报应和一般预防的限制。〔12〕参见陈兴良：《刑罚目的新论》，载《华东政法学院学报》2001 年第3 期，第9 页。

3.优先理论

我国台湾学者林山田教授所主张的综合理论，笔者将其称为优先理论，以区别于其他综合理论。该理论认为，刑罚正当化根据是报应、威吓、说服与教育大众，以及教化与矫治犯罪行为人。〔13〕参见林山田：《刑法通论》（增订版下册），台北2008 年版，第452-453 页。该理论的一体化模式主张：报应与预防存在先后次序的关系，报应必须在预防之先，国家行使刑罚权不能牺牲正义或均衡罪责的报应而获得以威吓的效果所促成的预防目的；刑罚应是相对确定的、有弹性空间的刑罚，其高度与低度均应与罪责程度相当，在这个弹性空间中顾及预防犯罪的目的。〔14〕同上注，第454-455 页。该理论的分阶段模式主张，报应和预防在不同的刑事活动阶段各有其表现形式与重点：在制刑阶段，应当首先遵循公正报应原则，使犯罪与刑罚能够相称，其次考虑特殊预防中的再社会化，报应与特殊预防的实现即能产生一般预防的作用；在量刑阶段，应当以公正报应为第一优先目的，其次考虑一般预防的威慑和特殊预防的再社会化；在行刑阶段，刑罚的执行就实现了公正的报应与一般预防，此阶段仍应注重特殊预防的教化与矫治功能。〔15〕同前注〔13〕，林山田书，第457-458 页、第520 页。

4.预防性的综合理论

该理论的倡导者是德国学者罗克辛，该理论因具有区别于前述三种综合理论的独到之处而受到了我国部分学者的青睐。〔16〕同前注〔3〕，车浩文，第6 页；同前注〔3〕，吴雨豪文，第139 页。此外，王世洲教授主张分刑种、分阶段、以预防为基础的综合理论，以预防为基础的综合理论是他所主张的理论的整体特征。参见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003 年第3 期，第127 页。该理论认为，刑罚正当化根据是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防，报应不是与预防一起共同存在的刑罚正当化根据。该理论尽管抛弃了报应，但仍抽取出报应理论中的决定性因素——罪责原则作为设定刑罚界限的手段。该理论的一体化模式主张：刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，根据对特殊预防和一般预防的考虑，刑罚可以不达到罪责的程度。该理论的分阶段模式主张，一般预防与特殊预防在刑事活动的不同阶段发挥的作用不同：在制刑阶段，刑罚威胁的目的是纯粹的一般预防。在量刑阶段，对特殊预防和一般预防的需要给予同样的注意：特殊预防在一般预防的最低要求还有保障的情况下具有优先权；在缺乏特殊预防目的的情况下，一般预防单独为刑罚的正当化提供基础。在行刑阶段，特殊预防处于优先地位，但也不允许完全丧失一般预防的效果，在特殊预防目的失败的情况下，一般预防的必要性就足以满足正当化根据的要求。〔17〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005 年版，第45-51 页。

（二）优先理论之提倡

上述四种综合理论各具特色，都拥有众多的追随者。四者孰优孰劣？笔者认为，优先理论较其他综合理论更具合理性。理由如下：

1.优先理论中刑罚的正当化要素全部具备

优先理论不仅认为刑罚的正当化根据在于报应和预防，而且能够将一般预防和特殊预防所包含的刑罚正当化要素全部涵盖在内，从而能对刑罚正当化根据作出完整的说明。其一，优先理论主张刑罚正当化根据包括报应和预防。报应关注的是已然之罪，希冀以刑罚来均衡犯罪的恶害，将刑罚作为一种回溯性惩罚；预防关注的是未然之罪，希冀以刑罚来阻止犯罪人或其他人再犯新罪，将刑罚作为一种前瞻性遏制。报应从手段正当的角度阐释刑罚正当化根据，认为刑罚之所以正当，是因为它作为惩罚犯罪的手段，使犯罪人因自己所实施的犯罪而承受损失和痛苦；预防从目的正当的角度阐释刑罚正当化根据，认为刑罚之所以正当，是因为惩罚犯罪人能够产生预防犯罪的效果。报应从个人角度说明刑罚正当化根据，认为犯罪是犯罪人自由意志选择的结果，国家应尊重犯罪人的权利，刑罚的轻重不得超出罪行的程度；预防从社会角度说明刑罚正当化根据，认为犯罪人因为实施了犯罪而需要对社会承担责任，国家运用刑罚惩罚犯罪人是为了预防犯罪，维护社会秩序。优先理论所确立的刑罚正当化根据，既回顾已然之罪，又前瞻未然之罪；既追求手段正当，又追求目的正当；既注重个人权利，亦注重社会需要。其二，优先理论主张刑罚正当化根据中特殊预防和一般预防的消极、积极方面缺一不可。特殊预防以已然的犯罪人为对象，目的在于防止其再次犯罪。特殊预防分为消极的特殊预防和积极的特殊预防。前者通过发挥刑罚的剥夺犯罪能力的功能使犯罪人不能再犯，通过发挥刑罚的个别威慑功能使犯罪人不敢再犯；后者通过发挥刑罚的再社会化功能教育或者改善犯罪人，使其不愿再次犯罪。一般预防以潜在的犯罪人和一般国民为对象，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。一般预防分为消极的一般预防和积极的一般预防。前者通过发挥刑罚的威慑功能，使潜在的犯罪人不敢犯罪；后者通过发挥刑罚的规范强化功能、教育功能、安抚功能等，使一般国民不愿犯罪。优先理论所确立的刑罚正当化根据能够同时对已经犯罪的人、可能犯罪的人和一般国民发挥预防犯罪的作用，达到从不能犯罪（只针对已经犯罪的人）到不敢犯罪再到不愿犯罪的理想效果。总之，优先理论将报应、特殊预防和一般预防中的各种刑罚正当化要素结合在一起，完整地描绘出刑罚正当化根据的理论图景。

其他三种综合理论中的刑罚正当化要素都有所欠缺。预防性的综合理论抛弃了报应但保留了报应理论中的罪责原则，然而，罪责原则并不能脱离报应而独立存在。有学者指出：如果仅将刑罚理解为实现特定社会目的的强力手段，罪责原则在刑法中便无容身之处；只有将刑罚视为对犯罪行为的回应，视为由于犯罪人的罪行而反过来施加给他的恶害时，罪责原则才能在刑罚理论中立足。〔18〕参见［德］乌尔弗里德·诺伊曼：《法哲学视野中的刑法基本问题》，郑童译，载《中国政法大学学报》2020 年第1 期，第148 页。并合主义中制刑阶段对特殊预防的兼顾并未顾及其中的再社会化，报应为主、预防为辅的综合理论在制刑阶段则对特殊预防不予考虑，刑罚的再社会化功能亦无从实现。在特殊预防理论中，再社会化是其核心内容。现代刑法要求，制刑阶段必须考虑刑罚对于行为人的再社会化作用，因为即使是刑法规定的最严重的犯罪，犯罪人经过教育改造也可能重新成为社会的一员。〔19〕参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第348 页。此外，根据并合主义，在行刑阶段无须顾及一般预防，这就使得执行刑罚所能产生的威慑预防和规范预防的效果受到了忽视。

2.优先理论妥善处理了报应与预防的关系

优先理论能够消弭报应与预防的矛盾，实现两者的优势互补、弊害相克。报应与预防之间是既对立又互补的关系。一方面，报应和预防存在对立和矛盾。例如，报应主张刑罚的存在是为了惩罚犯罪；预防主张刑罚的存在是为了遏制犯罪。又如，报应主张行为构成犯罪方能发动刑罚，反对惩罚无辜；预防主张行为不构成犯罪亦能发动刑罚，导致惩罚无辜。再如，报应主张刑罚的程度应与犯罪本身的社会危害性程度相适应；特殊预防主张刑罚的程度应与犯罪人的人身危险性程度相适应。还如，报应反对不定期刑；特殊预防赞成不定期刑。另一方面，报应和预防之间能够实现优势互补。例如，特殊预防和一般预防都没有包含刑罚的限度，不能对刑期进行限定，有导致国家刑罚权扩张的危险；报应主张只能对犯罪人科处刑罚，刑罚应当与罪行相均衡，从而为国家刑罚权的行使划定了界限。又如，一般预防主张刑罚不应当特别地作用于犯罪人，而应当一般地作用于普通国民，犯罪人被作为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严；报应主张科处刑罚是对犯罪人有责的不法行为的回答，防止对一般预防的过度追求，有利于保障犯罪人的权利。再如，报应主张刑罚执行只能是消极地监禁，排斥减刑和假释，不能为刑罚执行提供鼓励；特殊预防中的再社会化主张对罪犯进行教育改造，允许减刑和假释，能够为刑罚执行提供鼓励。刑罚正当化根据的设计，应当考虑以何种逻辑结构将报应与预防有机结合起来，使两者之间的矛盾消除、利弊互补。优先理论主张“首先应依据报应需要性来考虑刑罚程度，其次再依预防需要性来确定应受的刑罚”〔20〕同前注〔13〕，林山田书，第423 页。， 在公正报应所允许的刑罚范围内实现一般预防与特殊预防的目的。通过上述步骤，优先理论实现了报应和预防的相互补充、相互交叉、相互限制和相互联动：一方面，优先理论中的报应不再是排斥预防目的的绝对报应，而是以公正的报应对社会大众进行威慑和说服，并顾及罪犯的矫正与再社会化，从而实现预防犯罪的目的；另一方面，优先理论中的预防也不再是排斥公正报应的恣意预防，而是受到报应限制的理性预防，预防犯罪的目的不仅要在公正的报应所确定的范围内实现，而且需要通过公正的报应来实现。

其他三种综合理论均未能妥善处理报应与预防的关系。并合主义在制刑阶段并未将再社会化作为必须考虑的内容，再社会化不能对报应进行限制，因此可能导致绝对报应刑。在报应为主、预防为辅的综合理论中，由于报应处于主要地位，预防处于附属地位，在报应与预防存在冲突时，只能服从报应的要求而牺牲预防犯罪的目的，同样可能导致绝对报应刑。预防性的综合理论主张在特殊预防目的缺乏或失败的情况下，一般预防能够单独作为刑罚正当化根据。这种主张一方面会导致重刑化的倾向，因为根据一般预防所设定的刑罚是不确定的且无限地接近由罪责原则所划定的刑罚上限；另一方面则不可避免会造成将犯罪人作为预防他人犯罪的工具来使用的情况，从而侵犯了人的尊严。

3.优先理论中的一体化模式与分阶段模式协调一致

刑罚正当化根据不仅是一个理论问题，它从总体上回答了刑罚为什么能够存在，而且也是一个实践问题，它具体地回答了立法机关制定法定刑的根据，司法机关量定刑罚的根据及行刑机关执行刑罚的根据。对于上述问题的回答形成了刑罚正当化根据中的一体化模式和分阶段模式。有学者指出，各种综合理论要防止在报应、特殊预防和一般预防之间无原则地混合和摇摆，从而使作为社会满足手段的刑罚不能形成完整的方案。〔21〕同前注〔16〕，王世洲文，第122 页。刑罚正当化根据应当具有统一性，一体化模式与分阶段模式不能相互割裂，而应协调一致。一方面，一体化模式中的方案应当贯彻落实到分阶段模式之中。刑罚正当化根据应当首先确定一个总的原则，决定报应和预防的关系，这一关系应当在分阶段模式中予以体现。分阶段模式是一体化模式的实践场所，脱离了分阶段模式的一体化模式，就成为游离于实践之外的纯粹理论争议，其正当性无法得到检验。另一方面，分阶段模式需要一体化模式的指导和制约。制刑、量刑和行刑三者具有密切联系。其一，没有制刑，量刑就失去了法律依据；离开了量刑，行刑也就失去了法律依据。其二，只有制刑正当，量刑才可能正当；只有量刑正当，行刑才可能正当。其三，制刑、量刑和行刑应当有共同的目的追求，方能保证立法与司法的统一。为了保证制刑、量刑和行刑的连贯性、正当性和统一性，必须由一体化模式来统摄全局，将一体化模式所确立的报应与预防的关系一以贯之地体现在分阶段模式之中。一体化模式为分阶段模式提供了原则和指导，脱离了一体化模式的分阶段模式，将会导致刑事实践活动脱离理论的约束而自行其是。

上述四种综合理论中，只有优先理论将其在一体化模式中确立的报应优先于预防的主张贯彻到了分阶段模式中。其他三种综合理论的一体化模式和分阶段模式均存在不同程度的脱节。并合主义的一体化模式要求在报应的范围内实现预防犯罪的目的，这一主张在量刑和行刑阶段得到了体现。但在制刑阶段，并合主义主张首先考虑报应与一般预防，其次兼顾特殊预防。报应与一般预防被置于并列地位，报应限制预防的一体化观点在此未得到贯彻。报应为主、预防为辅的综合理论在一体化模式中主张以报应为主、预防为辅，但这一主张只体现在量刑阶段，制刑阶段则以一般预防为主，行刑阶段则以特殊预防为主。预防性的综合理论的一体化模式主张在罪责原则所设定的刑罚界限内考虑特殊预防和一般预防。但该理论在制刑阶段却只考虑一般预防，一体化的观点在此阶段未得到体现。

二、终身监禁与优先理论之报应

报应一直以来都被视为终身监禁设立的依据之一。其理由在于，如果要废除死刑，就必须由法律规定一种足够严厉的替代措施，用于惩治令人发指的罪行，终身监禁提供了一个令人信服的严酷选择。〔22〕同前注〔4〕，Catherine Appleton、Bent Grover 文，第605 页。我国亦有学者认为，对于贪污受贿犯罪设置终身监禁能够实现报应的刑罚目的。〔23〕参见张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016 年第4 期，第58 页。这种观点在优先理论中能否成立？优先理论中的报应不是以自我为目的的绝对报应，而是将报应当作对于行为罪责的一种公正的均衡，并以此作为保护法益与维护法律秩序的工具。〔24〕同前注〔13〕，林山田书，第423 页。根据优先理论，实现报应的正义性需要满足两个条件：一是刑罚不能是不考虑预防目的的绝对报应；二是刑罚的轻重应当与罪行的轻重相均衡。笔者认为，终身监禁不能满足这两个条件，不具备报应的正义性。

（一）终身监禁不具备报应的正义性

1.终身监禁是绝对报应刑的产物

绝对报应刑将刑罚理解为“一种不受目的构想所拘束的正义的诫命”〔25〕同上注，第424 页。，主张刑罚是对犯罪人所为的恶行而施加的恶报，恶报的质与量必须得到彻底地、毫无例外地贯彻，如此方能实现正义理念。绝对报应刑的代表人物康德认为，假定一个海岛上的全体成员一致同意解散他们的公民社会，从此分开散居世界各地，在解散之前，必须将监狱里的最后一个谋杀犯处决，以便让所有人都知道他是罪有应得。〔26〕参见［德］伊曼努尔·康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991 年，第166 页。绝对报应刑不考虑预防犯罪的目的，而减刑、假释恰是特殊预防目的的体现，因而绝对报应刑排斥减刑和假释。“如依报应主义，刑罚是对于犯人的恶报，万无中途不予报应，释放出狱之理。”〔27〕参见林纪东：《刑事政策学》，台湾中正书局1963 年版，第242 页。可见，绝对报应刑的主张与终身监禁相吻合，终身监禁是绝对报应刑的产物。在综合理论已成通说的当下，绝对报应刑遭到了如下批评：绝对报应刑将刑罚正当化根据仅限定为报应，因而不能为刑法保护法益的任务服务，与国家设立刑罚的宗旨不符；绝对报应刑认为刑罚的意义仅在于使犯罪人遭受痛苦，并不关注产生犯罪的社会和心理原因，因而使刑罚不能成为与犯罪作斗争的适当手段；绝对报应刑只关注犯罪行为，并不顾及犯罪行为人，因而不仅不能实现刑罚个别化，而且还阻碍了犯罪学与刑事政策学的发展；绝对报应刑能够为死刑的存在提供合理的说明，而保留死刑必然导致刑罚结构整体趋重，与国际社会废除死刑和刑罚轻缓化的潮流背道而驰。总之，绝对报应刑因不考虑预防犯罪的目的而使刑罚成为“合乎道德的恐怖”，从而丧失了自身存在的合理根据。终身监禁以绝对报应刑为其立论根据，自然难以通过正当性的检验。

2. 终身监禁不能实现罪刑均衡

罪刑均衡对于实现报应的正义而言不可或缺。有学者指出，根据报应思想，已实施的行为决定刑罚的基础和标准，报应将罪责程度和刑度协调起来，从而使所有人都认为判决是公正的。〔28〕参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2017 年版，第94 页。终身监禁因不能实现罪刑均衡而不具有报应的正义性。其一，终身监禁的刑期不确定。终身监禁的刑期是罪犯的余生，由于罪犯犯罪时的年龄各不相同，人的寿命亦有长短之分，这就导致终身监禁的刑期不确定，从而不能实现罪刑均衡。在澳大利亚的维多利亚州，谋杀罪的最高刑罚原则上是可假释的终身监禁，例外的情况下，法官可以判处不得假释的终身监禁。实践中法官对谋杀罪判处不得假释的终身监禁的情况非常少见。上诉法院在许多涉及谋杀罪的案件中反复阐述了不判处不得假释的终身监禁的理由。尤其是在R v. Denyer 案中，犯罪人21 岁，因犯三项谋杀罪而被判处不得假释的终身监禁，上诉法院将其改判为服刑30 年即可假释的终身监禁。在判决理由中，上诉法院明确承认了不得假释的终身监禁因刑期不确定而导致的重大不公平和不成比例的性质：假设人的预期寿命约为（一定不少于）71 岁，那么从实际意义上讲，刑期至少为50 年，很可能会更长。一个类似的罪犯在41 岁时被判刑，其监禁时间将比21 岁的犯罪人少20 年。这是一个非常重大的差别，服刑期限的长短及所受惩罚的大小完全取决于罪犯的年龄。〔29〕See John L Anderson, The Label of Life Imprisonment in Australia: A Principled or Populist Approach to an Ultimate Sentence, UNSW Law Journal, Vol. 35, p. 760（2012）.其二，终身监禁不具有可分性。罪刑均衡要求刑罚应当具有可分性，即一种刑罚能够通过一定的方式来显示其在严厉程度上的差别，如果刑罚在严厉程度上无高低之分，将其分配于不同的犯罪，其结果只能是异罪同罚。〔30〕参见邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国检察出版社2018 年版，第93-94 页。终身监禁不具有可分性，因而不可避免会导致对“罪行和刑罚本该予以单独评定的人武断地施加同样的刑罚”〔31〕［英］罗杰尔·胡德：《死刑废止之路新发展的全球考察》，载《法学杂志》2011 年第3 期，第140 页。。美国是世界上大规模采用终身监禁的国家，终身监禁因其不可分性而造成的罪刑不均衡在美国表现得尤其突出。在美国，终身监禁不仅被作为死刑替代措施适用于极少数本应被判处死刑的罪犯，而且亦被作为仅次于死刑的严厉惩罚适用于大量由于具有较强的减刑情节而不应被判处死刑的罪犯；终身监禁不仅适用于杀人罪等罪行严重的暴力犯罪，而且还被扩展适用于毒品犯罪、财产犯罪等罪行并不严重的非暴力犯罪；终身监禁不仅适用于初犯，而且还被强制适用于依据“三振出局法”第三次犯某些特定重罪的罪犯，“如果相信比例原则——最严厉的惩罚应该只适用于最严重的罪行，而一级谋杀显然比三宗盗窃案更为严重，那么‘三振出局法’便不符合比例原则”。〔32〕Hugo Adam Bedau, Abolishing the Death Penalty in the United States: An Analysis of Institutional Obstacles and Future Prospects, in Peter Hodgkinson and William A. Schabas, eds, Capital Punishment: Strategies for Abolition, Cambridge University Press, 2004, p. 203.

（二）终身监禁适用于贪污受贿犯罪导致罪刑失衡

终身监禁不具备报应的正义性，这意味着无论将其适用于何种犯罪，都不能实现公正的报应。我国仅对贪污受贿犯罪设置了终身监禁，适用于被判死缓的重特大贪污受贿罪犯。在终身监禁报应的正义性阙如这一问题上，还需要关注我国不同于其他国家的独特原因。罪刑均衡要求异种犯罪之间、同种犯罪之间及同一犯罪之内配置的刑罚，应当轻重协调并构成有机整体。〔33〕参见［德］米夏埃尔·帕夫利克：《人格体 主体 公民——刑罚的合法性研究》，谭淦译，中国人民大学出版社2011 年版，第75 页。对贪污受贿犯罪设置终身监禁，是为了填补该类犯罪在死刑立即执行和普通死缓之间的刑罚格差，实现该类犯罪在死刑范畴内的罪刑均衡。然而，立法者在实现终身监禁的这一积极价值时，并未做审慎和周全的考量，仅着眼于实现局部的、有限的罪刑均衡，结果却造成了更大范围、更大程度的罪刑失衡。

1. 就异种犯罪而言，终身监禁与限制减刑之间罪刑失衡

《刑法》第50 条第2 款对被判死缓的累犯以及因故意杀人等八种严重暴力犯罪被判死缓的罪犯规定了限制减刑。根据《刑法》第78 条和第81 条的规定，对于被判限制减刑的罪犯，应当限制减刑、不得假释，对其减刑的限制表现为：若其死缓考验期满依法被减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于25 年，若其死缓考验期间有重大立功表现而依法被减为25 年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于20 年。从严厉程度的角度，终身监禁是不得减刑、假释，限制减刑是限制减刑、不得假释，显然终身监禁更为严厉。然而这种情况并非绝对。终身监禁是重特大贪污受贿犯罪死缓的法律后果，〔34〕参见吴玉萍：《终身监禁之立法解读、法律性质及溯及力》，载《法学》2017 年第10 期，第171 页。因而应当将其纳入《刑法》第50 条第1 款的范围予以理解和适用。如果被判终身监禁的罪犯在死缓考验期间有重大立功表现，根据该款的规定，应当减为25 年有期徒刑，之后若有悔改或立功表现还能继续减刑，根据相关司法解释规定，〔35〕2016 年11 月14 日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第12 条规定：被判处死刑缓期执行的罪犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑期不得少于15 年，死刑缓期执行期间不包括在内。减刑后实际执行的刑期不得少于15 年。此种情况下，被判终身监禁的罪犯反倒可能比被判限制减刑的罪犯得到相对轻缓的待遇，造成终身监禁与限制减刑的刑罚严厉程度失衡。从适用范围的角度，终身监禁适用于被判死缓的重特大贪污受贿犯罪，限制减刑适用于被判死缓的累犯和八种严重暴力犯罪。比较这两类犯罪的社会危害性程度，显然后者更为严重。而终身监禁在大多数情况下重于限制减刑，少数情况下轻于限制减刑。与限制减刑相比，将终身监禁这种大多数情况下表现得较为严厉的刑罚配置于重特大贪污受贿犯罪这种社会危害性程度相对较轻的犯罪，导致罪刑配置失衡。

2. 就同种犯罪而言，对贪污受贿犯罪设置终身监禁导致同种犯罪之间罪刑失衡

其一，对贪污受贿犯罪设置终身监禁，导致贪污受贿犯罪与其他非暴力犯罪之间罪刑失衡。非暴力犯罪的社会危害性程度与死刑剥夺生命的严厉性程度不具有均衡性和对等性，对此类犯罪设置死刑超出了报应的限度。因此，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》基于报应的考虑，废除了一部分非暴力犯罪的死刑。目前，刑法中规定死刑的非暴力犯罪尚有24 种。除了贪污受贿犯罪之外，还有生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪，资敌罪，谎报军情罪等。与已经废除死刑的非暴力犯罪相比，对贪污受贿犯罪仍保留死刑并设置终身监禁的做法，导致罪刑失衡；与尚未废除死刑的非暴力犯罪相比，单为贪污受贿犯罪设置终身监禁的做法，亦导致罪刑失衡。其二，对贪污受贿犯罪设置终身监禁导致贪污罪和受贿罪之间罪刑失衡。贪污罪和受贿罪虽然同属腐败犯罪，但两者的社会危害性程度有明显差别。受贿罪只侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，贪污罪则在侵犯了国家工作人员职务的廉洁性之外，还侵犯了公共财产所有权。因此，受贿罪的社会危害性小于贪污罪。我国刑法对贪污罪和受贿罪这两个社会危害性程度明显不同的犯罪都设置了终身监禁，且对判处终身监禁采用同一量刑标准，导致两罪之间罪刑失衡。

3. 就同一犯罪而言，重大立功在不同阶段对终身监禁的不同作用导致罪刑失衡

报应的正义性所要求的罪刑均衡并非仅仅意味着“恶有恶报”，还包括“善有善报”。刑罚既应因犯罪人恶行的恶报而具有惩罚的质的规定性，又应因犯罪人善行的善报而具有奖赏的量的规定性。刑罚的奖赏性表现为，在犯罪人有善行的情况下，对罪刑关系的量的规定进行修正，即将重罪重刑的联系修正为重罪轻刑的联系。〔36〕同前注〔30〕，邱兴隆书，第12 页。《刑法》第50 条第1 款及《刑法》第78 条关于重大立功应当减刑的规定便是基于犯罪人的善行而作出的奖赏性规定。被判终身监禁的罪犯的重大立功表现无论发生在何时，都应当对罪刑关系的量发挥修正的作用。然而事实并非如此。在死缓考验期间，被判终身监禁的罪犯有重大立功表现的，根据《刑法》第50 条第1 款的规定，应当减为25 年有期徒刑；在死缓考验期满依法减为无期徒刑之后，被判终身监禁的罪犯有重大立功表现的，由于终身监禁被规定为不得减刑、假释，是《刑法》第78 条“有重大立功表现应当减刑”的例外规定，因此重大立功不能对终身监禁发挥作用，罪犯不能被减为有期徒刑。重大立功在不同阶段对被判终身监禁的罪犯发挥的作用不同，导致了贪污罪或受贿罪同一犯罪内部的罪刑失衡。

4. 就司法实践而言，终身监禁因实际服刑期限过短而导致罪刑失衡

自《刑法修正案（九）》实施以来，被判处终身监禁的案件已经有9 例。〔37〕这9 例被判处终身监禁的案件涉及10 名犯罪人，分别为：全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白思培；国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远；黑龙江龙煤矿业控股集团有限责任公司物资供应分公司原副总经理于铁义；天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺；新汶矿业集团有限责任公司原副总经理孙正启、新汶矿业集团内蒙古能源有限责任公司原经理石伟；内蒙古银行股份有限公司原党委书记、董事长杨成林；内蒙古自治区人大常委会原副主任邢云；恒丰银行原董事长姜喜运；陕西省委原书记赵正永。就罪犯判决时的年龄而言，白思培70 岁，于铁义62 岁，魏鹏远57 岁，武长顺64 岁，孙正启58 岁，石伟50 岁，杨成林66 岁，邢云67 岁，姜喜运70 岁，赵正永69 岁，平均年龄为63.3 岁。根据国家卫健委发布的《2019 年我国卫生健康事业发展统计公报》，我国居民人均预期寿命是77.3 岁。〔38〕《〈2019 年我国卫生健康事业发展统计公报〉：居民人均寿命77.3 岁 》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/400314944_749842，2020 年7 月1 日访问。按照这一数据，被判终身监禁的罪犯平均服刑期限仅为14 年。如果认为仅凭这几人的年龄尚不能说明问题，可以参考某学者对2013年以来随机确定的100 名贪污受贿犯罪人的年龄结构进行的实证研究，结论是出生于20 世纪50 年代和60 年代的人在贪污受贿犯罪人中的比例较高，分别为28%和49%。因为这一年龄阶段的人正身居要职或手握重权，有实施犯罪的“筹码”。〔39〕参见王燕飞、刘晓辉：《贪污贿赂犯罪人特征实证研究》，载《河南警察学院学报》2019 年第6 期，第20-21 页。再考虑到上述被判处终身监禁的罪犯的犯罪数额均在2 亿元以上，达到这一数额需要长期腐败的累积。可以认为，上述被判终身监禁的罪犯的平均服刑期限并非以偏概全。2019 年最高法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》对《刑法修正案（九）》施行后被判贪污贿赂犯罪的罪犯的减刑、假释作出了更为严格的规定，依据这一司法解释进行测算，被判无期徒刑的贪腐官员实际执行的刑期最低不会少于19 年，他们在监狱中终老将成为大概率事件。〔40〕参见郭芳、王红茹：《最高法减刑假释新规：围堵贪官逃刑“后门”》，载《中国经济周刊》2019 年第11 期，第43-44 页。被判终身监禁的罪犯的罪行明显重于被判无期徒刑的罪犯，而其实际平均服刑期限却少于被判无期徒刑的罪犯的最低服刑期限。终身监禁在立法上欲达到的严厉程度与实践中能达到的严厉程度形成了巨大落差，从而造成了终身监禁与无期徒刑在实践中的罪刑失衡。

三、终身监禁与优先理论之特殊预防

终身监禁设立的另一个依据，是其能够通过永久剥夺犯罪能力来预防罪犯再次犯罪。“终身监禁的主要吸引力在于它保证了罪犯将永远丧失行为能力，从而能够保护社会免遭危险罪犯的侵害。”〔41〕同前注〔4〕，Catherine Appleton、Bent Grover 文，第603 页。我国亦有学者认为，对贪污受贿犯罪设置终身监禁能够实现特殊预防，因为终身监禁能够使罪犯永远与社会隔离，杜绝了其重新犯贪污受贿犯罪及其他犯罪的可能。〔42〕同前注〔23〕，张翔文，第58 页。

剥夺犯罪能力是为了阻遏犯罪人再次犯罪，实现消极的特殊预防。终身监禁通过永久剥夺罪犯的犯罪能力，将罪犯终身关押，排除了罪犯重返社会再次犯罪的可能性。然而，罪犯再次犯罪还包括服刑期间再犯新罪的情况。终身监禁能否降低罪犯服刑期间的再犯率，从而实现消极的特殊预防？对此，有学者推测，由于被判终身监禁的罪犯即使认真遵守监规也绝无可能被释放，那么罪犯就会认为监规不必认真遵守，在这种心理的支配下，再加上监狱环境易促使暴力发生特性的影响，罪犯极有可能再次实施犯罪，被判终身监禁的罪犯在监狱内再犯的可能性要远远高于其他罪犯，终身监禁只是保护了监狱外的人，却忽视了对监狱内的人的保护。〔43〕同前注〔3〕，王志祥文，第141-142 页。张明楷教授和邱兴隆教授也持此种观点。同前注〔3〕，张明楷文，第86 页；参见邱兴隆：《刑罚理性泛论——刑罚的正当性展开》，中国检察出版社2018 年版，第162 页。然而，事实恰好相反。国外学者开展的大量实证研究证明，绝大多数被判终身监禁的囚犯都是易于管理的囚犯，有些甚至是模范囚犯，他们违反监狱规则的可能性要比普通囚犯小。有学者根据美国密苏里州惩教署提供的1991 年1 月至2002 年1月的囚犯暴力不端行为记录进行了关于被判终身监禁者潜在危险的研究，研究对象包括因一级谋杀罪而被判处不得假释的终身监禁的囚犯和有假释资格的囚犯。研究结果表明，被判不得假释的终身监禁的囚犯比有假释资格的囚犯参与暴力不端行为的可能性要低得多，后者实施的总暴力行为的比例大约是前者的四倍。〔44〕See Mark D. Cunningham, Thomas J. Reidy, Jon R. Sorensen, Is Death Row Obsolete? A Decade of Mainstreaming Death- Sentenced Inmates in Missouri, Behavioral Sciences and the Law, Vol. 23, p. 313-314（2005）.产生这种情况的原因在于，被判不得假释的终身监禁的囚犯十分清楚，一旦他们失去在监狱中所获得的任何特权，监狱生活将会变得非常艰难。因此，他们热衷于投资一个稳定且无冲突的监狱环境。〔45〕See Dirk van Zyl Smit, Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis, Harvard University Press, 2019, p. 190.总之，终身监禁通过永久剥夺犯罪能力能够实现消极的特殊预防。

终身监禁的支持者认为，终身监禁能够实现消极的特殊预防，因此终身监禁正当。笔者认为，这一观点显然是脱离了报应、一般预防和特殊预防中的再社会化，将刑罚的剥夺犯罪能力功能当成特殊预防的代名词，并将其视为刑罚唯一的正当化根据。在优先理论中，这种观点显然难以成立。优先理论认为，只有当刑罚满足报应的正义要求时，才能实现特殊预防的目的，排斥预防的绝对报应只能导致不受报应限制的恣意预防。根据优先理论，终身监禁不具备报应的正义性，不能实现特殊预防。具体理由如下。

（一）实现消极的特殊预防并不依赖永久剥夺犯罪能力

“矫正可以矫正者，不可矫正者不使为害”是李斯特的著名论断，意即对不可矫正的罪犯，应永久剥夺其犯罪能力，使之与社会相隔离，从而无法再危害社会。终身监禁奉行了这一论断，以永久剥夺犯罪能力的方式来实现消极的特殊预防。然而，笔者认为，实现消极的特殊预防并不依赖永久剥夺犯罪能力。

1. 优先理论并未为永久剥夺犯罪能力提供生存空间

在刑罚正当化根据中，永久剥夺犯罪能力与再社会化互相排斥、水火不容，优先理论舍前者而取后者。优先理论在一体化模式中主张“在可能的范围内对受刑人施以再社会化”〔46〕同前注〔13〕，林山田书，第453 页。，并将这一主张贯彻到分阶段模式中。其一，在制刑阶段，立法者根本不可能将犯罪人区分为可矫正者与不可矫正者。因此，优先理论主张在为个别罪名制定法定刑时，在优先考虑公正报应原则，使犯罪与刑罚相称之后，必须考虑刑罚对于行为人的再社会化作用，以特别预防的刑罚目的来修正公正报应的刑罚目的。〔47〕同上注，第457 页。可见，优先理论不允许立法设置永久剥夺犯罪能力的终身监禁。其二，在量刑阶段，优先理论主张应当在公正的报应为第一优先的基础上，再考虑一般预防的威吓与特别预防的再社会化目的。〔48〕同上注，第520 页。在立法上没有设置永久剥夺犯罪能力的终身监禁的前提下，法官当然不能判处此种刑罚。即便立法违反了优先理论，设置了此种终身监禁，法官依据具体犯罪人的犯罪性质和犯罪情节亦不能作出其不可矫正的判断，不能判处此种终身监禁。其三，在行刑阶段，优先理论主张仍应注重刑罚的教化与矫正功能，根据服刑人的矫治与再社会化的需要，决定行刑的方式与内容。〔49〕同前注〔13〕，林山田书，第458 页。再社会化是刑罚执行的目标，当然也是终身监禁执行的目标。如果被判终身监禁的罪犯经过长期矫正仍然无法祛除其人身危险性，监狱在其有生之年仍应继续致力于实现其再社会化。如果确因再社会化的目标无法在罪犯生前实现，而对罪犯事实上关押终生的，也不能认为是永久剥夺犯罪能力的体现，因为监狱对其进行再社会化的努力在罪犯生前从来没有停止过。

欧洲人权法院近年关于终身监禁的判例恰如其分地印证了优先理论的这一主张。在2008 年的Kafkaris v. Cyprus案及2013年的Vinter and Others v. the United Kingdom 案中，欧洲人权法院认为，《欧洲人权公约》并不禁止缔约国对重大犯罪设置终身监禁，也不禁止对成年人科以终身监禁，其所禁止的是法律上和事实上不容缩减的终身监禁。被判终身监禁的罪犯应当具有释放的希望及审查的可能性。审查被判终身监禁的罪犯是否应该被释放，应当考虑持续的关押是否具有正当的刑罚基础及是否基于危险性的原因。欧洲人权法院不会因为被判终身监禁的罪犯在事实上可能被“关押到死”就认为终身监禁是不容缩减的。〔50〕See ECHR, Kafkaris v. Cyprus, Judgment of 12 Feb. 2008 （Applications no. 21906/04）; See ECHR, Vinter and Others v. the United Kingdom, Judgment of 9 Jul. 2013 （Applications nos. 66069/09, 130/10 and 3896/10）.

2. 预防严重犯罪的罪犯再犯无需永久剥夺犯罪能力

“对罪犯剥夺犯罪能力而不是进行矫正，是因为对罪犯的个人改革能力缺乏信心。这种思路的假设是，罪犯，尤其是严重犯罪的罪犯，一旦有机会就会重复他们的非法行为，因此剥夺其犯罪能力就成为理想的选择。”〔51〕Ashley Nellis, Throwing Away the Key: The Expansion of Life Without Parole Sentences in the United States, Federal Sentencing Reporter, Vol. 23, p. 28（2010）.然而，实证研究表明，罪犯的服刑期限与其再犯可能性呈负相关关系：罪犯的服刑期限越短，其再犯可能性越大，罪犯的服刑期限越长，其再犯可能性越小。因此，长期徒刑即能预防严重犯罪的罪犯再次犯罪。例如，我国有学者对2012 年1 月至2016 年4 月某直辖市两个主城区发生的重新犯罪案件进行实证研究，结果显示，重新犯罪人往往涉嫌的是一般性的犯罪行为，以轻罪为主，平均每次犯罪行为受到的刑量为2.93 年。〔52〕参见郑海、李国华：《中观视野下重新犯罪的罪刑样态与耦合关系》，载《法律科学》2017 年第4 期，第95 页。再如，有学者对2014 年1 月至2019 年11 月全国各级各地人民法院审理的重新犯罪案件进行了分析，重新犯罪人员中，前次犯罪被判处10-15 年的占总数的4.93%，前次犯罪被判处15 年以上的占总数的2.55%。〔53〕参见曾永忠、颜泳涛、孙建书：《现代社会治理视域下的重新犯罪研究》，载《犯罪与改造研究》2019 年第12 期，第4 页。又如，四川省某监狱对2019 年关押的重新犯罪人员的调查结果显示，在重新犯罪人员中，前次犯罪被判处15 年以上有期徒刑的占总数的6.13%，无期徒刑的占2.16%，死缓的占1.26%。〔54〕参见陈德智、高齐柏：《刑满释放人员重新犯罪原因及对策研究——以A 省监狱为第一视角》，载《中国监狱学刊》2020 年第2 期，第81 页。国外的实证研究结果也表明，服长期自由刑的罪犯的再犯率低。在美国的俄亥俄州曾经开展过一项针对2000 年释放的21 名服刑超过25 年的50 岁以上的罪犯的研究，发现这些人在获释后的三年内都没有犯新罪。在宾夕法尼亚州，285 名被判终身监禁的罪犯释放后的再犯率仅为1%。〔55〕同前注〔51〕，Ashley Nellis 文，第29 页。之所以会出现这种情况，一方面是因为随着年龄的增长，罪犯的身体机能日渐衰退，犯罪能力逐渐减弱，从而导致再犯可能性降低；另一方面是因为监狱的长期教育改造活动消除了罪犯的犯罪习性，培养了罪犯的基本生存技能，从而避免了罪犯获释后重蹈覆辙。总之，对严重犯罪判处长期徒刑即可达到消极的特殊预防的效果，无需永久剥夺罪犯的犯罪能力。

3. 预防重特大贪污受贿罪犯再犯亦不必永久剥夺犯罪能力

我国对重特大贪污受贿犯罪设立终身监禁的理由之一，是防止这类罪犯在司法实践中通过减刑等途径导致服刑期限过短。〔56〕参见《全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》审议结果的报告》，载全国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2020 年7 月6 日访问。笔者认为，预防重特大贪污受贿罪犯再犯不需要将刑期延长到永久剥夺犯罪能力的程度。其一，贪污受贿犯罪的罪犯不具有再犯贪污受贿犯罪的可能。贪污受贿犯罪是具有国家工作人员身份的人实施的职务犯罪，国家工作人员一旦因贪污受贿犯罪被定罪处罚，就意味着公职丧失、仕途终结。这类人员在刑满释放后，根据《公务员法》第24 条的规定，因其曾经受过刑事处罚，再无机会重新成为公务员，因而不具有再犯贪污受贿犯罪的可能。可见，只要判处刑罚，就能达到预防贪污受贿罪犯再犯此类犯罪的效果，根本不必永久剥夺其犯罪能力。其二，贪污受贿犯罪的罪犯亦不具有再犯其他犯罪的可能。实证研究表明，年龄、受教育水平与再犯可能性成负相关关系。四川省某监狱对2019 年关押的重新犯罪人员的文化程度及年龄构成的调查结果显示，在重新犯罪人员中，文化程度在初中以下的占91.71%，高中占6.48%，大专以上占1.8%，年龄在50 岁以下的占87.39%，51-60 岁的占10.09%，60 岁以上的占2.52%。〔57〕同前注〔54〕，陈德智、高齐柏文，第80 页。贪污受贿犯罪人的文化程度普遍较高，且判刑时的年龄大多是五六十岁，加之我国司法解释对贪污受贿犯罪规定的减刑、假释条件又较其他犯罪更为严格，待其出狱时绝大多数都已步入老年人的行列，其再犯其他犯罪的可能性微乎其微，因而不必采用永久剥夺犯罪能力的方式来预防其再犯其他犯罪。

（二）终身监禁因不能实现积极的特殊预防而导致行刑陷入困境

刑罚的执行不仅仅是惩罚的过程，还是教育的过程。〔58〕参见董邦俊、赵聪：《假释的实质条件及其评估保障机制研究》，载《政法论丛》2019 年第5 期，第113 页。积极的特殊预防旨在通过发挥刑罚的再社会化功能，对罪犯进行教育改造，使其能够重新回归社会。终身监禁意味着要将罪犯关押致死，排斥刑罚的再社会化，断绝罪犯回归社会的任何希望。因此，终身监禁不能实现积极的特殊预防。由于代表积极的特殊预防的再社会化主要通过刑罚的执行来实现，终身监禁因不能实现积极的特殊预防，必然导致行刑陷入困境。目前我国被判处终身监禁的罪犯只有10 人，终身监禁在行刑中的弊端尚未凸显。但若如某些学者所言，终身监禁是先在贪污受贿犯罪领域进行试点，不久的将来会推广至其他刑事案件，〔59〕参见黄永维、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁研究》，载《法律适用》2016 年第3 期，第36 页。那么终身监禁在行刑中遭遇的困境就值得我们予以重视。

1. 终身监禁使刑罚执行陷入两难境地

美国对被判终身监禁的罪犯放弃了“改造”这一刑罚目标。许多被判终身监禁的罪犯，包括儿童，都被剥夺了其他囚犯所能获得的教育和职业培训的机会，理由是他们已无可救药，永远不应该被释放。〔60〕同前注〔45〕，Dirk van Zyl Smit、Catherine Appleton 书，第200 页。与美国不同的是，我国只对被判死刑立即执行的罪犯放弃了改造的目的，对于其他罪犯则坚决主张进行教育改造。在立法上，《刑法》第46 条规定，被判处有期徒刑、无期徒刑的有劳动能力的罪犯，应当参加劳动，接受教育和改造。根据《监狱法》第1 条、第3 条、第4 条、第7 条的规定，改造罪犯是该法的立法目的之一，将罪犯改造成为守法公民是监狱的工作方针，监狱应当根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想、文化、技术教育，罪犯必须接受教育，参加劳动。在实践中，为了落实刑事立法规定的教育改造目的，监狱建立了服刑人员计分考核制度，对所有罪犯的日常改造表现进行综合考察和评定，将评定结果作为提请减刑、假释的依据。计分考核制将良好表现与早日出狱相挂钩，能够激励服刑人员积极主动参与改造。可见，我国《刑法》第46 条、《监狱法》及行刑实践都要求对被判处终身监禁的罪犯进行教育和改造。然而，终身监禁中不得减刑、假释的规定意味着对罪犯进行教育改造毫无意义，因为罪犯在监狱中的真诚悔罪与重塑人格的努力都无助于刑罚的变更和缩减。因而，终身监禁的规定与上述刑事立法及行刑实践相冲突。由此便产生一个问题：监狱是否应当对被判终身监禁的罪犯进行教育改造？依照终身监禁的规定，既然要对罪犯终身关押，不能减刑、假释，那么改造就成了多此一举、无用之功；但若不对罪犯进行教育改造，则会违背刑事立法关于教育改造罪犯的相关规定，并且导致计分考核制对这部分罪犯形同虚设。依照《刑法》第46 条、《监狱法》及行刑实践，应当对被判终身监禁的罪犯进行教育改造，改造成为守法公民后就应当让其回归社会；然而终身监禁却被规定为不得减刑、假释，阻断了罪犯的回归社会之路，无法实现刑事立法及行刑实践所确立的行刑目标。总之，在教育改造罪犯问题上，终身监禁背离了《刑法》 第46 条、《监狱法》和行刑实践，导致监狱在对被判终身监禁的罪犯执行刑罚时陷入两难境地。

2. 终身监禁促使服刑罪犯产生绝望心理

就服刑的罪犯而言，刑罚的执行应当使其具有实现某种目的的希望，并使其能够通过自己的不懈努力达到这一目的。〔61〕同前注〔3〕，张明楷文，第81 页。对于被判长期监禁的罪犯而言，回归社会的希望是支撑他们克服长期监禁的痛苦和应付日复一日单调的监狱生活的唯一动力。终身监禁剥夺了罪犯回归社会的希望，促使罪犯在服刑过程中产生绝望心理。在国外开展的各种针对终身监禁服刑人员的访谈中，囚犯们都无一例外地表达了他们的绝望心理。一些囚犯认为终身监禁是另一种死刑，甚至比死刑更加糟糕。一位囚犯表示：“许多人认为死刑是最糟糕的司法制度，但有一种命运比死亡更糟糕，它就是另外一种死刑——终身监禁不得假释。活着怎么会比死亡更糟糕呢？试想以下，如果生命没有目标、没有理由、没有方向，那就只有呼吸，而没有真正的生活。”〔62〕同前注〔45〕，Dirk van Zyl Smit、Catherine Appleton 书，第187 页。一些囚犯表示希望死亡，以便能结束他们的痛苦。一位囚犯表示：“我感觉自己什么都不是。我为什么要活下去？我宁愿被判处死刑，也不愿像现在这样受罪。”〔63〕Letter to the ACLU from Donald Graham, Canaan United States Penitentiary, Waymart, Pennsylvania, Mar. 11, 2013. American Civil Liberties Union（ACLU）, A Living Death: Life without Parole for Nonviolent Offenses, 2013, p. 185.还有一些囚犯认为他们的判决毫无希望，因而考虑自杀或试图自杀。一位囚犯表示：“到目前为止，我曾两次自杀未遂。一旦我把事情安排妥当，我可能会再试一次。”〔64〕Letter to the ACLU from Louis Scott White, Holmes Correctional Institution, Bonifoy, Florida, July 23, 2013； 同上注，第185 页。被判终身监禁的罪犯的绝望心理可能会引发不同程度的精神疾病或使原有的精神疾病加剧。美国量刑项目报告指出，服不得假释的终身监禁的囚犯患有精神疾病（主要是严重抑郁症）的比例高于服可假释的终身监禁的囚犯。〔65〕同前注〔63〕，第184 页。在行刑实践中，被判终身监禁罪犯的绝望心理会转化成监狱管理工作的巨大压力，成为监狱必须正视的一个棘手问题。

3.终身监禁导致监狱财政负担加重

终身监禁如若扩大适用，必然导致监狱内的老年囚犯增多。与年老相伴的体衰，一方面会使囚犯的劳动能力逐渐丧失，不能再为监狱创造经济价值；另一方面会使囚犯的健康状况不断恶化，对医疗护理的需求相应增加。当服终身监禁的囚犯患有严重疾病时，根据《刑事诉讼法》第265 条的规定，因其不是被判有期徒刑的罪犯而不符合暂予监外执行的条件，不能保外就医，只能依赖监狱进行救治。上述因素的综合作用必然导致监狱财政负担加重。对此，美国的情况可以作为参考。在美国，终身监禁是造成监狱老龄化及由此产生的监狱财政负担加重的一项重要原因。根据美国皮尤慈善信托基金会的一项研究结果，美国老年人入狱人数增加及政府将延长刑期作为一种公共安全策略，导致近年美国老年囚犯人数激增。从1999 年到2016 年，美国州和联邦监狱中55 岁以上的人数增长了280%，老年囚犯占监狱总人数的比例从3%上升到了11%。监狱里的老年囚犯更有可能患上痴呆、行动不便、听力和视力丧失及慢性病，因此，老年囚犯对监狱预算的影响越来越大。据估计，关押55 岁以上患有慢性病或绝症的人每年的花费是其他所有人的平均两到三倍。〔66〕See Matt Mckillop, Ales Boucher, Aging Prison Populations Drive Up Costs, https://www.pewtrusts.org/en/research-andanalysis/articles/2018/02/20/aging-prison-populations-drive-up-costs, last visit on July 16, 2020.该基金会的另一份报告称，2015 年美国在监狱卫生保健服务上的支出大概占监狱总开支的五分之一，监狱人口老龄化使得治疗慢性病已经成为州立监狱日益增长的一项开支。〔67〕See Prison Health Care Costs and Quailty, https://www.pewtrusts.org/en/research-and-analysis/reports/2017/10/prison-healthcare-costs-and-quality, last visit on July 16, 2020.我国终身监禁的适用规模如果保持在现有水平，对监狱财政负担的影响或许不足为虑，但若扩大终身监禁的适用范围和适用规模，对监狱财政负担的影响就不容小觑。

四、终身监禁与优先理论之一般预防

终身监禁设立的最后一个依据，是其能威慑潜在的犯罪人，从而预防犯罪。“威慑被视为终身监禁的另一个主要依据。一些死刑废除主义者提出，虽然终身监禁在威慑可能杀人的人方面作用甚微，但不可否认的是，终身监禁是严厉的，其威慑作用不应被低估。”〔68〕同前注〔4〕，Catherine Appleton、Bent Grover 文，第607 页。我国对贪污受贿犯罪设立终身监禁，一方面是为了以“牢底坐穿”这一至为严厉的自由刑对想要贪污受贿的公职人员进行威慑，实现消极的一般预防；另一方面是为了维护司法公正，体现国家厉行反腐的决心，培养公民对法治的认同和信赖，实现积极的一般预防。终身监禁以一般预防为由获得支持的论据在于，一般预防论者通过煞费苦心的研究，从逻辑论证、实验辅证及统计分析法这几个不同的角度证明了一个不容置疑的事实——刑罚具有一般预防的效果，一般预防不是幻想而是现实。〔69〕参见邱兴隆：《刑罚理性辩论——刑罚的正当性批判》，中国检察出版社2018 年版，第74-85 页。终身监禁作为一种刑罚，当然具有一般预防的效果。

在终身监禁的正当化根据中，报应是排斥预防的绝对报应，剥夺犯罪能力与一般预防之间亦是相互排斥的关系。因为，一般预防与特殊预防的调和要求一般预防理论下“刑罚的运用即当作威吓并教育或说服社会大众及行为人的手段”〔70〕同前注〔13〕，林山田书，第451 页。，终身监禁抛弃了对犯罪人的教育改造，致使一般预防与特殊预防之间无法调和。因此，终身监禁以一般预防为立论根据的观点显然是将一般预防单独地作为刑罚正当化根据。这一观点在优先理论之中难以获得支持。根据优先理论，只有公正的刑罚才能对潜在的犯罪人产生威慑作用，并对社会大众的法律意识起强化作用。“透过罪刑相称并经社会化目的构想，而修正的法定刑，对于一般社会大众自能发挥告知、说服与威吓的一般预防作用。”〔71〕同前注〔13〕，林山田书，第457-458 页。终身监禁不具备报应的正义性，不能对一般预防形成限制，而脱离了报应的限制，过分强调一般预防，非但不能实现一般预防，反而会使一般预防的弊端在终身监禁中尽显无遗。

1. 终身监禁为了达到一般预防的目的侵犯了人的尊严

人的尊严是指“单个的人具有至高无上的内在价值或尊严”〔72〕［英］史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001 年版，第43 页。。人的尊严在法律上意味着人是法律的目的。有学者将“人是法律的目的”阐述为：其一，人是具有道德人格的法律主体，人在法律中能够自我决断、自我负责。其二，个人相对于国家、社会而言具有优先性。国家和社会的存在体现了一种工具性价值，服务于人的内在价值，当国家和社会的利益与个人利益发生冲突时，个人的利益应当优先考虑。其三，人在法律上是目的而不是手段，人有要求他人和国家对之予以尊重的权利，不能因为国家负有管理社会的责任而使人的尊严有所贬损。〔73〕参见胡玉鸿：《以人为本的法理解构》，载《政法论丛》2019 年第1 期，第25-27 页。法律的根本目的在于保障人的尊严的实现，因此，只有符合人的尊严要求的法律才具有正当性。终身监禁违背了“人是法律上的目的”这一人的尊严的要求：终身监禁的适用，不论是为了威慑潜在的犯罪人，还是为了增强国民的规范意识，都意味着犯罪人不仅是因为其实施的已然之罪而受处罚，而且是为了预防他人的未然之罪而受处罚，犯罪人不但要为自己的错误决断承担责任，还要为他人将来的错误决断承担责任，因而，犯罪人不是被作为法律主体而是被作为法律客体来对待；终身监禁主张国家优先于个人，相对于国家重刑遏罪的需要，个人权利的考虑被置于次要地位，国家为了达到预防犯罪、维护社会秩序的目的，将终身监禁作为一种有效且必要的刑罚予以运用，从而造成对个人自由的过分剥夺；终身监禁将犯罪人排斥在正常社会之外，犯罪人不能得到作为社会的一员应有的尊重，终身监禁的存在只是为了确立一个重惩的样本来预防他人犯罪，这种“杀鸡儆猴”的做法使得犯罪人仅仅被作为威慑或说服的工具，他们的存在毫无目的可言。总之，终身监禁因过分强调一般预防而侵犯了人的尊严，难以获得正当性的评价。

2. 终身监禁是重刑主义的体现，不能实现一般预防

不受报应限制的一般预防必然导致重刑主义。因为按照一般预防的观点，越是重刑，越能威慑潜在的犯罪人，越能培养国民对法的忠诚和信赖。挪威学者安德聂斯指出，除了个别例外，刑法的一般预防效果通常都随着惩戒措施的严厉化而增加，严刑重典可以造成盲目服从的效果。〔74〕参见［挪威］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983 年版，第47 页。终身监禁是重刑主义的体现，其被作为死刑的限制或替代措施来发挥一般预防的效果。然而，实现一般预防并不依赖包括终身监禁在内的重刑。其一，一般预防的局限性决定了重刑不能实现一般预防。有学者指出，一般预防具有局限性，表现为一般预防因人而异、因罪而异、因地而异、因群而异、因行而异。〔75〕同前注〔69〕，邱兴隆书，第85-90 页。据此，对于精神病患者、易冲动者、人格错乱者、身处绝境者等，无论何种刑罚都不能产生一般预防的效果；对基于政治信仰的犯罪、与隐癖有关的犯罪，重刑也难收到一般预防之效；在尊重法律的国家，轻刑即可实现一般预防，而在违法之风盛行的国家，即使重刑也无济于事；亚文化群体中由于存在与刑法规范相冲突的纪律，重刑的威吓作用被群体纪律的威吓作用所削弱或抵消；在执法不严肃的情况下，即使再重的刑罚也无助于实现一般预防。一般预防的局限性说明，一般预防并非预防犯罪的灵丹妙药，那种认为包括终身监禁在内的重刑能够预防犯罪的观点难以成立。其二，重刑会导致刑罚的确定性降低，从而阻碍一般预防的实现。一般预防的实现所仰仗的是刑罚的确定性，而不是刑罚的严厉性。“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”〔76〕［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008 年版，第62 页。罗克辛指出，在有犯罪倾向的人中，只有一部分人能够被威慑，对于这部分人而言，不是刑罚的严厉程度，而是被抓住的风险程度对其发挥了威慑作用，由此可以得出结论：不应通过增加刑罚的严厉程度，而应通过加强刑事追究，来实现更大的一般预防效果。〔77〕同前注〔17〕，克劳斯·罗克辛书，第42 页。在刑罚威慑力不变的前提下，刑罚的严厉性和刑罚的确定性之间存在此消彼长的关系。边沁指出，刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大，刑罚越确定，所需的严厉性就越小。〔78〕参见［英］吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第69 页。这从一个侧面解释了我国之所以仅对贪污受贿犯罪设置终身监禁，是因为该类犯罪隐蔽性强，查处难度大。然而，无论对何种犯罪设置包括终身监禁在内的重刑，都并非明智之举。一方面，重刑的存在会使罪犯由于惧怕遭受严刑，在实施犯罪之前为逃避惩罚而进行更为周密的计划，从而增加刑事追究的难度；另一方面，重刑的存在可能会使立法者、司法者及公众错误地认为凭借重刑就足以对潜在犯罪人形成有效的威慑，于是就不会再加大司法资源的投入来提高案件的侦破数量，减少犯罪黑数。总之，重刑会使刑罚的确定性降低，一般预防难以实现。

五、结论

终身监禁的立论根据是报应、剥夺犯罪能力和威慑，三者并非互相结合而是各自独立作为刑罚正当化根据来阐释终身监禁的正当性。将这些立论根据纳入优先理论之中进行检讨：所谓的“报应”是罪刑失衡的绝对报应；所谓的“剥夺犯罪能力”是排斥再社会化的消极特殊预防；所谓的“威慑”侵犯了人的尊严，体现了重刑主义。因此，终身监禁不具有正当性。检讨终身监禁正当性，能够为我国终身监禁未来的立法抉择提供指引：一方面，终身监禁不具备报应的正义性和预防犯罪的合理性，不是一种正当的刑罚，但因其具有符合宽严相济的刑事政策、填补刑罚格差及限制死刑的积极价值，权衡利弊，应当对其进行改革；另一方面，终身监禁的设置应当顾及犯罪人的再社会化，采用限制减刑、假释的终身监禁，其适用范围、最低服刑期限的确定及在刑法体系中的定位应当以实现罪刑均衡为标准，如此，限制减刑、假释的终身监禁即能以罪刑均衡并虑及再社会化的公正报应来实现一般预防的目的构想。此乃我国终身监禁未来的改革方向。