行政协议合法性审查机制的构建

陈天昊

行政协议的合法性审查指以行政协议为对象进行的合法性判断。2015 年修订《行政诉讼法》，行政协议的履约争议被纳入行政诉讼管辖，而人民法院审理履约争议的前提，又必须是涉案行政协议自身合法有效。〔1〕参见梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，载《国家检察官学院学报》2015 年第4 期，第36-37 页。另可参见最高人民法院所作“蒋大玉与重庆高新技术产业开发区管理委员会再审案”，案号：（2017）最高法行再49 号。正是因此，2015 年最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其第15 条第2 款首次明确规定了行政协议的无效判决，从而间接引入针对行政协议的合法性审查。2019 年《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下文简称《行政协议司法解释》）第12 条进一步细化了行政协议无效制度，依据该条款，行政协议存在“重大且明显违法”或“违反法律、行政法规的强制性规定”便应归于无效。借助上述司法解释，行政协议的合法性审查亦被纳入行政诉讼的管辖范围。

然而，新《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》并未为行政协议构建完整的合法性审查机制。考虑到行政协议是以“实现行政管理或者公共服务目标”为目的，相比于民事合同，行政协议的缔结及履行将会受到公法管制规范更为细密的约束，因此行政协议的合法性争议将会成为行政协议争议中的常态。为了弥补上述规范空白，本文将以人民法院的审判实践为基础，整合既有规范资源并结合域外制度经验，尝试构建我国行政协议的合法性审查机制。

一、行政协议合法性审查的要件提炼

2019 年《行政协议司法解释》对行政协议无效制度的规定，乃明确转介《行政诉讼法》第75 条针对行政行为无效制度的条款。依据该条款，人民法院对行政协议进行合法性审查，至少需要判断是否存在“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据”这两种情形，由此便可提炼出主体职权与法律适用这两方面要件。然而，在《行政诉讼法》的规范框架之下，第75 条仅聚焦于行政行为存在“重大且明显违法”的情形，更为完整的合法性审查要件乃规定于第70 条，这一条款在主体职权与法律适用之外，还包括了程序/形式及事实认定这两方面的合法性审查要件，两相整合，共同构成适用于传统单方高权行为的四要件。而存有疑问的是，此四方面要件能否直接适用于行政协议这类双方行政行为？就此问题，《行政协议司法解释》并未作出专门规定，我们便需基于2015 年以来最高人民法院的行政协议审判实践寻求二者的衔接指引。考虑到行政协议兼有“行政性”与“契约性”，在上述实证法框架下，本文基于审查实践尝试提炼如下三方面的行政协议合法性审查要件，即主体职权、程序/形式、协议内容。

（一）主体职权

区别于民事合同，行政主体进入行政协议关系后，仍然保留其作为“公共事务管理者”的身份，应当依法履行公共职责。〔2〕参见陈天昊：《行政协议的识别与边界》，载《中国法学》2019 年第1 期，第147-148 页。因此，围绕行政协议缔约主体的合法性审查，应旨在判断作为协议一方当事人的行政主体是否享有作出缔约意思表示之行政职权。

1.若缔约行政主体并不享有相关行政职权，其所缔结之行政协议应被认定存在严重违法。比如在“清远盛兴投资有限公司与广东省清远市清城区人民政府国有土地使用权出让争议案”中，〔3〕案号：（2020）最高法行申3832 号。2006年横荷街道办事处受清城区政府委托与盛兴公司签订《项目投资协议书》，协议约定“盛兴公司支付4 254 068 元征地款，横荷街道办事处在180 日内为盛兴公司办理58 亩土地的国有土地使用证”。此后，双方围绕协议效力发生争议。最高人民法院审理后指出：“横荷街道办事处与清城区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《协议》对国有土地使用权出让的约定应视为自始不能且违反土地管理法强制性规定，应属无效。”简言之，无论是直接缔约的横荷街道办，抑或委托缔约的清城区政府，皆不享有作出国有建设用地使用权出让之意思表示的行政职权，人民法院据此认定涉案协议存在严重违法。

2.若缔约行政主体仅享有缔结协议所需的部分行政职权，人民法院便会进一步审查其是否获得了有权机关的补充授权。比如在“瑞安市红旗轻工设备厂、瑞安市人民政府再审审查与审判监督案”中，〔4〕案号：（2017）最高法行申6163 号。瑞安市旧城办与红旗轻工设备厂签订《补偿安置协议书》。后瑞安红旗厂提起行政诉讼，以瑞安旧城办无权缔结该协议为由请求确认协议无效。最高人民法院审查后指出，作为缔约当事人的瑞安市旧城办，乃是受瑞安市政府委托“开展协商、签订补偿协议等工作”，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4 条，瑞安市政府享有“负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”的职权，并且依据第5条，“瑞安市政府也有权委托其他部门或者组织签署涉案协议，而相关法律后果由瑞安市政府承担，该委托行为并不违反法律规定”。从而认定“瑞安旧城办受市政府委托与红旗设备厂签订房屋征收补偿安置协议书，并未超越职权范围”，最终协议效力得到维持。可见，最高人民法院并未局限于审查直接缔约的主体是否享有相关职权，还进一步审查了其是否获得了有权机关的补充授权，以完成对主体职权合法性的判断。

应当看到，对行政机关之主体资格进行的合法性审查，乃区别于民事合同中对当事人行为能力的审查。〔5〕有学者认为这二者可以等同。参见陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015 年第4 期，第104 页。概言之，在行政协议之下，围绕主体资格的审查乃聚焦于行政机关是否依法享有相关行政职权，即旨在确保该行政机关基于行政官僚制获得了从事特定公共活动的充分授权。〔6〕参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会（第二卷上册）》，阎克文译，上海世纪出版集团2013 年版，第1092 页。而在民事合同之下，对当事人行为能力审查的关键则在于判断合同当事人是否具有与涉案交易相适应的“理解能力与判断能力”。〔7〕朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016 年版，第240 页。民事合同中若当事人行为能力欠缺，合同便处于效力待定的状态，目的在于保护判断能力不足的主体免于因“贸然闯入充满风险的交往世界而自我伤害”；〔8〕同上注，第248 页。而对超越职权订立之协议效力进行否定，则显然不是为了保护缔结该协议的行政机关免于“自我伤害”，而是为了维护行政官僚制之下理性设计之权力体系的正常运作。也正是因此，在最高人民法院发布的行政协议典型案例之“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案”中，〔9〕“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4719318.shtml，2020 年8 月30 日访问。虽然涉案协议在无职权主体缔结后又获得了当地政府的有权追认，但是人民法院仍然指出，这“并不能改变临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的事实”。

（二）程序/形式

行政主体缔结行政协议目的乃是为了“实现行政管理或者公共服务目标”，因此其利害关系并不局限于双方当事人，而是牵涉更为多元主体的权益配置。由此，法律法规便需要对行政协议之缔结科以特定的程序及形式要求。

1.针对资源交易类行政协议，人民法院主要进行程序竞争性审查，即具体判断行政机关是否依照法定竞争性程序确定协议内容，并选择协议相对人。所谓资源交易类行政协议，主要包括政府特许经营、政府与社会资本合作及国有自然资源使用权出让等协议。为了确保行政机关对公共资源的利用符合物有所值的要求，并避免相关交易行为扰乱市场交易的秩序，法律法规会对行政机关缔结协议科以特定的竞争性程序。

如《政府采购法》便规定政府采购协议应当以“公开透明、强制竞争”的程序缔结，违反相关程序规则会导致“终止采购活动”或“撤销合同”。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15 条同样规定，政府特许经营协议“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”，若采用不正当手段获取特许经营项目的，应“收回特许经营项目”。《城市房地产管理法》第13 条亦限定商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地使用权的出让，应以“拍卖、招标”的竞争性方式为原则，即便采用协商方式，“出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”。在审判实践层面，如前引“清远盛兴公司案”中，对于行政机关与相对人缔结的国有建设用地使用权出让协议，最高人民法院对其进行合法性审查后指出：“（协议双方）不能以契约自由为借口通过协议程序取代法律规定的竞争性招拍挂程序”，进而否定协议的效力。

2.针对权益填补类行政协议，人民法院主要进行程序正当性审查，即具体判断行政机关是否依法执行了对协议当事人及第三人的信息发布及权利告知等正当程序。所谓权益填补类行政协议，主要包括国有土地上房屋征收补偿协议及集体土地征收补偿协议等。当行政机关采用公权力方式剥夺特定相对人所享有的权益时，为了平复社会矛盾，其往往需对权益受损的当事人予以补偿。区别于资源交易类行政协议，此类协议之内容及相对人都已相对确定，因此缔结此类协议便无需采用竞争性程序。但是行政机关在缔结该类协议时，仍然应当遵循正当程序的要求，以保障被补偿人及第三人的知情权与参与权，从而确保补偿协议的缔结能够有效回应征收活动所导致的利益调整。

以“夏加英、戴群香再审审查与审判监督案”为例。〔10〕案号：（2017）最高法行申6853 号。邵阳市政府对何汉成的房屋实施征收，政府与何汉成及其子何亮签订《集体土地上房屋征收协议书》，此后何汉成的妻子夏加英及何亮的妻子戴群香以对征收信息不知情为由提起行政诉讼，请求确认何汉成、何亮与政府方签订的协议无效。在本案中，最高人民法院认为，首先，政府已经履行必要程序确保了各方的知情权：“邵阳市人民政府自2013 年5 月发布征地预公告，至2014 年6 月及2015 年5 月与何汉成、何亮签订《征收协议》及《补充协议》，历时长达两年多时间，夏加英、戴群香对于其共有房屋属于征收范围应当知情。”其次，政府亦对第三人等利害关系人进行了专门告知：“征收期间，指挥部工作人员就房屋补偿安置事宜多次入户找何汉成、何亮及夏加英、戴群香进行协商，且征收部门进行入户调查后进行三榜公示两级审核，在完成上述法定程序后，何汉成、何亮与指挥部签订《征收协议》。”正是考虑到上述完备的告知程序，最高人民法院认定，征收补偿协议乃是在原告获得充分信息的条件下缔结的，并不存在程序违法，遂最终维持涉案协议之法律效力。

而在“魏喜英、辛大庆再审审查与审判监督案”中，人民法院则以违背正当程序之理由否定了涉案协议的效力。在该案中，魏喜英与辛大庆均主张对涉案宅基地上房屋拥有所有权，2014 年政府进行棚户区改造，魏喜英持登记人为辛大庆的宅基地使用证交付于拆迁指挥部，当场与政府缔结拆迁补偿安置协议，对魏喜英进行了拆迁补偿安置。此后辛大庆提起行政诉讼争议该协议效力。人民法院一审认为：“常庄拆迁指挥部在签订协议时，没有听取宅基地使用人辛大庆的意见，未尽到审慎义务，违反了正当程序原则，所作出的行政行为违法”，由此原协议被撤销。

3.就形式要件而言，人民法院主要审查协议是否采用书面形式。由于部分行政协议涉及复杂的交易或较大的标的额，因此法律法规会要求采用书面形式订立。如《政府采购法》第44 条和《城市房地产管理法》第15 条，皆明确规定政府采购协议及土地使用权出让协议应当采用书面方式，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》虽无类似规定，但其第18 条详细列举了政府特许经营协议所应包含的内容，可推知其亦以书面方式为原则。围绕上述行政协议进行合法性审查，行政机关缔结协议是否采用书面形式自然应被纳入审查要件之中。

需要注意的是，区别于德国《联邦行政程序法》第57 条对行政协议之书面形式的一般性要求，〔11〕参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》（上），高家伟译，法律出版社2000 年版，第365 页。我国既有立法并未概括规定缔结行政协议皆需采用书面形式。由此，在法律法规未明确要求采用书面形式的情况下，以非书面方式订立的行政协议并不能被认定为违法，也就不能据此否定其效力。

如在“张文豪再审审查与审判监督案”中，〔12〕案号：（2016）最高法行申5047 号。张文豪提出“福州市仓山区金山街道领导××贵和黄朝锋口头答应（口头合同）将金建小区二期32 座202 号和金闽三期8 座508 号单元房现房安置给张文豪”，进而要求法院判决“落实履行口头合同”给予安置补偿。最高人民法院审查该案后，并未主张该口头协议因不具有书面形式而不发生效力，仅认定张文豪“未提交有效证据证明被诉的‘口头合同’客观存在”，因此裁定驳回诉讼请求。此说理逻辑隐含之前提，乃是若张文豪能够举证证明该协议的存在，即便其仅为“口头”形式，人民法院依然可以据此审查行政机关是否依约履行。这一判断也得到了“刘洵再审审查与审判监督案”的佐证。〔13〕案号：（2016）最高法行申2247 号。在该案中，争议双方当事人衡阳市政府与刘洵所在律师事务所“并未签订书面委托合同”，而由于工作文件《关于市司法局提议由刘洵律师代理市政府追诉王代庚的几点意见》的存在能够证明双方确实存在委托关系，因此最高人民法院仍然认可了涉案协议的效力，并据此对双方履约争议进行了裁判。结合上述两个案例，可以看到对形式要件的审查应当以法律法规明确要求为前提。

（三）协议内容

行政协议区别于传统单方高权行为之处，正在于其能够基于意思自治充分调动协议当事人的能动性，这也是行政协议之“契约性”的集中体现，因此在行政协议之下，协议之内容应当以双方平等协商共同确定为原则，然而为了避免当事人通过协议方式“遁入私法”、伤害“行政管理或公共服务目标”之实现，〔14〕参见刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019 年第3 期，第38 页。公法管制规范仍会为双方约定之内容划定边界。因此，对行政协议之内容的合法性判断，便应聚焦于审查双方约定之协议内容是否突破了公法管制规范所划定之边界。

1.人民法院需要审查协议标的在公法上的可交易性。所谓“公法上的可交易性”，乃指协议标的在公法上能否作为当事人协商约定的对象，若属于按照事件属性或者依法不得采用协议方式的，那么该协议便存在合法性瑕疵。在德国行政法上，此即表现为“合同方式的适法性”问题。〔15〕同前注〔11〕，哈特穆特·毛雷尔书，第363 页。法国行政协议制度同样要求，“行政协议的标的……不仅需要合乎法律的强制性规定，还要审查其是否能与‘合同’概念本身相兼容”。〔16〕André de Laubadère, Frank Moderne, Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs Tome 1, 2e édition, LGDJ 1983, point 507.

在最高人民法院的审判实践中，协议标的已被纳入我国行政协议合法性的审查视野。如在“东至县大青湖生态渔业专业合作社、东至县人民政府农业行政管理案”中，〔17〕案号：（2017）最高法行申8386 号。东至县政府与合作社签订息诉息访协议，协议约定：“东至县政府将大青湖水面委托合作社经营使用1 年，合作社放弃起诉东至县招管办的行政诉讼并同意因大青湖招标引发的一切争议纠纷就此了结。”此后，该协议之效力引发争议，最高人民法院指出：“提起诉讼的权利是法定权利，公民、法人或者其他组织有权自愿行使，也有权自愿放弃，属于当事人自行处置的范畴”，因此“通过协议约定自愿放弃行使诉讼权利，并不违反法律、行政法规的强制性规定”。可见，最高人民法院在本案中便对涉案标的是否具有公法上的可交易性进行了专门审查，并最终肯定了协议效力。

2.人民法院还需审查协议当事人围绕该标的约定之权利义务，是否违反了相关公法管制规范的要求。协议标的在公法上的可交易性构成了行政机关采用协议方式履行此特定公共职责的逻辑前提，而在完成可交易性审查之后，还需进一步审查双方通过协议约定之权利义务是否违反了相关公法管制规范的要求。比如在“海南省三亚市海棠区人民政府、翟好志再审审查与审判监督案”中，〔18〕案号：（2017）最高法行申5250 号。2015年海棠区政府与翟好志等人签订《补偿安置协议书》，此后双方对协议效力发生争议。最高人民法院审理该案后认为，“2015 年补偿协议有关对翟好志等人安置房屋的约定，明显与2013 年安置细则规定不符，严重损害翟好志等人依照细则应当获得的补偿安置权利，海棠区政府负有按照2013 年安置细则规定依法给予翟好志等人进行安置的职责义务”，由此，涉案《安置协议书》之效力便被否定。此外在“何端秀、邵阳市大祥区人民政府体育行政管理再审审查与审判监督案”中，〔19〕案号：（2017）最高法行申7941 号。最高人民法院在对涉案征收补偿协议进行合法性审查后同样指出：“该协议以《中华人民共和国土地管理法》《湖南省实施办法》《邵阳市集体土地上房屋征收与补偿安置办法》为依据，达成的补偿数额符合邵阳市人民政府发布的征收补偿标准，内容合法。”在这两个案例之中，人民法院对协议合法性的审查皆聚焦于协议约定之权利义务是否违反了相关公法管制规范的要求。

总之，综合来看，最高人民法院在将针对传统单方高权行为的合法性审查要件适用于行政协议关系时，既延续了部分要件的传统内涵，亦对部分要件进行了改造。首先，主体职权要件得到延续，其依然以行政机关是否享有相关行政职权为审查内容。其次，程序/形式要件在延续基于公法维度规范缔约之程序及形式的同时，并没有概括性地要求采用书面形式，而是选择了与源于民事合同制度的意思主义逻辑彼此协调。最后，协议内容要件不再包含对案件事实的审查，而仅聚焦于法律适用的维度，这背后的理据应在于，行政协议的内容已非由行政主体单方基于事实认定而进行的规范涵射，而是通过协议双方当事人平等协商之后进行的自治约定，即便行政机关对于缔约所依据的事实认识有误，也仅造成其单方意思表示的瑕疵，而并不构成对公法管制规范的违反。

二、行政协议合法性审查的边界划定

人民法院对行政协议进行合法性审查，可能对行政协议之“契约性”造成过度冲击，因此有必要划定合法性审查的对象边界与规范边界。

（一）对象边界

在审判实践中，围绕行政主体之职权要件的审查，会扩展至对上级行政机关之审批及授权等先行行为的合法性审查中。这便提出了行政协议合法性审查的对象边界问题，即面对多阶段先行行为共同组成的行为链条，人民法院对行政协议的合法性审查应当上溯至哪一阶段，进而决定哪些先行行为的违法性将由行政协议所继承。一方面，最高人民法院行政庭法官早已认识到，对先行行为的合法性审查有其必要性。“行政协议争议，通常也会涉及前后延续的多个行政行为争议”，而“通过行政诉讼方式审理行政协议纠纷，更有利于一并解决相应的其他行政、民事争议”。〔20〕耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载《法律适用》2018 年17 期，第129-130 页。通过行政诉讼管辖国有土地使用权出让争议，“结束了原本密切联系的国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而各管一块的混乱局面，有利于彻底化解作为整体的国有土地使用权出让合同纠纷”。〔21〕杨科雄：《国有土地使用权出让合同属于行政协议》，载《人民法院报》2017 年2 月8 日，第006 版。

另一方面，也应该看到，将先行行为作为行政协议合法性审查的对象，可能导致沉重的违法性继承压力，进而冲击行政协议履行的安定性。如法国最高行政法院就于1905 年8 月4 日的“马丁案”中首次提出了“可分离行为”理论，以处理行政协议合法性审查中的对象边界问题。在该案中，省政府委员会于1903 年会议作出决定，授权省长签订一份电车运营的政府特许经营协议，原告提起行政诉讼，主张省长没有按照法定要求提前8 日向省政府委员会提供会议决策所需的信息，构成程序违法，因此请求行政法院撤销政府委员会的授权决定。在该判例作出之前，通说认为此类授权缔结协议的决定应与行政协议本身不可分离，因此不能单独作为诉讼客体，而应在行政协议合法性审查的框架下一并审查。但是在本案中，最高行政法院首次将此先行行为视为与行政协议“可分离的行为（acte détachable）”，从而将对此类行为的合法性审查与对行政协议的合法性审查彼此区分。〔22〕M.Long. P.Weil, G.Braibant, P.Delvolvé, B.Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 19e édition, Dalloz2013, pp. 88-90.区分二者的目的，乃在于隔离先行行为的违法性对行政协议合法性的影响，“若先行行为因为违法而被撤销，由于该行为与行政协议已经构成相互区别的法律行为（acte juridique distinct），因此该行为法律效力的消失仅能够对行政协议的效力造成有限的影响（conséquences limitées）”，从而恰当平衡对行政协议的合法性审查与对合同关系安定性的维护。〔23〕Laurent Richer, Droit des contrats administratifs 9e édition, LGDJ Lextenso éditions, pp. 163-164.

从我国最高人民法院围绕征收补偿协议的审判实践来看，其虽未将行政协议的先行行为一概视为“可分离行为”，但同样倾向于为可纳入一并审查之先行行为划定恰当边界。

1.对于与征收补偿协议直接关联的征收决定之合法性，人民法院会在审查该征收补偿协议的合法性时予以一并审查。如在前引之“何端秀诉邵阳区政府案”中，〔24〕案号：（2017）最高法行申7941 号。何端秀请求人民法院确认征收补偿协议无效。面对该争议，最高人民法院首先审查了作为征收补偿协议之先行行为的征收决定的合法性，认为“邵阳市人民政府及有关征收部门就房屋征收范围及补偿等事宜按照法律规定的程序进行了公告和公示，征收程序合法”。在完成该项审查之后，进一步对涉案协议进行了合法性审查，最终驳回了何端秀的诉讼请求。

2.对于与征收补偿协议仅存在间接关联的省级政府征地批复，人民法院对于是否纳入行政协议合法性审查中一并进行，尚存在分歧。如在2017 年的“范凯与太和县城关镇人民政府乡政府再审审查与审判监督案”中，〔25〕案号：（2017）最高法行申2289 号。范凯与城关镇政府签订《补偿安置协议书》，协议缔结后范凯提起行政诉讼，请求确认该协议无效。最高人民法院审查后指出：“涉案土地系经省政府批准被依法征收，征地补偿安置方案经太和县政府批准、太和县国土资源局公告，在此情况下被诉协议的签订亦不存在《行政诉讼法》第七十五条规定的行政行为构成无效的‘重大且明显违法’的情形。”由此可见，最高人民法院将省级政府的征地批复行为亦纳入了行政协议合法性审查之范围。然而，在2018 年的“喻庆年与襄阳市人民政府再审审查与审判监督案”中，〔26〕案号：（2018）最高法行申191 号。最高人民法院表达了不同的态度。在该案中，由于集体土地征收，喻庆年与襄阳市建投公司签订《补偿安置协议书》，此后喻庆年提起行政诉讼主张该协议无效。最高人民法院在对襄阳市政府作出的土地征收行为进行合法性审查之后，指出“因本案的审查对象是涉案《补偿安置协议》，是否存有征地批准文件不属于本案的审查范围，故再审申请人的上述主张，不能成立”。可见，在本案中法官明确拒绝了进一步审查省级政府的征地批复行为。

结合针对集体土地征收案件的审判实践，应该看到人民法院对于省级政府的征地批复行为的可诉性乃持消极态度。有最高人民法院的法官在分析既有裁判之后指出：“将省政府征地批复纳入行政诉讼受案范围的效果并不乐观”，理由在于此批复行为具有内部性和政策性，并且“与被征收人诉请保护的权利相距甚远”，〔27〕耿宝建、殷勤：《集体土地征收与补偿过程中可诉行政行为的判定与审查——兼谈〈土地管理法〉修改建议》，载《法律适用》2019 年第1 期，第83 页。基于上述考虑，应可预见，在未来的土地房屋征收补偿协议争议之中，人民法院应再难以将此批复行为纳入行政协议的合法性审查中，从而间接地为可一并审查的先行行为划定了边界。

归结而言，行政主体对行政协议的缔结往往构成整体公共行政活动中的一环，这便导致对行政协议之合法性的审查需要将先行行为纳入审查对象。但亦需注意的是，基于最高人民法院的既有裁判可以看到，纳入审查对象之先行行为，应局限于与涉案协议存在直接关联的行政行为，与之关联性较弱的行政行为则不宜纳入行政协议合法性审查中一并进行。

（二）规范边界

人民法院对行政协议进行合法性审查，其所适用之规范依据是否应当限于特定层级？若适用《合同法》 第52 条第5 项，人民法院对民事合同进行适法性判断仅应依据法律、行政法规中的强制性规定，根据民法学通说，强制性规定还应被区分为“效力性强制规范”与“管理性强制规范”，〔28〕王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010 年第5 期，第156 页。因为虽然公法领域内的强制规范皆传达了国家施行“禁止”的意志，但违反公法禁令的行为在承受公法制裁之后，是否仍有必要以合同的无效作为公法制裁的补充，显然不可一概而论。〔29〕参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1286-1287 页。由此，民事合同适法性审查之规范依据便被进一步局限于法律、行政法规中的效力性强制性规范，此种态度亦为《民法典》第153 条所采纳。

然而，根据《行政诉讼法》第63 条，人民法院审理行政案件，应当“以法律和行政法规、地方性法规为依据”，并“参照规章”。行政协议之合法性审查既然已被纳入行政诉讼管辖，自然应被视为行政案件，对其进行合法性审查之依据也应当扩展至法律、行政法规、地方性法规，以及合法有效的规章。以此为基础，有学者对规章的适用持更加审慎的态度，其认为应当基于具体案情在“意思自治原则和公共利益的关系”之间进行衡平后再决定规章的适用。〔30〕参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019 年第3 期，第74-75 条。而有学者则倾向于强化合法性审查，认为应当完全摒弃基于效力层级判断能否作为规范依据的做法，“只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理”，由此，低于规章的其他规范性文件亦可纳入作为行政协议合法性审查的规范依据。〔31〕参见江必新：《行政协议的司法审查》，载《人民司法》2016 年第34 期，第11 页。

申言之，规范边界问题背后的核心矛盾在于意思自治理念与依法行政原则的冲突。民法学者希望尽可能隔绝公法管制规范对意思自治空间的侵入，从而避免公法管制规范的泛滥，使得意思自治形同虚设。〔32〕参见刘凯湘、夏小勇：《论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析》，载《中国法学》 2011 年第1 期，第121 页。而行政法学者则认识到，行政协议区别于民事合同之处正在于其目的的公益性，为了确保“行政管理或公共服务目标”的实现，公法管制规范对行政协议之约束自然应当更加密集。〔33〕同前注〔30〕，王敬波文，第68 页。

从最高人民法院的行政协议审判实践中可以看到，其赋予了依法行政原则更高的优先性，合法性审查的规范依据乃涵括了所有合法有效的规范文件。如在前引之“海南三亚案”中，〔34〕案号：（2017）最高法行申5250 号。最高人民法院特别论述指出：“行政协议案件涉及行政管理职能的履行和公共管理目标的实现，作为行政案件审理，必须按照行政诉讼法的规定，对被诉的行政协议行为进行合法性审查。凡是违反法律、行政法规、地方性法规、合法有效的规章以及规章以下规范性文件的行政协议行为，均属于违法的行政行为。”在该案中，最高人民法院正是适用“2013 年安置细则”这份其他规范性文件，认定海棠区政府与翟好志等人签订的补偿协议“严重损害翟好志等人依照细则应当获得的补偿安置权利”，进而否定该协议的效力，并责令海棠区政府按照2013 年安置细则给予翟好志等人安置补偿，从而更好地保障了协议相对人的补偿权益。

依法行政原则在行政法领域具有至高地位，但也应认识到，行政协议乃是以合同关系为基础，过于密集的公法管制规范的介入，会使得行政协议被认定违法的风险显著增加，导致协议当事人之间的意思自治可能陷入“禁令如林”的境地。如王利明教授就认为，如果“一概以行政行为不合法为由否定行政协议的效力”，“将使大量行政机关参与订立的协议的效力处于不确定状态”。〔35〕王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干为的规定〉第1 条、第2 条》，载《环球法律评论》2020年第1 期，第20 页。由此，我们确有必要思考如何更为细致地平衡行政协议的合法性与合作关系的安定性这两方面的矛盾。

基于理论反思并结合域外经验，我们将会看到，平衡行政协议之合法性与合作关系之安定性这二者矛盾的一条可尝试的改革路径，乃是将对行政协议的合法性审查与对协议效力的处置分离。换言之，违法的行政协议并不应必然归于无效，在对协议效力进行判断时，还应考虑多元因素进行利益衡量。由此，行政协议合法性审查的要件结构，还需与一套审慎灵活的判决体系相匹配，这至少应当包括两方面的工作，即设置更为丰富的判决类型，并发展更富弹性的审查逻辑。

三、行政协议合法性审查的判决扩展

（一）既有规范：确认无效判决及其适用条件

2019 年《行政协议司法解释》乃明确规定了确认无效、确认未生效、撤销协议、解除协议这四种效力判决。其中第13 条规定的确认未生效判决，乃适用于尚未发生效力的行政协议，属于对行政协议进行合法性审查的前置阶段。第14 条规定的撤销判决，则并不涉及对公法管制规范的违反，而属于当事人意思表示瑕疵的可撤销。第16 条及第17 条所规定的协议解除，也与合法性审查无关，乃分别属于行政主体行使行政优益权及适用民事合同之法定解除、约定解除制度的法律后果。因此，人民法院针对行政协议进行合法性审查，其实仅能适用第12 条作出“确认无效”判决，或直接驳回诉讼请求从而维持协议效力。

对于“确认无效”判决的适用规则，《行政协议司法解释》第12 条首先转介《行政诉讼法》第75条关于行政行为无效的规定，又同时引入相关“民事法律规范”。这便意味着其将行政行为无效制度与民事合同无效制度相互拼接，共同构成行政协议的无效制度。就民事合同之无效制度而言，其旨在缩限无效判决适用的范围。前已述及，依据原《合同法》第52 条之规定，仅当民事合同违反法律、行政法规所规定的效力性强制性规范时，该民事合同才可能被认定无效，而若仅违反管理性强制规范，则应以公法制裁为主，合同效力在原则上应当维持。〔36〕同前注〔28〕，王轶文，第156 页。而行政行为之无效，依据《行政诉讼法》第75条，亦被限定于“重大且明显违法情形”。一般认为，违法情形的“重大性”乃指“行政行为违反重要法规、欠缺本质要件”；违法情形的“明显性”则指依据“一般正常人或者说平均理性人的判断为标准”该行政行为存在违法。〔37〕参见王贵松：《行政行为无效的认定》，载《法学研究》2018 年第6 期，第165 页。在司法实践中，行政庭法官往往也需要在实质正义与法安定性之间进行慎重权衡，仅对确有必要提供救济的，才会在撤销之诉渠道已经关闭的情况下重开行政行为无效的救济渠道。〔38〕同上注，第169 页。可见，在行政法体系之下，无效行政行为也仅构成违法行政行为中的例外。

将这两项无效制度相互拼接，恰如王敬波教授所言，虽然由于行政协议隐含的公共利益因素导致“其无效的事由多于民事合同”，但是考虑到行政协议的“存续力”，因此行政协议之无效范围便应当“介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间”。换言之，行政协议之无效相比于单方行政行为应当更为缩限，〔39〕同前注〔30〕，王敬波文，第68-69 页。这也便意味着，在行政协议之下，“确认无效”判决至多也仅能适用于协议发生“重大且明显违法”之情形。

那么，值得进一步思考的问题便是，对于违法程度尚未达到“重大且明显违法”的行政协议，人民法院又应当作出何种效力判决？对此《行政协议司法解释》并未作出规定。显然，若将“确认无效”判决扩展适用于所有存在合法性瑕疵之协议，必将使得协议安定性受到过度威胁；而若一概维持存有合法性瑕疵之行政协议的效力，绝大部分公法管制规范在行政协议诉讼中将失去规范意义，依法行政原则便被实质性架空。不难发现，弥补该规范缺漏所需的措施，应当是对介于严重违法与完全合法之间的瑕疵违法情形进行特别规范，设置专门的判决类型。

（二）类型扩展：基于合法性瑕疵的效力判决

1.域外经验的制度启示：由“确认判决”到“形成判决”。在大陆法系国家，围绕行政协议的审判实践也曾面临瑕疵违法如何裁判的难题。从各国发展的趋势来看，应对该问题的主要策略，乃是将合法性审查的判决类型由“确认判决”逐步扩展至“形成判决”。依据诉讼法理论，所谓“确认判决”乃旨在确认法律关系存在与否，而“形成判决”则旨在变更已经存在的法律关系。因此，确认判决是对过去的回应，而形成判决则是面向未来的创造。〔40〕参见刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨：以合同解除权为例》，载《中外法学》2014 年第5 期，第1331 页。

在德国，联邦行政法院传统上恪守“确认判决”模式，对于一般性违法的行政协议，亦确认其有效，〔41〕参见王贵松：《行政协议无效的认定》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018 年第5 期，第19 页。而不会作出带有形成性的撤销判决，“行政程序法未规定撤销违法的行政契约，而让违法的行政契约具有存续力”。〔42〕同前注〔41〕，王贵松文。此种选择虽然对协议合作之安定性赋予了更高的价值权重，但也使得部分公法管制规范被协议约定所“架空”，对此毛雷尔就曾指出：“如果个别领域的违法性没有任何制裁，法律的效力就会相对弱化：行政机关不得忽视法律的意图，但可以越过它。”〔43〕同前注〔11〕，哈特穆特·毛雷尔书，第378 页。然而，在德国州一级的立法中也出现了一种折中方案，即行政法官被允许作出形成性的撤销判决，具体而言，“可以在合同签订后一个月内主张无效（Unwirksamkeit）。这种无效性结果上相当于一种附期限的撤销或者撤回权”。〔44〕同前注〔41〕，王贵松文，第23 页。

在法国，行政法官在面对违法的行政协议时，传统上同样只能作出确认无效判决。依据法国公法，所谓行政协议的无效，乃表现为“从未发生任何效力”的一种“自我呈现的状态（un état qui se constate）”，此种状态在协议被提交到行政诉讼之前既已存在，因此行政法官的介入仅是对其进行“简单的宣告（une simple déclaration）”，即通过确认判决予以公示。〔45〕Pierre BOURDON, Le contentieux indemnitaire de la nullité du contrat administratif, L’Harmattan 2009, p. 32.然而，确认无效判决的缺陷在于，“这往往会导致合同关系仅因微小瑕疵就溯及既往地消灭”。〔46〕陈天昊：《在公共服务与市场竞争之间：法国行政合同制度的起源与流变》，载《中外法学》2015 年第6 期，第1669 页。于是，为了缓和对合作安定性的冲击，法国最高行政法院便于2009年12月28日通过“Béziers案”改革了行政协议的效力判决体系。具体而言，行政法官“应当考虑违法行为的严重程度与协议关系忠诚原则的要求”作出判决，（1）当“协议之内容严重违法或双方当事人达成合意之条件严重违法”时，才可判决撤销或部分撤销行政协议，这便意味着溯及既往地消灭协议之效力；（2）当协议之违法性尚未达到上述严重程度，行政法官则有权决定解除协议，即已经发生的效力得到维持，不再溯及既往地消失，而仅对未来不再发生效力，但应以解除协议不会“对公共利益造成过于严重的伤害（une atteinte excessive à l’intérêt général）”为前提；（3）当协议仅存在轻微违法时，行政法官则会判决维持协议效力，并可要求行政机关采取措施或双方协商对瑕疵予以补正。〔47〕同前注〔22〕，M.Long. P.Weil，G.Braibant，P.Delvolvé，B.Genevois 书，第879 页。

可见，面对行政协议效力争议，无论是德国行政法还是法国行政法，皆出现了由“确认判决”向“形成判决”扩展的趋势，法国在此方面的改革较之德国更为激进，即通过“Béziers 案”系统性引入了撤销、部分撤销、解除、补正维持等多种判决形式。这便意味着，行政法官不再局限于对协议业已呈现之效力状态的被动确认，而被授权进一步对协议效力应当如何呈现予以积极形成，多样化的判决形式正是行政法官运用形成判决对法律关系进行不同程度变更的结果。而行政法官利用形成判决变更法律关系的依据，也就不再局限于行政协议缔结之日的违法程度，而更多地聚焦于效力判决作出之时，该判决对公共利益、当事人利益、第三人利益以及协议合作的安定性将会带来的复杂影响。正如法国公法学者所言：“对行政协议之命运的判断，不再仅仅依据要件主义的逻辑（即严格依照既定条件去判断），而日益部分地（en partie）服从于一种结果主义的逻辑（un raisonnement de type conséquentialiste）。”〔48〕Sarah BROS, Jean-François LAFAIX, 《La validité du contrat》, in Contrats de droit privé et contrats de droit administratif dir. Vincent BOUHIER et Dimitri HOUTCIEFF, LGDJ2019, p.102.

2.我国效力判决的类型扩展：引入“撤销判决”与“确认违法判决”。在我国行政法学界，对于是否应当采用形成性的“撤销判决”处置行政协议效力争议，一直存在“肯定说”与“否定说”这两种不同的观点。持“肯定说”的学者认为，“确认行政契约可撤销，而不是一味地归于无效，也有利于行政契约的稳定，而且，能够减少交易成本”，〔49〕余凌云：《行政契约论（第二版）》，中国人民大学出版社2006 年版，第84 页。“行政协议作为一种双方行政法律行为，存在一般程度违法时，同样可以被撤销”。〔50〕同前注〔31〕，江必新文，第10 页。而持“否定说”的学者主张，考虑到行政协议之“契约性”，“依法行政原则在此应当有所退让，而给予行政协议比较大的存续力”，因此，若行政协议之违法性尚未达到“重大且明显”之无效程度，便应当维持协议效力，作为替代，可以通过确认协议违法之“情况判决制度”折中对依法行政原则的尊重。〔51〕参见陈思融：《论行政协议的法律效力状态》，载《浙江学刊》2018 年第5 期，第129 页。

不难发现，无论是“肯定说”还是“否定说”，其实双方皆认同人民法院在作出效力判决时应在协议合法性与合作安定性之间进行平衡，而双方之分歧主要在于实施平衡的判决手段是否应由“确认违法判决”进一步扩展到具有形成性的“撤销判决”。对此问题，本文认为“肯定说”更为可取，即应当在承认“确认违法判决”的同时，亦引入具有形成性的“撤销判决”，具体基于如下两方面的理由。

第一，“确认违法判决”仅适于应对存在轻微违法的行政协议。所谓“确认违法”，本质上是维持协议效力的同时将“违法状态的纠正委诸行政机关”。换言之，人民法院乃放弃了对违法协议效力的形成权，而由行政机关采取弹性的补救措施以治愈违法性。〔52〕参见王贵松：《论我国行政诉讼确认判决的定位》，载《政治与法律》2018 年第9 期，第18 页。而人民法院对于行政机关到底应采取何种补救措施，往往并无具体要求：“只有极少数的判决做了执行期限要求，绝大多数判决都没有对于执行期限、方式等的要求。”〔53〕金成波：《行政诉讼之情况判决检视》，载《国家检察官学院学报》2015 年第6 期，第93 页。因此，为了避免行政机关借维持协议效力绕过重大公共政策的约束，只有针对违法程度轻微的行政协议，且维持其效力不会对国家利益、社会公共利益造成重大损害的，才适于作出“确认违法判决”，进而交由行政机关进行违法性治愈。

第二，相比于“确认违法判决”，人民法院运用“撤销判决”处置行政协议效力争议，能够为存在一般性违法的行政协议搭建“阶梯化”的法律后果体系，从而通过对协议之效力进行具体调节，更好地平衡“公法管制”与“意思自治”之间的复杂矛盾。

首先，撤销判决能够通过对撤销程度的调节形成协议效力范围的阶梯化。如前所述，撤销判决属于形成判决，这便赋予了人民法院对协议效力减损之范围进行灵活调节的权力。依据《行政诉讼法》第70 条之规定，行政法官既可判决全部撤销亦可判决部分撤销，全部撤销，意味着“行为的全部内容均失去法律效力”，而部分撤销则指仅“撤销行政行为的部分内容”“未被撤销的部分仍予保留法律效力”。〔54〕参见程雁雷：《行政违法行为无效的处理方式》，载《中外法学》1998 年第6 期，第56 页。

其次，撤销判决能够基于起诉期限形成协议效力可争性的阶梯化。撤销判决乃属于形成判决，形成权的行使会导致法律关系的变更，因而受到除斥期间的严格限制，除斥期间届满该权力在实体意义上归于消灭，〔55〕参见梁慧星：《民法总论（第五版）》，法律出版社2017 年，第250 页。这在行政诉讼制度中便表现为6 个月的起诉期限。〔56〕参见江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015 年版，第167 页。然而，确认无效判决则仅为对业已存在之无效状态的宣告，既不属于当事人行使请求权的结果，也不涉及法律关系的变更，因此既不受诉讼时效的限制，〔57〕诉讼时效制度乃“适用于请求权”，旨在督促当事人尽快行使权利，诉讼时效期限届满义务人便享有不履行义务的抗辩权。而合同无效与否，则是法院依职权审查的内容，并非当事人行使请求权的结果，因此确认无效并不受诉讼时效限制。参见前注〔55〕，梁慧星书，第250、253 页。也不受起诉期限的约束。仅当涉案协议存在严重违法应被确认无效时，当事人才可在任何时间针对其效力发起攻击，以纠正严重违法之行为；而若行政协议仅存在一般性违法，当事人对协议效力的争议则应受起诉期限的约束，一旦起诉期限届满，当事人启动诉讼对协议效力进行形成的权利便归于消灭，双方合作的安定性便能够免受合法性审查的持续威胁。

就规范依据而言，虽然2019 年《行政协议司法解释》并未直接规定“撤销判决”与“确认违法判决”适用于行政协议，但由于新《行政诉讼法》将行政协议作为一类行政行为纳入行政诉讼受案范围，〔58〕同前注〔14〕，刘飞文，第37 页。因此，在行政协议合法性审查中人民法院应可直接适用《行政诉讼法》第70 条、第74 条关于行政行为“撤销判决”“确认违法判决”的规定，以弥补《行政协议司法解释》之缺憾，其实在最高人民法院的行政协议审判实践中业已出现了对上述法律条款的适用。〔59〕参见魏喜英、辛大庆再审审查与审判监督案（2018 最高法行申1166 号），莫新利、河南省林州市人民政府再审审查与审判监督案（2019 最高法行申1581 号）。

值得注意的是，在法国“Béziers 案”的判例中，行政法官还被授予了作出解除判决的权力。此仍属于形成权行使的结果，与撤销判决具有同构性，即对协议效力存续期限进行变更：已经发生之效力仍然维持，而面向未来本应发生之效力则不再发生。借此便可在特定情况下缓和合法性审查对已经完成履行之部分的效力冲击，达到平衡维护合作安定性之目的。然而，令人遗憾的是，我国《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》皆未能对此种“解除判决”提供规范依据，因此在既有规范框架下“解除判决”尚难以适用于针对行政协议的合法性审查，若需引入，只能寄希望于未来修订《行政诉讼法》时明确规定。

总之，在既有规范框架下，结合域外经验，应当在行政协议的合法性审查机制中同时引入基于合法性瑕疵的“撤销判决”与“确认违法判决”：对于仅存在轻微违法的行政协议，可以判决确认该协议违法并维持其效力，交由行政机关采取补救措施；而对于存在一般性违法的行政协议，则由人民法院通过“撤销判决”仅消灭协议内容中必须撤销之部分，而维持其他内容的效力。并且，当事人无论提请撤销协议抑或确认协议违法，皆需受到《行政诉讼法》规定之起诉期限的约束，以平衡针对行政协议的合法性审查与维持合作关系的长期安定之间的复杂矛盾。

四、行政协议合法性审查的逻辑革新

行政协议合法性审查之判决类型的扩展，使得违法的行政协议并不必然归于无效。那么，人民法院又应当基于何种审查逻辑判断违法的协议是否应当存续其效力？

（一）理念变迁：由“规范主义”到“功能主义”

围绕合法性判断与效力判断之间的关系，公法基础理念正在经历由“规范主义”向“功能主义”的变迁。在“规范主义”之下，行为是否发生效力乃是由“法律秩序本身决定的方式”来确定的，“这就是合法性的原则”。〔60〕［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2016 年版，第183 页。然而自20 世纪以来，“功能主义”视角逐渐发展，其乃“将法律视为政府机器的一个组成部分”“注重法律的意图和目标”，此时，法律亦成为政府实现特定政策目标的工具。〔61〕同前注〔60〕，凯尔森书，第85 页。这便导致对于政府实施行为的合法性判断，仅构成对其效力判断所需考虑的诸多因素之一。

此种“功能主义”理念在行政法学领域的发展，体现为“新行政法”的研究进路。自20 世纪中叶，德国行政法学者阿斯曼就提出：“法学不能满足于对个别法律规定及法律制度作诠释性整理，还必须使法律能够践行其秩序任务，行政法学也就因此必须被视为管制（调控）学”，以“有效执行其在社会、国家与经济上之调控任务”。〔62〕沈岿：《监控者与管理者可否合一： 行政法学体系转型的基础问题》，载《中国法学》2016 年第1 期，第116 页。日本行政法学者大桥洋一亦指出，行政法学应“着眼于现实运行中的行政活动，以及其加以实际规制的法律”， 这就“要保证在公法学中也能够有必要的平台，以便可以准确描述行政实务的实际状态”。〔63〕［日］大桥洋一：《行政法的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008 年版，第5 页。美国行政法学者斯图尔特更进一步指出，美国行政法的发展方向乃是一种“行政式的行政法体系”，即通过“成本效益分析”来提高管制的效率，以实现“对管制的分析性管理”。〔64〕［美］斯图尔特：《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，《环球法律评论》2004 年夏季号，第168 页。这一趋势亦对我国造成了影响。在学理层面，沈岿教授就指出，我国未来行政法应扩展视野，逐步涵括“充分考虑行政目标和任务实现的监控者角色，而不只是适法的传统监控者角色”。〔65〕同前注〔62〕，沈岿文，第122 页。

可见，行政法正日益强调对行政机关高效履行公共职责的引导与激励，最终目标也不再限定于单向度地约束控制行政权，而转向实现多元主体的利益协调与社会整体效益的最大化。〔66〕参见王贵松：《作为利害调整法的行政法》，载《中国法学》2019 年第2 期，第97 页。由此，人民法院对行政协议效力争议作出判决，也不应仅考虑行政协议的违法程度，而亦应当将该判决可能给各方利益带来的后果，及其对政策目标之实现的可能影响皆纳入考虑。归结而言，人民法院作出效力判决应当在规范维度与结果维度之间寻求平衡。

（二）实践尝试：在合法性审查中嵌入利益衡量

人民法院在审理行政协议争议案件时，已经认识到上述审查逻辑之转变。〔67〕同前注〔20〕，耿宝建、殷勤文，第133 页。通过对最高人民法院所作裁判的细致分析，我们可以进一步提炼最高人民法院在审判实践中，平衡规范维度与结果维度的操作策略，即以合法性审查为先导，并嵌入利益衡量。

1.以合法性审查为先导。人民法院作出效力判决的基础性考量，始终是行政协议的合法性。基于案例分析可以看到，最高人民法院对行政协议进行合法性审查之后，会特别提炼两方面判断要素：第一，若涉案协议违法，其违法程度如何？第二，在诉讼发生时，涉案协议的违法情形是否得到充分治愈？

对于存在严重违法的行政协议，根据《行政协议司法解释》第12 条之规定，只要严重违法情形能够在“一审法庭辩论终结前消除的”，人民法院都可以“确认行政协议有效”。换言之，严重违法情形若能够在事后得到充分治愈，便不应对协议效力造成影响。但同时也需注意，对于公法管制规范的严重违反具有较高的治愈难度。比如在前引之“清远盛兴公司案”中，横荷街道办事处与盛兴公司签订国有土地使用权出让协议，最高人民法院审查后认为该协议在主体职权、缔约程序、协议内容三方面皆存在严重违法，“与民事合同中无权处分合同的效力认定相比，无行政职权、无签约主体资格的行政主体签订的行政协议的效力认定，在适用《合同法》第五十一条等有关无处分权人订立的合同的效力转换条件应更为严格”。换言之，主体职权方面的严重违法并不能够通过有权主体的简单事后追认就获得治愈。在该案中，最高人民法院便是在认定涉案协议严重违法后确认其无效。

2.嵌入利益衡量。若通过合法性审查认定涉案协议并非严重违法而仅具有合法性瑕疵，最高人民法院在作出效力判决之前，会进一步引入结果维度进行利益衡量。

比如，在前引之“安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案”中，〔68〕同前注〔9〕。人民法院对涉案协议首先进行了合法性审查。法官指出，涉案协议在主体职权方面存在违法，虽然在事后获得有权主体的追认，但这“并不能改变临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的事实”。随后，人民法院转而引入结果维度的分析，提出：“（补偿协议）已经实际履行完毕”，并且“补偿协议的内容并未损害展鹏铸造厂的合法补偿权益”，“在安吉县人民政府对涉案补偿协议予以追认的情况下”，人民法院遂最终作出效力判决，决定：“协议效力应予保留”。与之类似，在“牛晓民诉陕西省商洛市国土资源局、陕西省商洛市商州区城关街道办案”中，〔69〕案号：（2016）最高法行申3486 号。最高人民法院同样首先实施了合法性审查，认定存在协议文本、签名及补偿支付方面存在合法性瑕疵，随即亦引入结果维度的分析，指出：“协议所约定的征地补偿费用已足额全部支付给西街社区”，并且“以上瑕疵并未造成再审申请人合法权益的实质性损害”，遂最终认定“被诉征地协议合法有效”。

通过上述两个案例可以看到，最高人民法院对结果维度的分析主要提炼了两方面的判断要素：第一，协议履行是否完成？第二，协议内容是否侵害了协议相对人的合法权益？在这两方面要素背后，人民法院实际进行了基于成本收益分析的利益衡量：在涉案协议已经实际履行的情况下，若法院判决否定此协议的效力，将导致双方当事人共同承担“恢复原状”的成本；而若涉案协议之内容并未对协议相对人的权益造成实质性损害，这便意味着即便法院判决否定该协议效力，重新缔结新的协议后，协议相对人也并不会获得更高的收益。将此成本与收益进行比较，可以看到，否定协议的效力只会导致更高的成本，而不能创造任何新的收益，正是因此，人民法院在上述两个案例中便最终维持了协议的效力。

而在与前述案件相似的“魏喜英、辛大庆再审审查与审判监督案”中，〔70〕案号：（2018）最高法行申1166 号。最高人民法院同样进行了利益衡量，但却判决撤销涉案协议。具体而言，在该案中，魏喜英持登记人为辛大庆的宅基地使用证以及其他材料与拆迁指挥部顺利缔结了补偿安置协议，并对魏喜英实施了补偿安置。可见，涉案的补偿安置协议已经完成履行，但是与前述案件相区别之处在于，涉案协议侵害了真正的协议相对人辛大庆的合法权益。因此，虽然消灭涉案协议同样会导致“恢复原状”的成本，但对涉案协议的消灭并缔结新的协议则会为协议相对人辛大庆带来更高的收益。因此，在利益衡量之后，最高人民法院遂判决撤销涉案协议，并责令行政机关在三个月内与辛大庆依法缔结补偿安置协议。

值得进一步追问的是，若否定涉案协议的效力不会给协议相对人带来新的收益，但却会给行政机关带来新的收益，此时人民法院又是否同样应当消灭协议效力呢？最高人民法院通过“黔西县绿化乡追梦养殖场与贵州省黔西县人民政府案”回答了这一问题。〔71〕案号：（2018）最高法行申9005 号。

在该案中，黔西县绿化乡政府与追梦养殖场协商签订《拆迁协议书》，但黔西县绿化乡政府在缔约后发现，依据《补偿安置方案》补偿金额在原则上应以评估为基础，且协议的缔结过程“需毕节市高速公路铁路建设征地拆迁协调指挥部参与”，而双方缔约时既未评估也未邀请协调指挥部。基于上述程序瑕疵，黔西县政府遂对该协议不予认可。此后双方共同选择评估机构进行评估，评估确定的补偿款明显低于原协议约定的金额，因此追梦养殖场仍主张履行原协议。由此双方就原协议效力发生争议，一审、二审法院皆认为应基于上述合法性瑕疵否定原协议效力。

在本案中，涉案原协议已经部分履行，并且原协议的内容也没有对协议相对人的合法权益造成侵害，因此若消灭该协议的效力，既会产生“恢复原状”的成本，又不会对协议相对人带来新的收益，所以，基于前述“安吉案”与“牛晓民案”中的分析逻辑，人民法院理应维持该协议的效力。然而，该案的特殊之处在于，若消灭该协议的效力，对于行政协议的另一方当事人，即行政机关，将会带来新的收益，即减少需要支付的补偿金额46 万余元。

面对此种情形，最高人民法院行政庭法官审理后认为：“在协议已订立生效且部分履行的前提下，仅仅以协议订立过程中上述协调指挥部未参与和征收未经评估，即认定已经签订的涉案协议尚未生效，并不利于维护政府的公信力，亦有悖于行政协议制度设立的初衷和合同法规定。故原审法院认定案涉协议未生效明显不当，本院依法予以纠正。”由此，人民法院最终选择了维持涉案原协议的效力。通过上述说理，可见其在结果维度之下又引入了新的判断要素，即消灭涉案协议是否有利于维护政府的公信力。

显然，在本案中法官乃认为：如果行政机关能够通过主张由于自身过错导致的合法性瑕疵来否定协议效力，进而给自己带来更高的收益，此种激励机制并不利于强化政府的契约精神，政府的公信力也将受到损害。而政府的公信力受损，此虽不如经济损失那样可即刻感知，但却会对行政机关在未来缔结行政协议形成了长期的负面影响。因此，在更长时间尺度之下进行利益衡量，即便消灭该协议能够在短期带来新的收益，但长期而言则会导致各方受损，于是便应当维持涉案协议的效力。这一分析逻辑在前引之“清远盛兴案”中也得到体现。〔72〕案号：（2020）最高法行申3832 号。在该案中，最高人民法院行政庭法官特别指出：“对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约。”可以看到，对于行政机关以协议违法为由摆脱协议约束的倾向，最高人民法院始终保持警惕，而之所以如此，正是因为该种违背“诚实守信”之行为会严重伤害政府的公信力。

综合而言，最高人民法院在行政协议合法性审查中，已经形成了初步的审查逻辑，即以合法性审查为先导，并嵌入利益衡量。具体而言，基于合法性审查，对于存在严重违法的行政协议，人民法院在原则上应当认定协议无效，而对于仅存在合法性瑕疵的行政协议，人民法院作出效力判决之前，还会嵌入实施利益衡量。对于此利益衡量，人民法院乃需考虑三方面判断因素：① 涉案协议的履行情况；② 涉案协议内容是否侵害协议相对人的合法权益；③ 消灭涉案协议的效力是否有利于维护政府的公信力。对于此三要素之间的关系，可以总结如下三条规则：① 若协议尚未履行，消灭违法的协议并不会导致任何成本，因此应当仅考虑协议的违法性作出效力判决，而若协议已经全部履行或部分履行，则意味着消灭协议会带来“恢复原状”的成本，此时便需要展开成本收益分析；② 在协议已经全部履行或部分履行的情况下，若消灭协议效力并不会给相对人带来新的收益，则应当倾向于维持协议之效力，而若消灭协议效力能够给相对人带来新的收益，则应当倾向于消灭协议的效力；③ 在协议已经全部履行或部分履行的情况下，若消灭协议效力能够给行政机关带来即刻收益，但却并不利于维护政府的公信力，基于长时间尺度的利益衡量，则应当倾向于维持协议的效力。

五、结语

无论是新《行政诉讼法》抑或《行政协议司法解释》皆未为行政协议构建完整的合法性审查机制。基于审判实践，人民法院应当从主体职权、程序/形式、协议内容三个维度切入对行政协议进行合法性审查，其审查对象可以适度扩展至与行政协议存在直接关联的先行行为，审查的依据则应当包括法律、行政法规、地方性法规以及合法有效的规章和其他规范性文件。同时需要注意，对行政协议的合法性审查应避免过度威胁合同关系的安定性。为此，一方面应当扩展判决类型，即在确认无效判决与维持协议效力这二者之间引入基于合法性瑕疵的“撤销判决”与“确认违法判决”，并在未来立法改革时考虑设置“解除判决”，以提升人民法院在具体个案中对协议合法性与合作安定性这二者进行平衡调适的能力。另一方面，应当发展更富弹性的审查逻辑，在作出效力判决时，以合法性审查为先导，对于仅具有合法性瑕疵的行政协议，应当嵌入利益衡量机制，权衡消灭该协议之效力所可能导致的成本与可能带来的收益，再据此选择适当的效力判决类型，以实现规范维度与结果维度的恰当平衡。

需要注意的是，“公法管制”与“意思自治”之间的冲突在政府与市场主体的合作中应为不可避免的常态。由行政庭法官对行政协议之合法性进行审查，以兼顾规范维度与结果维度的审查逻辑为指引，通过实施更为充分的合法性审查，并搭配更加丰富的判决类型，人民法院便能够更为积极地以个案裁判的方式实施边界调整，从而根据个案情况调节特定公法管制规范对具体合同关系的“压力”强度。这可能为我们在未来逐步消解阻碍政府与市场主体开展深度合作的体制性、机制性因素，提供了一条制度化的渐进改良道路。