建设工程纠纷中重复鉴定现象的思考

马鸽昌，范丹婷

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

相关数据显示，2019年全社会建筑业增加值为70904亿元，比上年增长5.6%，建设工程发展对经济和社会影响范围广、程度深。建设工程司法鉴定的合法有序，是纠纷案件得以公平公正解决的重要前提。但是目前我国该类鉴定发展仍存在许多不足。在最高人民法院新修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称新《民事证据规定》)条文中修改和新增了不少和司法鉴定有关的规定，对重新鉴定的情形和条件也做了比较具体的规定。这些规定对重新鉴定的慎重启动，避免鉴定重复的乱象有着较强的指导作用，但在司法实践中到底是否可以启动重新鉴定程序还需要继续研究。

一、建设工程纠纷中的重复鉴定现象

通说认为，目前我国的司法鉴定种类可以分为“四大类”：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定和其他类鉴定。建设工程司法鉴定属于其他类别的司法鉴定，主要包括工程造价纠纷鉴定、建设工程质量评定以及工程款项纠纷鉴定等[1]。这类司法鉴定的特点是专业性强、鉴定周期漫长、效率低下。因此，此类案件由于事实认定和法律关系复杂，加之法律适用缺乏统一、程序存在不足，从而导致案件一审上诉率高，二审发改率高，再审改判率高。

司法鉴定程序中存在的重复鉴定问题，并非是法律专业术语，其本身是重新鉴定异化的产物，法学界的学者也根据自身的理解对其进行定义。夏渝认为：“重复鉴定就是在案件中遇到同一个专门性问题无法解决，委托了多个鉴定机构进行鉴定得到了多份鉴定意见书的现象，如果最终多家鉴定机构出具的鉴定意见相一致，案件事实就可以得到及时认定，反之，则会拖延案件审理，使问题复杂化。”[2]郭金霞认为:“重复鉴定是指就一个专门性问题，对首次鉴定作出的鉴定意见有争议而启动了第二次、第三次甚至更多次鉴定程序的现象。”[3]所以重复鉴定的含义就是对同一个需鉴定的事项进行多次反复的鉴定。法官或当事人在建设工程纠纷中对于事实认定稍有不妥之处即反复提起鉴定，拖累了诉讼进程，使案件久拖不决不利于解决社会纠纷。

二、 建设工程纠纷中重复鉴定出现的问题剖析

(一) 法官“以鉴代审”独立裁判权受干扰

法官“以鉴代审”，对鉴定意见依赖性过强，影响或干扰了法官的独立裁判权，使得当事人意见很大[4]。有些法官由于对建设工程中涉及的工程造价和质量评定知识不是很专业，为了减轻责任，只要有当事人提出鉴定要求就同意启动，抑或任意启动鉴定，对于原本不需要鉴定的问题也委托鉴定，并直接以鉴定意见作为判决依据，忽略对鉴定意见的审查，易使审判环节丢失。鉴定意见出来后，如双方或一方有异议，法官又无法对专业性问题作出判断，当事人要求重新鉴定时，法官就可能同意启动重新鉴定程序。新的鉴定意见作出之后，由于新《民事证据规定》否定原鉴定意见效力，法官对于重新鉴定的鉴定意见要单独审查，没有办法综合多份鉴定意见进行认定，易造成当事人在获得不利后果之后滥用诉权反复申请鉴定。

(二) 鉴定人不出庭作证庭审实质化流于形式

2012年，民事诉讼法确定鉴定人出庭作证制度，同时为实现当事人的有效辩论，当事人可以申请“有专门知识的人”出庭。建设工程司法鉴定的专业性强，其鉴定人出庭质证是非常重要的环节[5]。新《民事证据规定》当事人如果因鉴定人不出庭而提出重新鉴定，人民法院应当准许。表面上看是维护了当事人的合法权益，使当事人有充分的救济权利，但在实践中鉴定人出庭的比例极低，将鉴定人是否出庭这种情况规定为重新鉴定的法定条件之一，不能推动鉴定人员积极出庭质证，却极易引起当事人滥用诉权，提起重新鉴定乃至随意的重复鉴定。

(三) 鉴定过程缺少各方主体的监督

建设工程司法鉴定周期长，波动幅度大，尤其在建设工程造价和工程质量检测方面，鉴定过程常常停滞不前[6]。鉴定机构独立展开司法鉴定活动，具有较强的主观性，会受到鉴定人认知能力等主观因素的影响，但无论是批准设立鉴定机构的部门，抑或是日常进行鉴定工作的鉴定机构本身，又或是参与司法鉴定程序的法院和当事人，对于鉴定过程的监督手段都还不明晰、规范。使当事人对于鉴定机构内部或鉴定人是否会存在违规操作或是否有不正当交易会有疑虑，当鉴定结果不利于自己时会有天然的抵触情绪。鉴定过程监督的缺失无疑为重复鉴定埋下隐患，造成拖累诉讼进程的后果。

(四) 重新鉴定程序和标准不明确

建设工程司法鉴定因法官的非专业化，当事人往往在得到不利后果时心中抵触，常常会申请重新鉴定。重新鉴定在立法中没有明确规定次数而极有可能异化成无序的重复鉴定。此外，一般情况下，重新鉴定的机构资质要高于初次鉴定的委托机构，但是现有情况是重新鉴定所选定的鉴定机构与初次鉴定所选机构往往无法通过量化进行资质和水平的比较，新的鉴定意见出来后不认可的一方或双方又可能要求再进行鉴定[7]。因此，建设工程案件纠纷由于司法鉴定程序时限不确定性而无法按时审结。

三、减少或避免建设工程纠纷中重复鉴定的举措

(一)建立专家陪审员制度

我国三大诉讼法和法院组织法都规定了人民陪审员除不得担任审判长外，与法官权利同等，并无职能差别，双方可以在相同职能的前提下共同行使法律赋予的司法权力。法院需要更多有专业知识的专家陪审员积极发挥作用，尤其是在建设工程纠纷领域案件中，如有专家陪审员，案件的审理结果大多会使当事人信服，重新鉴定的概率会降低。目前除在知识产权方面，最高院司法解释明确其可以适用专家陪审员，其余均未提及。社会的发展是推动法律进步的重要因素。许多专业领域很强的纠纷案件如金融、知识产权、建设工程施工合同纠纷等适用该制度有其必要性。

(二)健全鉴定人出庭作证制度

法律上对于证人的要求是必须出庭，不出庭其证词一般是不采信的。鉴定意见本质上属于言词证据，法律应明确规定鉴定人原则上都要出庭作证，出庭费用由败诉人承担，无论是否有当事人申请。鉴定人出庭质证，法院要对其进行监督，要对其专业技术能力和法律知识进行评估，必要时将鉴定人的表现告知其所属鉴定机构[8]。高水平鉴定人出庭能提高当事人对鉴定意见的认可度，也能使当事人放弃重新鉴定的想法。

(三)通过多方主体对鉴定过程进行监督

建筑科学中“过程受控”是保障产品质量合格的基本原则。同理，在司法鉴定过程中明确各方主体的监督手段，保证鉴定意见作为建设工程司法鉴定产品的过程受控，才能为解决此类案件的纠纷发挥积极作用。只有保证权利在阳光下运行，鉴定人才会更加谨慎、认真地对待需鉴定的对象，更加按照科学标准规范操作，才会使最终结果的有效性增强。当事人监督，在双方协商确定或法院询问意见指定鉴定机构后，应允许当事人在不干扰鉴定人员的基础上，对鉴定人员的资质、鉴定的手段、鉴定所适用的法律法规、规章及计算依据、鉴定意见初稿形成等进行了解；鉴定机构主动监督，鉴定机构作为鉴定人的执业单位，其所制定的规章制度必须能保证鉴定人行为合法、规范、高效，要选派具有鉴定资质且品行较好的相关人员从事鉴定工作，要及时了解鉴定工作情况并进行规范指导；法院监督，新《民事证据规定》明确规定了人民法院出具的委托书要载明鉴定事项、范围、目的和鉴定期限，法院需对鉴定过程进行全过程、全方位监督，并及时纠正不当鉴定行为；行业协会监督，司法鉴定行业协会在司法行政管理部门的指导下对所属的司法鉴定机构和鉴定人进行监督。行业协会通过受理当事人对鉴定机构和鉴定人不当鉴定行为的投诉，对违法违规的鉴定机构和人员进行惩戒等手段可以及时制止鉴定中的违法或不当行为。多主体的监督对保证鉴定过程的合法公正以及提高鉴定意见的公信力均有好处，尽可能达到一次鉴定成功的目的。

(四) 从法律层面上完善重新鉴定程序

建设工程案件出现大量重复鉴定的原因之一是当事人采取重新鉴定这一救济途径后，其程序方面仍存有尚未规定的问题，鉴于重新鉴定所被赋予的救济性和终局性，建议既要贯彻初次鉴定的相关规定，又要重视特有的程序和要求，以此来保障当事人为维护自身合法权益的救济途径。这就对人民法院的审判工作提出了更高的要求，为满足回应民事审判实践的需要，因此，需对下列事项进行明确的具有可操作性的规定。

1．明确规定重新鉴定提出的时间。现有法律规定只对申请鉴定有时间要求，而对重新鉴定的提出时间和阶段却不明确。

2．对进行重新鉴定的机构和人员应具备的条件，从法律层面上予以明确且可操作。《司法鉴定程序通则》规定接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业的高级专业技术职称。但是目前，一方面对于鉴定机构资质的等级认定并无明确可操作的评定标准，通常情况是根据鉴定机构人员数量和业务范围来评定，且受地域影响很大，各鉴定机构之间、各鉴定机构人员与人员之间又没有隶属关系，所以鉴定机构的等级和水平在法律层面很难认定。另一方面，通则要求的是不低于原司法鉴定机构，如果重新鉴定的机构和原鉴定机构资质等级一样，且原鉴定程序就有高级技术人员，那重新鉴定的意见就很难有说服力。本文建议除当事人协商一致选定的鉴定机构外，对法院指定的鉴定机构或随机抽取产生的鉴定机构应允许当事人要求重新鉴定机构对其鉴定资质、鉴定人员、鉴定手段、鉴定条件、鉴定信誉等进行说明，如当事人认为该鉴定机构或人员并不比第一次鉴定意见水平高，则有权建议法院更换鉴定机构。但这种否决权不能滥用，应限定次数，原则上只有一次。

3．明确规定重新鉴定的次数，重新鉴定次数不能超过一次。如当事人还有意见，审判人员可以结合其他证据，独立行使裁判权。

四、结语

鉴定意见仅仅是法定证据种类之一，尽管重要且有很强专一性，但并不一定是案件诉讼过程中的唯一证据，仍要贯彻证据裁判主义，审查其证明能力。建设工程与经济社会发展息息相关，波及范围广，影响程度深，建设工程司法鉴定程序为解决纠纷发挥积极作用。但该程序在发展进程中仍有不足。其鉴定程序中重复鉴定的现象之所以存在，和审判人员“以鉴代审”，以及当事人和审判人员对鉴定意见过度依赖有关。为了节约司法资源，缩短案件审理时间，更好地维护当事人的合法权益，在提高初次鉴定质量的前提下，严格限制重新鉴定的启动，从而杜绝重复鉴定乱象。