论免除罪责的防卫过当——从最高法93 号指导性案例的反思切入

喻浩东

一、问题的提出

近年来，我国刑法学界以反思一系列涉及正当防卫的争议案件为契机，对司法实务中长期主导防卫限度判断的“唯结果论”思维进行了深度批判。大多数学者间达成的共识是：《刑法》第20 条第2款规定的防卫过当，必须同时满足防卫行为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件；对行为限度的判断应当采取行为时的一般人标准，考虑防卫人所处的特殊情境，以“必需说”即“足以制止不法侵害的需要”作为核心判准。然而，最高司法机关颁布的指导性案例表明，其并未完全跨入“必需说”的阵营。一方面，虽然优先判断防卫行为是否符合限度要求，但对结果的衡量没有从限度判断因素中剔除。这意味着处于冲突的法益间悬殊较大时，司法机关仍有可能认定行为人构成防卫过当，或者从行为限度的角度来说，认为防卫人不应径直使用致人死亡的防卫手段。另一方面，指导性案例也明确指出，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求，司法实践不能够矫枉过正。这一要求对于极为凌厉的“必需说”而言无疑设立了一道界限，即认定正当防卫并非一味注重防卫行为本身的有效性、安全性，而使所有的风险都由不法侵害人单独承担。〔1〕参见陈璇：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，载《法学评论》2009 年第1 期。可以预见的是，未来关于防卫限度的判断，刑法学界和实务界之间仍会存在不小的分歧。尤其是当防卫人针对非暴力的不法侵害使用了致命性的防卫手段、不符合《刑法》第20 条第3 款“特殊防卫权”的适用条件时，他能否被认定成立一般正当防卫，也只能取决于法官在个案中的艰难抉择。〔2〕即便在德国，致命性的防卫问题也常常使法官犯难。参见［德］亨宁·罗泽瑙：《论德国刑法中的紧急防卫过当》，蔡桂生译，载《刑事法评论》第34 卷，北京大学出版社2014 年版，第236-247 页。

可是，只存在正当防卫和防卫过当两个选项吗？并非如此。众所周知，区分不法与责任是刑法科学在过去一百年中所取得的最富有意义的成就之一。〔3〕Vgl. Roxin, „Schuld“ und „Verantwortlichkeit“ als strafrechtliche Systemkategorien, FS-Henkel, 1974, S.171.所谓不法，指的是通过有意义、有意识的举止引起了可归责、违法的构成要件之实现，〔4〕Vgl. Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.Aufl., 2005, §3 Rn 63.且这种违反法秩序中当为规范（Sollenvorschrift）的举止无法得到正当化。而责任针对的是行为人本身，需要考虑行为人是否因为已经实施的不法而受到谴责，并应当为此负责。〔5〕Vgl. Walter Gropp, （Fn.4）, §3 Rn 63.一个举止是否作为法益侵害而以刑罚予以禁止，与对这一禁令的违反是否在所有情况下皆须以刑罚施以制裁，是两个不同的问题。〔6〕Vgl. Roxin, Zur neueren Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Deutschland, GA 2011, S.678, 693.与此相对应的，则是正当化事由与免责事由的区分：符合构成要件的行为是否能够例外地被正当化，取决于整体法秩序的客观评价；而已经构成不法的行为能否免除罪责，则要根据行为人个人遵守规范的能力、形成反对动机的期待可能性等因素具体判断可谴责性。在英美法系国家，同样存在类似的正当事由和宽恕事由的区分。〔7〕参见蔡宏伟：《正当防卫制度中的国家与个人》，载《法制与社会发展》2017 年第6 期。行为人构成防卫过当只是超出了违法阻却事由的适用范围、为客观法秩序所不允许，但是否构成犯罪还需经过有责性的检验。即便行为人不构成正当防卫，也仍然存在另一种出罪的可能性，即免除罪责的防卫过当。

在现行刑法语境下，免除罪责的防卫过当如何可能？本文拟从贯彻责任主义的理念出发，对这一问题的答案进行探索。首先，以“最高法院93 号指导性案例”的争议为起点，反思学界观点中存在的不法和责任相混淆的误区，并主张将研究重心转向责任问题的思考；其次，梳理国内外关于防卫过当免责的既有方案，并从理论说服力和实践可能性等方面予以评析；最后，归纳防卫过当免责所应秉持的基本理念，并立足于我国《刑法》规定，提出本文关于免责防卫过当的建构思路。

二、不法还是责任：93 号指导性案例的反思

“最高法院93 号指导性案例”在晚近引发了有关“正当防卫适用条件”的热烈探讨。案情简括如下：苏某（女）因欠付高利贷屡遭讨债人催逼、骚扰。2016 年6 月14 日夜，杜某等十一人再次往苏某公司讨债，困苏某及苏子于欢等三人于一室。其间，杜某等以极具侮辱性言行及轻度暴力加于苏、于母子；警察接警而至，警告不可殴打后离去；于某欲随警察脱身却受阻，被逼至房间角落，情急中拾桌上水果刀乱刺， 致死杜某，另重伤二人，轻伤一人。法庭上，被害人方控以故意杀人罪，要求判被告人死刑立即执行，公诉人则以故意伤害罪求刑，被告人律师主张其当事人系防卫过当，应依法减轻处罚。〔8〕参见梁治平：《“辱母”难题：中国社会转型时期的情—法关系》，载《中国法律评论》2017 年第4 期。案件事实原文，参见山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151 号刑事附带民事判决书。经过聊城中院和山东高院两级法院的审理，最终于欢被认定为防卫过当，以故意伤害罪判处有期徒刑五年。

法槌虽已落下，但争议远未停止。于欢是否应被认定为正当防卫，而不是仅被认定为防卫过当并被处以故意犯的刑罚？随后的学术争论一直围绕着这一焦点问题展开，形成了肯定论和否定论两种立场。肯定论者大多主张，防卫必要性的判断以防卫行为是否立即有效、安全地制止不法侵害为优先标准。基于此，虽然于欢对当时面临的事态无法估计，但杜志浩等人因实施不法侵害行为，自我答责地自陷风险，由此产生的危险和后果均应自行承担。〔9〕参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018 年第3 期。其针对持续侵害的防卫行为本身却属于客观上有效且必须实施，换句话说，他就“应该下手这么重”。〔10〕周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017 年第5 期，第15 页。否定论者则主张，“必需说”和“基本相适应说”并不相互排斥，而应该是相辅相成的关系。正当防卫的必要限度，不仅是指防卫行为是制止不法侵害所必需的，而且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害应当与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。〔11〕参见高铭暄：《于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义》，载《人民法院报》2017 年6 月24 日，第2 版。显然，否定论者的思路支持了二审法院的结论，且为最高司法机关所认可。〔12〕参见“朱凤山故意伤害案”，最高人民检察院第十二批指导性案例检例第46 号。

毋庸置疑，肯定论者的努力对于激活正当防卫制度、保障防卫人正当权益而言，居功至伟。然而，从正当防卫权的本质属性来看，不论是“必需说”还是“最低强度说”，都容易导致防卫权限缺乏应有的边界。对于本案的反思，不可忽视其中隐含的更深层次的前提性问题：试图论证于欢成立正当防卫的那些理由，到底是在“法”与“不法”的层面上考虑问题，还是已然超越了不法阶层，转而试图将责任阶层的问题纳入到不法阶层中加以解决？

（一）肯定论中不法与责任的混淆

肯定论者的观点不乏“混淆不法和责任”的嫌疑。例如：（1）主张“在考察是否超过必要限度、是否需要承担刑事责任时，不仅应从客观上的暴力程度、力量对比来考察，还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒”；〔13〕陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017 年5 月，第8 页。（2）认为“在认定防卫人最后一刻实施的防卫行为时，就不能不考虑非法拘禁时间长、侵害危险累积，防卫人心理濒临崩溃这一特殊情节”“被害人家属或公权力介入，均未有效制止不法侵害的，防卫人陷入绝境后实施的防卫行为，在判断其正当性时，标准也应该适度放松”“在持续的非法拘禁过程中，侵害及其程度发生突变”；〔14〕周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017 年第4 期，第4 页。（3）甚至认为，“明显超过意味着，只有防卫人明确地认识到自己的防卫行为超过了必要限度，才属于明显超过必要限度”。〔15〕邹兵建：《正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究》，载《法学》2018 年第11 期，第3 页。

上述观点均超越了客观法秩序评价的层面，已经或多或少地围绕着行为人本身展开了价值判断。首先，行为人因遭到持续非法拘禁而产生的压力和激怒状态，充其量只能被作为评价期待可能性的事实因素，而不可能影响防卫行为客观上正当与否的判断。在极力保障公民防卫权的德国，其《刑法》第33 条规定：“防卫人因慌乱、恐惧或者惊吓而逾越防卫必要之限度者，不罚。”〔16〕Vgl. Kindhäuser, in: Nomos Kommentar, StGB, 7.Aufl., 2017, §33.主流观点较为一致地认为，此条中的不罚（nicht bestraft）是指行为人因无责任（ohne Schuld）而根本不构成犯罪，而非单纯免除处罚。〔17〕Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7.Aufl., 2012, §12 Rn 126; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 46.Aufl., §13 Rn.666; BGHSt 3, 194, 198; BGH NJW 1995, 973.显然，行为人面对侵害所产生的紧张心理只是免责（Entschuldigung）的考量因素，而非阻却不法（Rechtfertigung）的根据。其次，非法拘禁时间再长，也未必侵害程度就累积升级，与其说这是对于侵害事实的评价，不如说是对于防卫人心理压力的一种揣测，可以想见防卫人在经历持续的被拘禁、被侮辱、被打骂后，紧张和愤怒的情绪达到了相当高的程度。公权力介入后未及时制止不法侵害，也并没有在客观上直接导致不法侵害本身的升级，毋宁说是防卫人希望抓住的最后一根救命稻草没了，造成其内心的崩溃状态。但这不应该影响防卫限度本身的扩张与否，最多只会影响对成立防卫过当的行为人责任的评价。最后，“明显超过必要限度”的判断是由客观中立的裁判者作出，和防卫人自己是否知道毫无关系。前者属于客观上合法与不法的判断，而防卫人知道与否只能在责任判断时影响裁判者对其故意或过失的认定。

（二）超越容许边界应认定防卫过当

正当化事由总体上遵循着利益衡量的指导原则，只是在解决不同利益冲突时有不同的制度设计：正当防卫制度的设计一开始就给予防卫人利益优先的保护地位，这体现在防卫必要性的内涵之中；而如紧急避险制度，则是在判断避险行为是否过当时要求除了保护原则之外具体考虑法益衡量（Güterabwägung）和比例性原则（Verhältnismäßigkeitsprinzip）。〔18〕Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl.,2006, § 14 Rn 38.对防卫手段要求在有余地时选择对不法侵害人较轻伤害的一种，不可否认也是利益衡量原则的体现。肯定论者企图完全抛弃防卫行为必要性判断中的利益衡量，容易使得防卫权缺失应有的边界。若果真如此，单纯为夺回财产也可以将人杀死，针对非致命侵害的防卫多数情形下也不再存在过当问题了——这显然否定了正当防卫权“私力救济的例外性质”。〔19〕即便在防卫权凌厉的德国，不少学者也倾向于否认单纯针对财产或者非致命侵害行为所进行的致命性防卫的正当性。Vgl. Klaus Bernsmann, Überlegungen zur tödlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen Angriあen, ZStW 104 （1992）, S.290.完全站在事前进行的危险预测，容易将裁判者的客观判断等同于防卫人自己的主观臆断，因为只要有侵害升级的苗头，防卫人都会断然采取最为安全的反击措施，且“草木皆兵”的脆弱心理者也更倾向于预测到“危险存在”。此外，在正当化事由的判断中适用客观归责法理不无疑问：尽管不法侵害人因先行的侵害行为自陷风险，但风险实现的路径却不由他自己控制，而是取决于法律上给予防卫人怎样以及多大范围的防卫权限，且防卫人同样控制着事态的发展。

相比于肯定论有利于防卫人的立场，否定论略显保守，不能完全消除防卫人可能面临的损害风险，似乎和“唯结果论”保持着某种暧昧的关联。然而正如上文所述，正当防卫制度本就是要在不法侵害人和防卫人之间“合理分配风险”，而非一旦发生不法侵害，就要求不法侵害人承担所有的损害风险，如此防卫过当的概念也将名存实亡。如果说近代国家对暴力的合法垄断使得公民的正当防卫权不再是先于法而存在的自然权利，那么正当防卫权的界限就应该由客观法秩序来确定，而非取决于防卫人的恣意。否则，《刑法》对正当防卫权的行使也不会做出严格的限制。基于此，否定论者的主张较为合理：其一，既强调防卫行为须为有效制止不法侵害所必需，又不忽视防卫权应有的边界问题。防卫手段的性质、强度等应与不法侵害的性质、强度及可能造成的损害后果“相适应”，并非意味着前者不能大于后者，而是突出前者应与后者保持正比关系，两者不能过于悬殊、前者不应超出后者可能的“最大范围”。否则，正当防卫就成了“替天行道”，而非法定权利的行使；其二，以不法侵害可能造成的结果来决定防卫的最大限度，并非是唯结果论，恰恰是注意到客观法秩序在一定范围内降低侵害人的需保护性，而非一旦发生侵害就完全否定侵害人的需保护性；〔20〕参见喻浩东：《为防卫行为设置“容许风险”——以正当防卫的正当化根据为中心》，载《刑事法评论》第41 卷。其三，克服单纯的事前危险预测带来的防卫权无限扩张问题。结合双方行为强度及所处的环境因素综合考虑，显然不是只站在防卫人的立场上进行事前的危险预测，否则一般程度的侵害都可能会被“预测”，并升级为严重的暴力侵害。

对本案的分析，如果完全进行事前的危险预测，则很难判断民警暂时离开后，杜志浩等人是否会变本加厉地伤害于欢母子。但如果结合杜志浩等人催债的犯罪意图，以及虽有十余人但未持械、警察离开后杜志浩等人虽有围逼但未行殴打等事实综合来看，于欢母子面临的的确是一般侵害，虽然伴有辱骂情节，但不至于发展为可能造成重伤、死亡后果的暴力型犯罪，因此于欢并不必须径行采取致命性的防卫手段，造成一死三伤的损害结果，而存在更为轻缓的防卫手段。最为关键的一点，于欢在当时面临的人身法益侵害并不紧迫，虽然“紧迫性”不是正当防卫权行使的前提条件，但却应该成为致命性防卫权行使的前提条件。从索债的目的和现场情况来看，难以认为不法侵害的暴力急剧升级。于欢的致命性防卫措施之使用，与不法侵害的程度相比悬殊较大，实属没有必要。因此，二审法院认定于欢的行为构成防卫过当，其结论是妥当的。

（三）转向免责的防卫过当之思考

根据我国《刑法》第20 条第2 款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”从法律文本的字面意思来看，由于于欢构成了防卫过当，按理一定会被追究刑事责任，只是在量刑上可以得到减免的优待。然而，如此形式化地理解该条款显然没有考虑责任主义的刑法基本原则：〔21〕陈璇教授在一篇关于避险过当的论文中也指出，《刑法》第21 条第2 款所规定的应当负刑事责任的“避险过当”，是指超出必要限度造成不应有的损害且无责任阻却事由。避险过当条款并未排斥责任阻却的可能性。参见陈璇：《生命冲突、紧急避险与责任阻却》，载《法学研究》2016 年第5 期。犯罪是不法（rechtswidrig）且有责（Schuldhaft）的行为，成立犯罪不仅要求行为人实施了违反行为规范进而侵害法益的行为，还必须论证行为人实施该不法行为具有非难可能性（或可谴责性）。〔22〕Vgl. Wessels/Beulke/Satzger （Fn.17）, §13 Rn.606.二审法院以于欢构成防卫过当减轻了刑事处罚，虽然相比于之前各级法院大量将防卫案件认定为普通故意伤害、故意杀人罪来说是明显的进步，但其仍然在罪过认定上“因循守旧”，缺乏对刑法中责任主义原则的尊重和思考。

欲行正当防卫权的行为人，往往都出于本能且带有一种防卫意图，而其面临的情境也很难使其把握好防卫的限度。如果在认定行为人构成防卫过当后，不再寻求责任层面的出罪或减罪机制，那么即便减免处罚，防卫人仍然难逃身陷囹圄的厄运，或至少会被打上故意犯的标签。因此，在德国联邦法院的审判实践中，曾有法官在难以认定致命性防卫是否过限时，甚至直接避开这一进退两难的境地，转而适用《刑法》第33 条排除了行为人的责任。〔23〕Vgl. BGH 13.11.2008. 本案中有争议的是，防卫人是否有必要连续捅刺八刀以制止不法侵害。基于此，《刑法》第33 条在实践中就隐含了某种堵截性规范（Auあangsnorm）的功能。博伊尔克（Beulke）认为，以这种方式处理棘手的案件至少使得防卫人不以犯罪人的形象出现。〔24〕Vgl. Beulke, Anmerkungen zum Beschluss des BGH v.21.6.1989 , JR1990 Heft 9, S.380, 381.

在我国，被告人一旦被处以故意犯的刑罚，将会带来一系列法律上及非法律上的不利后果。对于普通民众来说，作为劳动者可能会被单位解除劳动合同；〔25〕《劳动合同法》第39 条规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”不能入党、不能报考国家公务员；正在被执行刑罚或者刑事强制措施的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记；对于党员、公务员及特殊职业群体来说，可能会被开除党籍〔26〕《中国共产党纪律处分条例》第33 条第1 款规定：“因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑（含宣告缓刑）的，应当开除党籍。”或遭到开除处分；〔27〕《行政机关公务员处分条例》第17 条第2 款规定：“行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。”执业律师可能要被吊销其律师执业证书〔28〕《律师法》第49 条规定：“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”；等等。可以看到，防卫过当如果一律被认定为故意犯罪，行为人将受到最为严厉的谴责，即便免除处罚，也将被打上故意犯罪人的标签。

防卫过当并非不能由故意构成，〔29〕参见陈璇：《论防卫过当与犯罪故意的兼容》，载《法学》2011 年第1 期。但原则上大多数过当案件应朝着过失或免责的方向解释。劳东燕教授就曾在一篇文章中呼吁：“首先，如果防卫过当是由于紧张、惊慌、恐惧等因素所引起，且就防卫人个体情况而言，不具有期待其采取合理防卫措施的可能，则防卫人因缺乏罪责而难以认定为犯罪；其次，在存在期待可能的防卫过当的场合，防卫意识作为主观的正当化要素，在多数情形下将阻却故意的成立。由于缺乏故意犯罪的行为无价值，故防卫过当一般应优先考虑成立过失犯罪。最后，只有在蓄意滥用权利的场合，才可按照故意犯罪来处理。〔30〕劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015 年第5 期，第22 页。笔者十分认同这种思考的方向，即在责任层面确立“首先优先考虑免责，其次考虑过失，最后才认定故意”的审查顺序，从而很好地贯彻责任主义、保障被告人的基本权利。为了探寻防卫过当免责的可能方案，下文将先介绍中德两国关于防卫过当免责的既有理论，并指出其各自面临的质疑。

三、防卫过当免责根据的比较考察

“法律不强人所难”是通行中外的著名法谚，它意味着法律不能超越作为规范接收者的行为人的实际能力，而对其施加要求。基于这一理念，国内外学者均试图为构成防卫过当的行为人寻找责任层面的出罪机制。我国有学者主张，应当建立以“期待可能性”为核心的超法规责任阻却事由来免除一些防卫过当人的责任。而比较法上，德国《刑法》第33 条对于防卫过当免责给予了实定法依据。围绕着对于该法条的法理阐释，德国学者提供了不同的防卫过当免责思路，对于我国防卫过当免责路径的探寻具有重要的借鉴意义。

（一）我国学界：期待可能性欠缺说

从以故意、过失为重心的心理责任论到以期待可能性为重心的规范责任论的转向，使得刑法上开始从规范角度对行为人的心理事实进行价值判断。所谓期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待，特别是在某些异常情境下，即便其认识到或者可能认识到符合构成要件的事实，却依然不能对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志期待，此时就不能对行为人加以非难。〔31〕参见钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载《法学研究》2015 年第6 期。

明确主张以欠缺期待可能性免除防卫过当人的责任，则出现在姜涛教授对于“于欢案”所作的教义学分析中。他援引了德国、瑞士、日本和韩国的刑法典及附属刑法中对于“因恐怖、慌乱或惊愕而防卫过当的行为人不予处罚”的规定，试图说明期待可能性也是防卫过当阻却责任的实质根据。〔32〕参见姜涛：《行为不法与责任阻却：“于欢案”的刑法教义学解答》，载《法律科学》2019 年第1 期。以“于欢案”为例，他不仅论证了防卫过当责任阻却的可行性，而且针对可能面临的质疑给与了回应：

一方面，他指出尽管于欢捅刀之时，辱母早已结束，但其面对警察的处理方式感到绝望，看到警察有离开的架势，感到孤立无援，加之前面所经历的侮辱、殴打与非法拘禁，于欢作为一个成年男性，完全处于深度恐惧与绝望之中，因此丧失了期待可能性。这种期待可能性属于超法规的责任阻却事由。法律宽恕的行为并不需要存在明确性的法律规定。

另一方面，针对可能的质疑，他的回应是，以期待可能性理论缺乏刑法规定、不为司法实践所承认、有破坏法律安定性之虞来否定其阻却责任的功能，并无道理。今日的司法裁判并非单纯的教义学分析，而是以此为基础、运用犯罪论体系提供的认知体系与解释体系理性推理的结果，需要实现法律、法治和法理思维的有机统一。期待可能性理论从形成到法典化，都是立足于“法律不强人所难”的法理，体现了刑法道德性和人道性，从而能够在法律与道德的共振中构筑法秩序的双层世界。〔33〕同上注。

但是，姜涛教授的论证思路可能面临如下问题：一方面，以“期待可能性”排除于欢的责任，似乎未能体现防卫过当人免除责任的特别之处。因为在生命冲突的紧急避险、安乐死、执行上级违法命令等场合，行为人同样可能因为缺乏期待可能性而无罪；另一方面，于欢虽然在面临侮辱、殴打与非法拘禁的情形下、陷入一种深度恐惧的心理状态，但其控制能力与辨认能力并未消失，他的行为仍然属于有意识地超越了防卫限度，而非在无责任能力状态下做出。与典型的缺乏期待可能性的情形相比，于欢面临的情形似乎不能证立免除罪责的结论。

同时，有学者指出，期待可能性理论之所以是引入讨论后最为混乱的概念之一，根本原因还是其过于宽泛、初级和原始的概念特征。〔34〕参见车浩：《责任理论的中国蜕变——一个学术史视角的考察》，载《政法论坛》2018 年第3 期。甚至可以说，狭义的期待可能性只是问题的结论而非理由。只有当行为人没有故意、过失或合理地认为自己的行为会造成合法结果时，才可以说不能期待他放弃这种行为。〔35〕参见张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018 年第3 期。

（二）德国学界：责任双重减少、功能性责任阻却及正当化事由错误说

上世纪80 年代的德国刑法论著也曾指出：〔36〕Vgl. Blei, Strafrecht Allgemeiner Teil, 18.Aufl., 1983, S.211; Bockelmann/Volk, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., 1987, S.130; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11.Aufl., 2003, § 23 Rn.36.《刑法》第33 条之所以放弃对行为人的谴责，理由在于，基于微弱的情绪冲动产生的例外心理状态，使行为人形成遵守规范意志的能力降低，所以不能期待其还能遵守刑法典第32 条为防卫行为所设置的界限，或者说，他的过限行为应当被刑法所宽恕。〔37〕Vgl. Hirsch, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 9.Aufl.,1975, Vor§ 51 Rn.172.这种论证思路也曾为刑法改革特别委员会所认可。〔38〕Vgl. Prot. Sonderausschuss für die Strafrechtsreform, 5.Wahlperiode, 91.Sitzung, S.1817.但其也遭到两点质疑：一是，单纯以例外心理状态为由排除期待可能性，不能说明立法者特别规定针对防卫规定免责事由，因为按照该种观点对于其他紧急状态也能够适用；〔39〕更为详细的论述，Vgl. Diederich, Ratio und Grenzen des straflosen Notwehrexzesses, 2001, S.20.二是，能够损害行为人形成遵守规范意志能力的，不光是基于微弱冲动所产生的心理状态。按照上述观点，基于强烈冲动所产生的心理状态（sthenische Aあkete）似乎也可以包括在内，但刑法却没有这样规定。〔40〕Vgl. Rudolphi, Ist die Teilnahme an einer Notstandstat im Sinne der § 52, 53 Abs.3 und 54 StGB strafbar? ZStW 78 （1966）, S.67（76）.随后，这种以期待可能性为免责依据的学说渐渐失去影响力，取而代之的，是以下三种免责的进路。

1.责任的双重减少说

德国的主流观点认为，防卫过当的免责根据在于行为人责任的双重减少。行为人虽然仍具备相当的责任能力，但由于其防卫行为客观上阻止现时的不法侵害而获得不法内涵的大幅降低（一方面是结果无价值的减少，因为防卫行为不仅保全自身的利益、也使得其他利益免遭不法攻击；另一方面是行为无价值的减少，因为防卫意志的存在使得防卫不仅为了保卫被攻击的自身法益而且为了捍卫法秩序），〔41〕Vgl. Rogall, in: Systematischer Kommentar, StGB, 9.Aufl., 2017, § 33 Rn.1.实质责任层面的可谴责性也大幅降低（行为人具有第33 条意义上因微弱冲动而产生的心理状态，其形成遵守规范意志的能力显著下降）。综合以上因素，行为人因未能达到值得谴责的最低条件而免责。〔42〕Vgl. Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 3.Aufl., 2017, § 33 Rn.2.

该说面临的质疑是：第一，结果无价值的减少，不一定适用于法益相差悬殊以及量的过当场合。在保护法益与防卫所损害的法益相差悬殊的场合，相比于过当行为的整体不法来说，防卫行为在必要性范围内所能抵消的不法微乎其微，而剩余的不法价值仍然较高。但德国《刑法》第33 条似乎并没有限制在此种情形下均不能免除行为人的责任。〔43〕Vgl. Frister, Die Struktur des „voluntativen Schuldelements“, 1993, S.227.量的过当之场合，行为人在不法侵害实际结束后仍实行“防卫行为”，即便能够和前面的防卫行为在时空上紧密结合，但仍制造了新的结果无价值，且该事后的防卫行为往往造成更重大且悬殊的结果；第二，行为无价值的减少，仍然意味着故意或过失的行为无价值这两种可能性，即便防卫意志的存在阻却了行为人故意的行为无价值，也难说阻却了行为人过失的行为无价值；第三，该学说仍未能解释为何避险过当行为也存在着责任的双重减轻，却不存在针对避险过当的原则性免责规定，即在有意识地超越防卫限度的场合，防卫人并不一定因为慌乱或紧张的情绪而丧失了控制和辨认能力，但刑法典并未排除在这种情形下防卫人依然可获得免责优待的可能性。

2.功能性责任的阻却说

如果说回顾性的责任本身之减少无法单独支撑防卫过当免责的结论，那么就还需要考虑其他可能辅助排除责任的理由。主张建构目的理性刑法体系的罗克辛和雅各布斯（Jakobs）教授等人，进一步将预防目的融入责任原理之中，使其成为责任判断的固有要素，从而形塑了功能性的责任概念（funktionaler Schuldbegriあ），即责任的判断不再是单纯的检验行为人是否有责任能力、具备故意或过失、是否具有违法性认识，而是使责任的部分或全部取决于预防必要性（präventive Bedürfnisse）。基于此，如果认为防卫过当的行为人不具有预防必要性，则完全可能排除其责任。

在防卫过当免责的具体路径上，罗克辛和雅各布斯有所不同：

（1）罗克辛的思路：刑事答责性的排除

罗克辛构建的责任概念包括两个部分：一是传统意义上的责任，被他定义为“实施了不法行为但仍具规范可交谈性”；二是一般预防和特殊预防的必要性——整体上称为刑事答责性。因此在这里，传统意义上的责任只是刑罚的必要条件而非充分条件。〔44〕Vgl. Roxin （Fn.18）, § 19 Rn 3.一般情况下，有责任就意味着有预防必要性，从而证立答责性。但在诸如防卫过当的场合，可以说对行为人缺乏施加惩罚来实现预防目的的必要性。〔45〕Vgl. Roxin, Über den Notwehrexzess, FS-Schaあstein, S.105（116）.

从特殊预防的角度来说，由于法律上本身将防卫人的利益置于优越地位、没有要求行使防卫权时考虑利益衡量原则，因此罗克辛认为对防卫人违反规范的可谴责性本身就大幅减少，与之对应的是，由于可谴责性的降低、防卫人也被认为容易复归社会，从而没有特殊预防的必要性。〔46〕Vgl. Roxin （Fn.3）, S.171（189）.而从一般预防的角度来说，防卫人处于微弱冲动所实施的过限行为根本不会成为一般公众仿效的对象，也不会动摇法秩序。因为致使防卫人陷入争斗的最初的不法侵害者本身就应该对此负责，正是他的侵害才导致防卫人的过限行为。〔47〕Vgl. Roxin （Fn.45）, S.105（117）.对于避险过当，他认为应有所区别。因为避险过当的行为人损害了无辜者的法益，从而破坏了法和平，仍有必要施加刑罚进行一般预防。此外，罗克辛也指出，对于过限的防卫行为，最初的不法侵害人仍保有防卫权，这也就足够了，完全不必再对防卫人施加惩罚。〔48〕同上注。

当然，罗克辛也对此设置了一定的条件：其一，在极端丧失比例性的防卫过当场合中，由于仍有必要针对防卫人进行一般预防，因此人们应当肯定防卫人的刑事答责性；其二，基于第33 条的规定，虽然防卫过当并不必须完全因微弱的冲动所致，但微弱冲动的情绪需要发挥一定的作用，否则行为人就是出于强烈冲动而实施犯罪，无法否定预防必要性。〔49〕同前注〔44〕，Roxin 书，§ 22 Rn 79.

（2）雅各布斯的思路：功能性责任的排除

雅各布斯比罗克辛走得更远，他的功能性责任概念完全由积极的一般预防目的所定义。在他看来，刑法所要保护的利益即是法规范效力的确证，也即作为人格体的公民若以不忠诚于法的态度违反了法规范，则必须受到刑罚的制裁，以确保一般公众仍相信法规范是有效的。而行为人是否具有责任，正是要看行为人对法规范是否忠诚以及是否存在其他社会冲突解决的可能性。〔50〕Vgl. Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, S.23.

雅各布斯认为，在防卫过当的场合，只要不存在那种出于强烈冲动而实施防卫的情形（因为此时过限行为本身带有浓厚的犯罪色彩），针对防卫人身上剩余的那点责任内容完全不值得施加刑罚。防卫人是因为有责的不法侵害人的行为才被迫卷入争斗，对他来说缺乏遵守规范的期待可能性，〔51〕Vgl. Jakobs （Fn.50）, S.23.应当负责消除冲突的是不法侵害人，是他给防卫人施加了内部和外部的压力，使其即便忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为。〔52〕参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，载《中外法学》2012 年第1 期。

罗克辛和雅各布斯的共识在于，责任不再是本体性的、仅仅针对行为人心理状态的一种评价，而毋宁部分或全部取决于刑罚的功能。因而两者面临同样的批评：在行为人赖以抵御国家刑罚权的责任原则中考虑预防目的，是以变动不定的刑事政策取代刑法教义学，〔53〕Vgl. Diederich, Ratio und Grenzen des straflosen Notwehrexzesses, 2001, S.30.这将使得刑法体系丧失其人权保障的机能；所谓一般预防的效果也无从测量，完全取决于裁判者主观上的价值评判。〔54〕Vgl. Bock, Ideen und Schimären im Strafrecht, ZStW 103 （1991）, S.636 （654）.雅各布斯的功能性责任概念更被认为是将人当作实现目的的工具，遂有违反宪法之嫌。人们无从找到一个衡量标准用以判断什么叫为了维持对法规范的信赖而必须做的，也无从判断是否还存在着其他社会冲突的解决方案。如此一来，责任判断的恣意性将不是确证法的效力，而是会摧毁对法秩序的信赖。〔55〕同前注〔44〕，Roxin 书，§ 19 Rn 35.

3.正当化事由错误说

从错误论的角度寻求免责的路径，是一种较为新颖的视角。早先时候，施罗德（Schröder）曾经针对与当今《刑法》第33 条内涵一致的53 条（至1975 年有效）评论道：“这一条款的功能无非在于，解除法官对于防卫人所产生的（针对防卫必要性）容许构成要件错误的可避免性的证明义务。当防卫人处于慌乱、惊愕或者恐惧而逾越防卫必要限度时，即可无法反驳地推定，他不可能认识到还存在着较为轻缓的防卫手段。”〔56〕Vgl. Schröder, in: Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht, 1944, S.123.

不过，由于德国刑法存在构成要件错误与禁止错误的区分，因此在免责的具体思路上，仍需介绍两种不同的主张：

（1）类型化的容许构成要件错误

弗里斯特（Frister）进一步发展了施罗德的思想，认为《刑法》第33 条的规定不仅涉及到容许构成要件错误的可避免性、还涉及到错误本身的存在与否。〔57〕Vgl. Frister （Fn.43）, S.230.出于微弱冲动实施过当防卫的行为人，其行为时的目的是为选择较为安全的防卫手段，而非对不法侵害人施加超过必要限度的伤害。对防卫必要性产生的认识错误，使得防卫人既不可能认识到，也没有可能认识到存在更为轻缓的防卫手段。出于程序经济性的考虑，第33 条的存在使法院不再需要去具体判定防卫人是否产生了容许构成要件错误，〔58〕同上注，S.231.而是直接推定这种认识错误存在。于是，第33 条被弗里斯特视为一种特殊的类型化容许构成要件错误。

有学者质疑，第33 条的适用范围并不仅限于无意识的防卫过当的场合，但弗里斯特的主张却像给予了这一限制。对此弗里斯特认为，虽然理论上存在防卫人在极其紧迫的情形下带有额外的侵害意图而实施防卫行为，但实践中这种案例几乎没有出现过。因此从维护第33 条类型化适用的角度，可以对少数极端情况忽略不计。而对于避险过当来说，情况则有所不同。由于紧急避险得以正当化的根据是“显著优越的利益（überwiegendes Interesse）”，因此符合必要性但不符合比例性的避险手段未必正当。然而，在实施避险行为时行为人仍旧是优先选择最为安全的方式，而不是考虑比例性，因此他常常是明知某种避险行为不合比例，却放任该行为所产生的危险，他是有意识地造成了过当结果。〔59〕同前注〔57〕，Frister 书，S.232.

（2）不可避免的禁止错误

也有学者试图以行为人陷入了符合《刑法》第17 条的不可避免的禁止错误，来论证防卫过当的免责结论。和弗里斯特不同的是，科勒（Köhler）从正面解释了为什么第33 条不仅限于无意识的防卫过当的情形。原因是行为人并非单纯陷入了一种对事实的认识错误，也即没有认识到存在更为轻缓的防卫手段，而是陷入了一种法律上的评价错误（rechtliche Bewertungsirrtum）。这样他也就和立法者一样，将有意识的防卫过当也包含在了第33 条的适用范围之内，因为行为人虽然有意识地超越了防卫限度，却将自己的违法行为评价为合法。〔60〕Vgl. Albrecht, Notwehrexzess und Putativnotwehr, GA 2013, S.385, 386.

刑法特别委员会把上述两种错误类型都考虑进了第33 条的立法目的解释之中：《刑法》第33 条是关于防卫过当的行为人发生认识错误的特别证明规则，只要行为人逾越了防卫界限，根据第33 条就可以不可反驳地推定其陷入了一种容许构成要件错误，同时这种容许构成要件错误的形成还是不可谴责的。这样，不论是类推适用《刑法》第16 条（构成要件错误）排除行为人存在的过失，还是适用第17 条（禁止错误）否定禁止错误的可避免性，最终都会获得无罪的结论。〔61〕Vgl. Albrecht （Fn.60）, S.388.

不过，以下两方面的问题值得注意：一是，在防卫过当的场合，是否能够区分行为人究竟产生的是事实错误还是法律错误？不论是根据我国还是德国刑法的规定，防卫人均不是单纯地对防卫情形加以认识，而是在防卫的同时结合自己对刑法的理解和对现场事实的判断做出一定的评价。行为人没有认识到存在更为轻缓的防卫手段，属于事实错误，其前提却是行为人认识到的是更为有效的防卫手段，却误认为这没有明显超过必要限度——这毋宁是一种评价错误（法律错误）。由此看来，对于容许构成要件要素的认识错误实质上难以区分事实错误和法律错误；二是，之所以竭力作出上述区分，是因为在德国刑法语境下两种错误的法律效果不同：构成要件错误直接阻却（构成要件）故意，而禁止错误却只有在不可避免时才阻却（责任）故意，似乎产生禁止错误相比构成要件错误具有更高程度的可谴责性。有论者就认为，在法律错误中，行为人对行为符合构成要件的事实已经有了明确的认知，〔62〕Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Aufl., 2015, § 13 Rn 71.而符合构成要件的事实正是某种法益侵害行为。但这种观点难以让人苟同。对此，陈璇教授曾给予深刻的反思。〔63〕陈璇教授指出：“一旦确定行为人陷入了法律认识错误，就意味着他并无察觉自己的行为违法，这说明产生违法性认识错误和构成要件错误的行为人在法忠诚的问题上并无二致；由于某些法益侵害行为得到了法规范的容许，因此行为人更加容易深信自己的行为并未违法；陷入违法性认识错误的行为人并非针对整体法秩序有所敌视；违法性认识错误未必比构成要件错误更容易得到避免。”参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018 年第5 期。

四、防卫过当免责方案的本土建构

本文认为，既有方案中的期待可能性缺失说难以承载防卫过当一般性免责的功能，责任双重减少说和功能性责任的阻却说同样缺乏实定法上的坚实根据，只能作为解释防卫过当责任阻却的部分根据，因而均无法直接采纳。而错误论的进路较好地引导了问题思考的方向，且在我国刑法语境下获得实定法上的支撑，应当作为免责方案的中心架构。在责任主义的指引下，行为人对正当化事由发生的认识错误原则上阻却责任故意，必要时排除责任过失，从而可以证立无罪的结论。

（一）既有学说的不足之处

期待可能性理论不能为一般性防卫过当案件排除责任。如于欢案中所示：一方面，人身法益所遭受的威胁程度并未达到罕见的危险状态，这和生命冲突情形下的紧急避险完全不在一个层面；另一方面，和典型的以欠缺期待可能性为由出罪的案件相比，“于欢案”等防卫过当案件在特征上具有明显的差异。一是，无论是牺牲他人生命而保全自己的生命、安乐死中的帮助自杀、执行上级违法命令、受虐妇女杀夫还是近亲属妨害司法、迫于生活困难而出卖子女，〔64〕同前注〔31〕，钱叶六文。行为人都无疑明知自己的行为构成犯罪，只是无法期待其不实施故意犯罪而已，但防卫过当的行为人大多情形下都不知道或不认为自己的行为过当；二是，在这些案件中行为人实施犯罪行为时都对法律本身没有认识错误，心理上经过一番挣扎，最终被迫作出实施违法行为的决定；而“于欢案”等防卫过当的案件中，行为人对事实情状、法律规定都存在误认的可能，在实施过当行为时也并不是明知过限而为之，没有心理挣扎的过程。这也许能够解释，为什么所有赞成用欠缺期待可能性排除责任的学者，都没有提及防卫过当的责任阻却。

对于我国司法实务的实际适用来说，责任双重减少说缺乏足够的可行性。我国《刑法》第20 条第2 款仅明文规定了防卫过当“减免处罚”，字面上没有像德国《刑法》第33 条那样给予“责任阻却”以解释空间，这意味着，若要得出行为人无罪的结论，必须要从责任理论中挖掘其他具有实定法支撑的法理根据。而责任的双重减少说顶多只能作为防卫过当减轻抑或免除处罚的部分根据，却无法为免责提供强有力的说辞。尤其是司法实务中大量将防卫过当认定为故意犯罪，面对这一现状，责任的双重减少说并未能解释故意责任的消解。同时，责任双重减少说仅着眼于故意责任，而没有能够进一步说明行为人的过失责任如何得以阻却。正如该说的批评者所述，过当行为的过失行为无价值仍然存在，如果缺乏其他免责依据，则行为人仍要对过失的伤害、杀人行为承担刑事责任。

功能性责任理论的解释颠倒了责任与预防的关系。一般来说，应当是责任大小决定预防必要性。对于防卫过当的行为人来说，过当行为对侵害人的法益造成了不应有的损害，仍然具有一般预防的必要性，且过当的程度越高时，一般预防的必要性越大。特殊预防必要性的降低充其量只能作为有利于行为人的量刑因素加以考虑，而无法单独证立免责的结论。何况，防卫过当的行为人并非不可能故意地实施伤害行为，此时很难再说其忠诚于刑法规范，因而无需通过刑罚来实现特殊预防。同时，在责任概念日益客观化与社会化的背景下，刑法逐渐用客观标准取代主观标准，不再以行为人的能力为标准判断有无过失或期待可能性，而是根据一般人的能力标准和经验法则，这其实已经潜在地考虑了预防的需要，与预防需求的日益增长有关。〔65〕参见劳东燕：《罪责的社会化与规范责任论的重构》，载《南京师大学报（社会科学版）》2009 年第2 期。发生在责任概念中的这种意义的裂变，不得不提醒我们注意责任主义正在失去它原本具有的限制刑罚权的功能。

相较于在司法实务中尚有一席之地的期待可能性理论，上述学说估计难以为裁判者所接受，无法在司法实践中开花结果。

（二）错误论免责进路的提倡

错误论的思考路径却很好地切中了问题的要害，即试图解释为什么一般公众都会对防卫过当的行为人打抱不平，其原因恰恰在于客观法秩序评价一旦与公众朴素法感情产生距离，就必须思考行为人违反法秩序是否值得谴责，而错误论正是协调这一紧张关系的教义学机制。

错误论进路的背后是责任与预防关系的重构。如果说责任与预防并非相互对立的范畴，〔66〕长久以来，刑法理论习惯于将责任和预防看成相互对立的范畴。Vgl. Hans Joachim Hirsch, Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, ZStW 106 （1994）, S.758.那也应当这样界定两者的关系，即预防必要性只能以行为人有责地实施了违法行为作为前提，只有对可能遵守规范的行为人科处刑罚，才能让该行为人认同并配合复归社会的措施；也只有避免对不具有非难可能性的行为人科处刑罚，才能让一般公众产生对法秩序的信赖，而不认为法规范为了实现预防目的而可以随意牺牲个人。

正如错误论的两种免责方案所展示的那样，无论是构成要件错误还是不可避免的禁止错误，都无非想表达，行为人所认识到的客观行为不具有法规范违反的属性，他没有以敌视法规范的态度实施过当的防卫行为。即便客观上行为已然超越了容许限度，行为人也不会受到刑法的谴责。通过错误理论从反面排除行为人在防卫过当时所具有的故意和过失，也具有实定法上的坚实根据，不容易使得责任判断恣意化，且能够说明责任阻却和单纯减免处罚之间根据的差异。由于错误论是故意论的反面，因此行为人产生认识错误则会影响对其故意的认定，同时，如果行为人没有违反义务地产生认识错误，则也缺乏过失谴责的正当性。通过立足于我国《刑法》中有关故意、过失定义的条款，可以纳入错误论的路径。

当然，我国《刑法》并没有德国《刑法》第33 条类似的条款，因此无法直接采纳弗里斯特的见解，即认为刑法一般性地免除了法官对于容许构成要件认识错误的证明义务。不过，可以想见大多数案件中防卫人均是因为对防卫必要性发生认识错误而实施过当行为。因为在制止不法侵害的过程中，蓄意滥用防卫权的案例毕竟少见。当无法清晰地认定防卫人是否对手段必要性发生误认时，则应按照“罪疑有利于被告”的原则认定其存在认识错误。当然，也必须考虑，当防卫人不是出于微弱冲动的情绪，而是出于愤怒、仇恨等激烈冲动的情绪实施防卫行为时，是否还能有免责的可能性，因为此时防卫人可能并未发生针对事实的认识错误。

更进一步的是，若要贯彻责任主义，以上述思考路径来设计防卫过当免责的本土方案，则需要首先明确责任主义的基本理念，如此才能保证免责机制的正确方向。

1.理念一：将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程

正如阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）所言，“归责乃是法官与行为人之间的一个交流过程。这一交流过程不仅仅确定了行为人个人的想法，更重要的是它建立起了行为人的理解水平与法官理解水平之间的对应关系。”〔67〕Vgl. Arthur Kaufmann, Die Parallelwertung in der Laiensphäre, 1982, S.37.基于这种视角，在判断防卫过当的行为人的违法性认识及罪过形式时，就不能想当然地认为一般民众都了解正当防卫制度的具体法律规定、知道在什么情况下“防卫行为明显超过必要限度”。恰恰相反，作为裁判者的法官应当尽量考虑这种规范性极强的条款对于未接受过专业训练的一般民众的不可理解性。

值得反思的正是我国司法实务界对于防卫过当的罪过形式几乎一律默认为故意的做法。黎宏教授在近期一篇论文中分析指出，司法实践中将防卫过当认定为故意犯罪，理由均是因为行为人对其防卫行为明显超过必要限度，或者对被害人已经倒地、丧失侵害能力这一点具有明知。〔68〕参见黎宏：《论防卫过当的罪过形式》，载《法学》2019 年第2 期。这种认定的思维逻辑便是，只要在客观上防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，且防卫人对于客观上实施了该防卫行为具有明知，则行为人就构成故意犯罪。可是，绝大多数防卫人在实施防卫行为时都明知自己在实施法益侵害行为，但却不认为自己的行为已经超越权利行使的界限，如此又怎能绝对认定行为人明知自己的行为“明显”超越了“必要限度”呢？毋宁是裁判者站在极端的国家主义立场上默认公民对于专业性法律概念均已知悉，而这将使得责任原则被束之高阁，纵容国家为宣示所制定规范的至高无上而将公民个体工具化。〔69〕同前注〔63〕，陈璇文。

2.理念二：重视责任是对不法的评价这一中心命题

不论是责任的双重减少、预防必要性的欠缺还是针对防卫必要性产生认识错误，其论理中都将“责任是对不法的评价”这一命题置于中心地位。〔70〕Vgl. Wessels/Beulke/Satzger （Fn.17）, § 13 Rn.617.一般来说，行为的不法内涵越高，行为人的责任也就越重，需要对其进行特殊预防和一般预防的必要性也就越大。责任的双重减少说看到了防卫过当情形中结果无价值和行为无价值的减少带来的可谴责性的降低；预防必要性的欠缺说也是着眼于防卫行为不仅保护个体权利，也捍卫着整体的法秩序，行为人仍对法规范抱有忠诚的态度；而认识错误说则从反面揭示了不法对责任的作用效果，即当法规范容许的范围逐渐扩大时，成立不法的空间逐渐减小，相应来说，期待行为人认识到自己违法的可能性就降低，甚至可以从原则上推定行为人不可避免地陷入无责任的认识错误。

在构建防卫过当的免责根据时，尤其是容许规范的作用范围对行为人的违法性认识等责任要素所产生的辐射效应应当得到重视。从德国刑法为防卫过当单独设置免责条款可以看出，相比于避险过当来说，对防卫过当进行免责处理更容易为法秩序和一般公众所接受。原因无非在于，防卫权的行使本就是“以正对不正”的姿态出现的维护法秩序的行为，而避险行为的实施则大多是在相冲突的法益间选择以损害无辜者利益的方式保全自己的利益，因此法秩序更加鼓励人们行使防卫权而在不得已时才要选择避险。相对应的便是，在责任评价上，防卫过当获得免责的机会更大，而避险过当的免责则会要求更严格的条件。

3.理念三：责任判断中对行为人心理状态进行规范评价

规范责任论的核心就是对行为人能否于违法行为时形成反对动机做出规范评价，显然，具体情境中的行为人心理状态直接影响遵守法规范意志的形成能力。虽然如上文所述，心理状态的异常并不能单独证立免责的结论，但在考虑行为人是否能够避免选择法秩序所抵触的行为方面，行为人个人的心理状态或多或少地反映出其能力的极限。而责任主义的关键恰恰在于不能超越个人能力上限施加惩罚。

处在慌乱、惊愕和恐惧情绪中的防卫人，不仅往往难以清晰地认识客观的情形，而且常常会认为自己所实施的有效、安全为先的防卫手段符合法秩序的要求（但事实上超越了防卫限度），遂而容易做出错误的评价。这也正是为什么德国《刑法》第33 条的适用前提被认为限定在“出于微弱冲动的情绪（aus asthenischen Aあekte）”而不能是“愤怒、仇恨、好战”这些侵犯性的情绪冲动。〔71〕同前注〔2〕，亨宁·罗泽瑙文。黎宏教授也在其教科书中写道：“如在防卫人慌乱之际，根本想不到还有什么更温和的方法可以使用的场合，在防卫人的认识中，他自以为起防卫方式是最合适的，根本没有超越限度的预见和预见可能性，这时候，其对于造成的结果既没有故意也没有过失，根本不成立犯罪。而且，即便在过失造成超过必要限度的场合，由于惊愕和恐惧，根本不能期待行为人采用合适手段，此时，防卫人由于欠缺责任而难以构成犯罪，不是减免处罚的问题。”〔72〕黎宏：《刑法学》，法律出版社2012 年版，第141 页。

（三）现行《刑法》语境下的免责路径

在上述基本理念的指引下，立足于《刑法》的现行规定，笔者拟提倡“缺乏违法性认识——否定责任故意——缺乏预见可能性——否定责任过失”的免责思路。现行《刑法》的条文能够为防卫过当免责提供实定法支撑的主要有三：一是《刑法》第14 条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，若防卫人没能认识到自己的过当行为将产生“危害社会”的结果，则不构成故意犯罪；二是《刑法》第15 条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”那么，若防卫人根本没有可能预见到存在着更为轻缓的防卫手段，则不构成过失犯罪；三是《刑法》第16 条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”详细来说：

1.将违法性认识纳入责任故意的判断要素，承认违法性认识具有参与规制责任故意的机能。

当故意概念进入到构成要件阶层后，故意的成立意味着行为人认识到符合构成要件事实的存在，却追求或者容忍构成要件结果的发生。就这个层面来说，违法性认识确实不是故意的组成要素，因为构成要件故意的机能只是表征行为无价值的存在，对构成要件事实的认识，则呼吁行为人审核自己的行为是否已经违法，还是具有正当化的理由。拥有构成要件故意，只是推定但并不意味着行为人一定具有法秩序敌对的意志。防卫过当人一般对于自己正在实施客观上的杀人、伤害行为具有明知，所以若要否定其存在故意，显然不是否定其对于实现构成要件的故意，而是要否定这种故意的可谴责性（责任故意）。〔73〕参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2018 年版，第31 页。

德国《刑法》中并没有像我国那样对于故意概念进行明确的界定，而学理上对于故意概念的把握主要来源于德国《刑法》第16 条。按照该条的规定，如果缺乏对于法定构成要件事实的认知，那么就要排除故意。结合德国刑法对于构成要件错误和禁止错误的区分，以及主流观点对于故意和违法性认识的关系采纳责任说的做法，可以得知，德国刑法语境下的故意理应定义为对法定构成要件事实的知与欲。而我国《刑法》第14 条对于故意犯罪的规定，显然对故意进行了实质上的界定，是事实判断和价值判断的统一体。因此，尽管在德国语境下将故意在构成要件和责任层面进行双层次定位有所疑问，但这一做法却可以获得我国立法的支持。〔74〕参见蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位》，载《环球法律评论》2013 年第6 期。我国《刑法》第14 条所规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，不仅包含了对构成要件事实的认知，也包含了违法性认识，因此提倡故意的双层次体系定位没有立法上的阻碍，并且可以彻底地贯彻责任主义。

刑法中的故意承载了最高层级的责任非难，它不可能是一个与价值判断绝缘的纯粹心理要素，也即单纯对于构成要件事实的认知，并不足以支撑犯罪故意的规范内涵。〔75〕同前注〔63〕，陈璇文。因此，即便否定违法性认识是故意组成要素的学者也仅指涉了构成要件故意层面，而无法否定对故意的非难必须要考虑行为人的违法性认识，否则，行为人对于行为法律属性的认识不能对于归责与否产生影响，这无疑意味着责任的归属，并非国家与作为法秩序参与主体的公民之间的相互理解，而仅仅是国家对其单方确定的价值观的强力推行。这样做，不仅牺牲公民主体的尊严、将公民作为施政的工具，而且不可能具有好的预防效果。我国《刑法》第14 条要求行为人认识到行为的“社会危害性”，这种对于行为法律属性的认知，当然也是规范据以向行为人发出非难的基础。在容许构成要件错误的问题上，严格责任说向限制责任说再向故意说的逐步靠拢，故意概念从目的主义的本体性向目的理性的规范性的发展转型，也恰恰从学术史的角度印证了在责任故意中必须考虑违法性认识这一立场。

在假想防卫等容许构成要件错误的场合，行为人仅有侵害他人法益的反价值性，而不存在捍卫法秩序的客观效果，可学界和实务界尚能较为一致地否定行为人的故意，而只论以过失犯罪或者意外事件〔76〕实务案例，参见无锡市北塘区人民法院（2001）北刑初字第33 号刑事判决书；学理见解，参见张明楷：《刑法学》（第5 版），法律出版社2016 年版，第201 页。。相比之下，在客观上存在正当化事由的前提事实时，则更应该考虑一般性地否定行为人故意行为的可谴责性。

2.针对防卫过当人违法性认识的判断，应提倡因正当化要素判断的极度规范性、正当化事由适用范围的社会变动性原则上推定行为人产生评价错误（Bewertungsirrtum），从而否定责任故意的成立，但在例外情形中可以根据相关证据提出反驳。

魏德士（Rüthers）在其《法理学》中指出，公民对于法律和法律工作者的不满与不信任早已有之，其中重要的原因就是，法律条文、判决理由和法学论证方式具有一定不可理解性，公民感到束手无策。法律语言的专业性始终构成找法者的一道理解性障碍。而法秩序毋宁只有在其基本轮廓能够为一般公众所理解时，才可能具有持久的生命力。当法律工作者对问题的论证与解决方式不能为普通公众所理解时，法律科学就丧失了它与法律共同体之间必要的沟通。法律语言的含义以及法秩序本身的价值选择并非不言自明，而即便有心去了解的外行民众也常常会因法律语言的复杂性、学习法典的枯燥性望而却步。〔77〕Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischen Methodenlehre, 10.Aufl., 2018, § 5 Rn 208.对于防卫过当的处理态度与民众朴素法感情之间的价值观冲突，很好地体现了这一法律共同体内部的紧张关系。

刑法典中普遍存在的规范性构成要件要素（normative Tatbestandsmerkmale）、整体评价要素（gesamttatbewertende Merkmale）、空白条款（Blankettstrafgesetz）等需要专业判断的规范性概念客观上设置了法秩序评价与民众法律意识之间某种程度上的鸿沟。也正因为如此，在认定行为人的故意时才会产生针对这些规范性要素认识错误的处理难题。原则上，当行为人无法理解相关条文的目的、不能按照外行人的平行评价认识到自己行为的反价值性时，或者行为人对于空白条款所须援引的具体法律法规缺乏认识时，认识错误就可以阻却故意的成立。不过相比之下，对于容许构成要件要素的认识错误更能反映这种鸿沟的存在：我国《刑法》第20 条第2 款中的“明显超过必要限度”是一个极度规范性、几乎依赖裁判者专业判断容许构成要件要素。其中，关于“必要限度”的判断，虽然现已存在通过指导性案例的方式试图统一标准的官方解释，但在具体适用时仍然是依据个案进行的裁量，这完全依赖于法官在具体案件研判中所考虑适用的价值标准。并且，在学理上的争论远没有停止，对“于欢案”等疑难案件的学术热议反映出法学研究者对于该如何选择正当防卫条款的解释立场持有歧见。那么，对于拥有专业能力和学术素养的法官及学者来说，对“必要限度” 的判断都这样困难，更不用说未经过系统法律思维训练的一般公众了。与规范性构成要件要素的认识错误相比，针对容许构成要件要素的认识错误更加不可避免，因为防卫人在紧急防卫时只会着眼于正当化事由给予其侵害法益的权限，但法律的抽象性及因而导致的权利界限的模糊性使得他不易正确评价自己的行为是否超越了容许界限。要求在那种情况下不具有专业规范评价能力的防卫人做出与法规范标准一致的评价，实在是法规范的一种苛求。此时，正当防卫的条款应更多地发挥行为规范的功能，指引公民有效行使个人的合法权利。

同时，正当防卫适用条件的扩张趋势也会对公众的评价错误产生影响。一直以来，实务中因“唯结果论”的主导将不少正当防卫行为认定为防卫过当，这也使一般公众对于防卫权限的理解保持谨慎的态度。所谓“一个案例胜过一打文件”，即法官的判决往往对于公民的法律意识产生最为决定性的影响，而在最高司法机关力图纠偏正当防卫认定思路的当下，指导性案例的连续出台、检察机关不予起诉决定的不断作出，又会使公众相信自己的正当防卫权限得到了充分的保障，即一旦遇到不法侵害不必畏手畏脚，而应当选择能够有效制止不法侵害的安全防卫手段。这种客观法权限对于主观法权限意识的作用，会使公众的评价错误往往更加不可避免，因为主观上的权限越大，公众就越不可能意识到自己的行为超越了容许限度，更谈不上明知自己的行为“明显超过必要限度”。

若如前文所述，不认为法律错误比构成要件错误更容易避免，则其中的评价错误至少阻却责任故意。不过，这种评价错误的推定应当是可反驳的。当有相关证据可以证明防卫人不可能不知道自己的行为“明显超过必要限度”，即一般公众都会认为这样的防卫手段明显不妥当时，可以根据个案情况否定防卫人的评价错误对于责任故意的阻却效果。例如，（1）质的明显过当。所保护的是微小的财产利益，而防卫人所使用的是致命性的防卫手段。当行为人为了阻止他人偷自己果园的水果而私设高压电网时，即便具有防卫意图，他也不可能意识不到自己的行为具有违法性。遭受极其轻微的人身损害，且没有面临紧迫的重大身体法益威胁时，行为人径直采用致命性的手段还击的，至少对于手段的不当性有容认的心理态度。〔78〕参见湖北省巴东县人民法院（2015）鄂巴东刑初字第00104 号刑事附带民事判决书。（2）量的明显过当。如果不法侵害人已经明显完全丧失了侵害能力或者被防卫人彻底制服，而防卫人却不肯罢手，仍以较为激烈的手段击打不法侵害人，则具有事后防卫的故意。

3.在阻却故意的防卫过当场合，如果行为人因为慌乱、恐惧、惊愕等心理因素不可能认识到更为轻缓的防卫手段存在，不可避免地产生认识错误，则可视个案情形排除责任过失。

过失犯的成立一般需要具备两项条件：一是，违反注意义务的行为在客观上因果性地导致了危害结果的发生，且义务违反关联性成立；二是，行为人对于自己的行为可能导致构成要件意义上的抽象结果具有预见可能性，即从事前一般人的角度来看，行为制造了法所不容许的风险。〔79〕参见劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，载《中外法学》2018 年第2 期。然而，这仅仅是就构成要件层面成立过失而言；对于过失责任的追究，还要求在责任层面行为人未能运用预见能力具有可谴责性。〔80〕同前注〔44〕，Roxin 书，§ 22 Rn 109.在过失防卫过当的场合，即要求防卫人主观上未能认识到存在更为轻缓的防卫手段值得法秩序的谴责。

可是，若行为人因为面临紧迫的防卫情形而产生慌乱、恐惧、惊愕等情绪，则一般来说，一定会下意识地选择最为安全的防卫手段，而不可能再去考虑是否存在更为轻缓的防卫手段。要求这种情形下的行为人挑选较为轻缓的防卫手段，实在是“法律强人所难”。从风险分配的角度来说，防卫人应当在其中占据优势地位，即当不法侵害人有责地引起防卫人对于相关防卫手段的判断错误时，这种误判风险（Irrtumsrisiko）就应让不法侵害人承担，不应让防卫人承担，即便在客观上防卫行为超越了容许限度。

按照上述路径，于欢的防卫行为虽然客观上明显超过必要限度，但可以否定其责任故意和责任过失，因此其过当行为不具有可谴责性，不构成犯罪。具体来说：

根据本案事实，首先可以推定，于欢陷入了合理的评价错误，欠缺违法性认识，阻却责任故意。于欢所作的被告人陈述中，“民警出警和我实施伤害行为有很大的因果关系”“我想保护我母亲，不让她受伤害”“我就想逼他们离开”“围殴还不危险吗？”以及“我认为我这是合理的自卫，不构成犯罪”等等都与这一推定相一致——尽管综合全案事实认定于欢的行为构成防卫过当，但于欢在行为时没有可能去做“明显超过必要限度”的专业判断，且于欢的主观心理事实表明，其对于现场情势的判断和对危险升级所作的预测，使其更倾向于选择较为安全的防卫手段，而不是努力去选择更为轻缓的防卫手段。没有事实证明，于欢是明知自己滥用防卫权利而为之。其次，可以认为，于欢产生这种评价错误，不应被追究过失责任。考虑到于欢在实施防卫行为之前已经目睹母亲曾被侮辱的事实、在案发当日与母亲一同被持续性地拘禁、伴随有十分严重的辱骂行为，且双方力量对比悬殊、于欢试图寻求公权力救济却不得，应当肯定于欢是出于慌乱和恐惧的情绪状态实施了防卫行为，其不可能预见到更为轻缓的防卫手段的存在，追究其过失责任缺乏正当性。

五、结语

在尊重责任原则的前提下，应当对我国《刑法》第20 条第2 款作出如下解释：防卫行为明显超过必要限度并造成重大损害的，在具有责任故意或责任过失的情形下，才应当负担刑事责任，但是同时可以减轻或者免除处罚；不具有责任层面可谴责性的行为人，只能认定其不构成犯罪，不承担刑事责任。

贯彻责任原则、保障被告人不受不应有的刑事制裁之权利，在我国司法语境下显得尤为任重而道远。司法裁判者亟需拥有如下责任主义的基本理念：只有对可避免实施不法行为的人施加刑罚，才可能让被惩罚者心服口服、认同刑法对其施加的负担，从而努力复归社会（特殊预防）；同时，也只有如此才可能积极地维护一般民众对法规范的忠诚（一般预防），否则，对毫无过错的人所施加的惩罚在公民眼中不过是国家强力保障施行的暴政。〔81〕同前注〔63〕，陈璇文。

本文仅仅是围绕着防卫过当问题所作的一点努力，且集中在典型的质的防卫过当的情形，至于量的防卫过当、挑拨防卫过当的行为人如何得以免除罪责，还需要进一步的研究和探索。当然，不仅是防卫过当，关于整体正当化事由的责任论课题，也应当得到刑法学界的重视。对于基础理论的深入挖掘和发展，能够为司法实践提供正确的方向指引、影响乃至改变裁判者的固有理念与路径。正当防卫司法异化的纠偏就是很好的证明。