对民法典婚姻草案登记离婚冷静期的立法思考

王 婧

（福建师范大学，福建 福州350100）

一、登记离婚冷静期的概念分析

离婚冷静期主要是针对《民法典婚姻家庭编（草案）》第四章第八百五十四条中规定的自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。第八百五十四条，离婚冷静期主要是针对登记离婚的离婚情形，而不是诉讼离婚。并且根据草案的第八百五十三条男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方应当订立书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

将两条法条结合来看，离婚冷静期的定义是在夫妻双方自愿离婚的前提之下，到达登记机关提前准备好一切手续并办理离婚登记，但是离婚登记并未即时生效，而是在经过三十日的期间后，双方要再次亲自来到登记机关才能直接生效登记离婚，这三十天内夫妻双方一方反悔都有撤回离婚申请的权利。

纵观此次《民法典婚姻家庭编（草案）》修订，可以看出立法者旨在完善调整因婚姻家庭产生的民事关系以及产生的各种纠纷，单从夫妻双方的结婚和离婚行为而言，立法者还是提倡当代人对结婚多一点信心，所以对结婚登记的规定较为宽松，在尊重民法平等自愿和公序良俗原则的前提下给予了结婚极大的自由，但是反观草案对于离婚情形，离婚冷静期的设置却限制了离婚的自由。本文将从登记离婚冷静期出发，结合立法真意，主要针对《民法典婚姻家庭编（草案）》第四章第八百五十四条中的离婚冷静期进行思考以及提出完善的方案。

二、登记离婚冷静期的法条分析

（一）法条设置的冷静期过于单一

登记离婚冷静期主要体现在《民法典婚姻家庭编（草案）》第四章第八百五十四条规定中，一共只有两款规定。离婚登记生效的要件关键在于度过三十日的冷静期，在三十日后双方还需要去登记机关再次确认才可以生效。这样加大了离婚的成本，虽然对轻率离婚的夫妇起到劝阻作用，但是对真正决定离婚的夫妻加大了时间成本。尽管目前我国轻率离婚的概率逐年上升，但是现实中的情况千差万别，婚姻实质上还是和个人的生活与道德社会有关，法律应该是辅助的作用，但是登记离婚冷静期的设置过于单一，只是考虑到要遏制轻率离婚的现象，对于真正需要离婚的夫妻自由还是有所限制。

（二）登记离婚冷静期的配套措施缺失

尽管法律总是具有局限性，主要依靠司法解释和其他行政规章等进行补充。但是立法先行，民法典应当起到引导作用，尽量完善相关配套的措施可以减少其后在现实问题中的法律缺失和下位法不足以支撑的若干情况。仅仅是单一冷静期的设置无法解决登记离婚的现实问题。如前面所提到的真正需要离婚的夫妻和夫妻生活中遗留下来的孩子的抚养权归属、财产权的分割都是登记离婚所需要思考的问题，在冷静期中不仅仅应该是为了让夫妻不要盲目离婚，更好地处理这些民事关系和衍生的权利纠纷才是登记离婚所需要解决的问题。①

（三）离婚登记与结婚登记的自由不对称，内在逻辑不一致

就民法的角度看，在被称为“市民生活”的私人生活领域内，包含了经济生活和伦理生活两大角度。规范伦理生活以保护身份秩序的法律为身份法。婚姻法更多的是一种身份法，婚姻登记和离婚登记都是行政确认行为，即行政机关依照法定程序和要求认定某一事实或法律关系存在或者不存在的一种行为，其目的在于依法确认当事人之间是否存在婚姻关系。婚姻应当看作一个整体的长时间的事情，不应当分开分析，结婚的门槛相对简单，但是离婚门槛相对复杂是不符合法学逻辑的一致性。[2]离婚登记中增加的冷静期无疑是勒紧了离婚的口子。结婚和离婚同样是婚姻家庭生活中产生的民事关系，现如今结婚率低下和离婚率高涨的社会现象并不会单纯因为法律的宽松设置而改变，结婚和离婚拥有对等的自由才是社会发展的进步。

三、登记离婚冷静期设置的思考与完善

（一）综合思考登记离婚冷静期法条设置

《民法典婚姻家庭编（草案）》第八百五十三条明确说明双方应当订立书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。本法条中已经设置了一个前置性条款，即书面离婚协议并且也对子女抚养权、财产债务等事项都进行了列明，当事人依据私法意思自治的原则，就可以以契约排除任意法规的适用。轻率离婚的行为固然不应该被纵容，但是法条中设置的前置性条款已经相当于是冷静期的体现，双方当事人可以平静地协议离婚，列出书面协议对民事关系和子女抚养权、财产债务等事项进行协商也就是经过了冷静的思考。在这样一个前置性条款下，还要增设三十日的冷静期无疑加大了夫妻双方的离婚成本和时间成本。[3]

婚姻关系的本质还是夫妻双方之间的感情基础，感情的走向无法用法律条款去解释，登记离婚中单一的三十日冷静期的设置过于僵硬，并不能很好地适应实际中离婚所产生的问题。

（二）增设登记离婚调解程序

1.调解程序的特点能有效解决登记离婚冷静期的不足

调解解决问题的有效性和强制性能有效解决登记离婚冷静期的僵化问题。夫妻双方离婚登记的行为说到底其实还是夫妻之间的一种共同行为，结婚和离婚本身就是法律赋予的行政确认行为，而法律的初衷是为了保护夫妻之间的利益，维护社会的稳定和秩序。三十天冷静期真的能让夫妻二人冷静通透地想清楚离婚还是不离婚吗？笔者觉得并不尽然。

2.设立专业的调解部门或者构建调解委员会

调解程序蕴含于家事程序之中，同样，其任务更多地体现在修复家庭关系，带有修复、治愈的功能。应该设立专业的调解部门或者构建调解委员会，并且联合相关机构例如妇联和居民委员会等，有效解决的不只是夫妻之间产生的感情破裂问题而更多的是家庭关系问题。在这个持续发展多元化社会中，社会需要此类人才无论是在离婚调解程序中，还是处理其他的社会问题，人类情感的修复无论是涉及道德层面问题还是法律层面问题都需要社会提供相关的供给支持，才能更好地促进社会的发展。

（三）区别对待特殊离婚情况

1.家暴、虐待、侵权等离婚情况需要另外考虑

现实中有许多夫妻决定离婚的原因能给予婚姻回旋的余地，但是还有一些离婚的原因是无法被原谅的。对于例如家暴、虐待、遗弃、转移财产等情形应该区别对待，对于人身伤害的家暴、虐待等情况要例外于一般离婚适用的情况，存在这种人身伤害的行为，行政机关应当立刻判决离婚，并且要联合调解部门和妇联还有其他帮助机构介入这种人身伤害的事件，尽量保障弱势一方不被继续伤害，同时得到生活保障尽量获得经济帮助和补偿。对于其他财产等合法权益被侵害的行为，调解部门应当进行评估，结合侵害发生的结果和侵权行为人的主观认错程度综合评估婚姻是否有进行下去的必要，从而进行调解，加大保障弱势一方的权益。

2.尤其注重有未成年子女离婚家庭矛盾

重视原生家庭给予孩子的影响，虽然离异会给孩子带来较多的影响，但是如果家庭不幸福，充斥着对抗、辱骂或者是冷暴力的家庭环境会对孩子心理甚至于一生都带来影响。对于子女抚养权的问题应当重点关注，有未成年子女的应该加大调解力度。应当听取未成年子女的真实想法，有必要的话应当介入心理治疗医生的专业辅助来判断对未成年子女成长最好的环境，不仅是降低未成年子女的心理伤害，夫妻双方也可以进行婚姻辅导，解决婚姻中出现的心理问题。

3.离婚登记和结婚登记应当拥有对等的自由

民法典对待婚姻中民事关系的变更应该拥有一个连贯的思维逻辑，而不是简单地因为现阶段结婚率降低而放宽登记结婚的要求，也不应该简单地因为离婚率的升高就增加登记离婚的程序。科学的立法是保障未来执法、司法、守法的重要源头，民法典中对于登记离婚下冷静期的设置也应当更加科学，单一的法条设置只会使得法律僵化，难以起到引领的作用。[4]民法典中对于婚姻的立法目的较为明确，对自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”，促进当事人冷静思考、妥善抉择，既能够保障当事人的离婚自由，又能够保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。[5]法条也应当根据立法目的完善和方便适用于之后的实际活动当中。

四、结语

追溯“离婚冷静期”制度可以体会到民法对于现代社会的温情关怀，人们所遵循着的法律无法调整所有方面的事务。社会的发展必须依靠人们的发展，人们素质的提高、思想的成熟不仅决定着自身的选择，慎重对待婚姻，认真考虑婚姻的开始，认真考虑婚姻的结束都将使这个社会得到良好的建设。婚姻中的变故也是带有浓厚的时代特色的，经济社会的发展确实使得人们的生活浮躁了许多。但是如果从登记结婚就加强人们对于未来婚姻生活的敬畏、珍惜，人们也不会轻易走到离婚的那一步。民法典对待婚姻中民事关系的变更应该拥有一个连贯的思维逻辑，而不是简单地因为现阶段结婚率降低而放宽登记结婚的要求，也不应该简单地因为离婚率的升高就增加登记离婚的程序。