用人单位单方变更工作地点的理论重述与规制路径——以调动权的正当性和合理性认定为中心

李富成

（西南政法大学 经济法学院，重庆401120）

一、由两个典型迁址案例所引发的法律适用疑惑

（一）案例一

某模型有限公司原经营厂址租赁期满，出租人不愿续签，协商无果后，公司决定将厂址由北京昌平区迁往河北三河市，并要求全体员工①到新址上班。员工朱某以交通不便、劳动合同无法继续履行为由离职并申请劳动仲裁，向公司主张支付经济补偿金等，仲裁支持了其部分请求。双方均不服而诉至法院。一审法院以被告基于客观原因迁址，因其未能维持或提高先前劳动合同条件致使劳动合同已无法继续履行，视为劳动合同由公司提出，双方协商一致解除，根据《劳动合同法》相关规定②，判决公司支付经济补偿金。后双方提起上诉，二审法院认为公司因客观原因进行整体搬迁，劳动条件出现变化，依据《劳动合同法》第38条、46条规定，用人单位③未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，并获得经济补偿金，对原审法院适用法律的错误予以调整④。

（二）案例二

某电冰箱配件有限公司响应政府“退二进三”号召，由虞山镇工业园搬迁至沙家浜镇常昆工业园，职工亦将全部安排至新厂上班并提供往返交通车。职工周某拒绝前往，并表示迁厂属于客观情况发生重大变化，公司可以解除合同，但要支付经济补偿金。后公司对周某作出旷工处理的决定并解除劳动合同。周某诉请法院判令公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。法院认为，企业应政府产业结构调整的要求实行整体搬迁，客观上造成了劳动者在途时间长、照顾家庭不方便，与劳动合同订立时所依据的客观情况相比已产生重大变化，职工本人也明确拒绝到新厂工作，双方未能就变更合同达成协议。根据《劳动合同法》第40条第3项规定，用人单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金⑤。

（三）问题的提出

上述两例均系因用人单位迁址所引发且颇具典型意义的劳动争议。三个法院分别援引《劳动合同法》第46条第2项、第38条第1项及第40条第3项作出三个不同的判决。这三个条文应如何适用？作为裁判依据是否适格？由此引申出如下问题：第一，《劳动合同法》第46条第2项是否不当扩张了法官的自由裁量权？第二，《劳动合同法》第38条第1项中的“劳动条件”是否能够涵盖“工作地点”？第三，如何看待《劳动合同法》第40条第3项与民法“情事变更”原则在规范意义上的关系？以对上述问题的检视为切入点，本文将尝试进一步对用人单位单方变更工作地点的权利（本文称为调动权⑥）的正当性基础和合理性界域作出若干法律探讨，并提出规制的建言。

二、现行法在用人单位单方变更工作地点争议中的适用检讨

（一）“拟制协商解除”的消极示范

《劳动合同法》第46条第2项规定，劳资双方可协商一致解除劳动合同，但仅当用人单位发出解除的要约时，劳动者才可获得经济补偿金。案例一的一审判决即采取“视为用人单位提出并协商解除”的思路，貌似为劳动者提供了倾斜保护，实则是僭越法理、不当扩张自由裁量权的消极示范。

首先，本判决僭越“拟制”和“推定”的法理界限。以“视为”作为技术表达的法律拟制，是立法者出于特定考量，明知不同而将两个事实构成等同，以取得相同法律效果。“推定”则是指立法者或裁判者根据经验法则，对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定[1]。易言之，从客体来看，拟制指向法律效果，推定聚焦案件事实。故本判决应定性为“法律推定”而非“法律拟制”。其次，“视为”规则不当扩大了法官的自由裁量权。且不论单方通知劳动者到新址工作是否属于发出协商要约，本案亦未有任何表明协商的事实和证据，难以得出合同解除是协商一致的结果。在现实中，法官可能会因维稳压力而滥用自由裁量权，径行将个案的单方解除均以协商解除处理，损害法律的确定性。

（二）“劳动条件”的结构性矛盾

《劳动合同法》第38条第1项和第46条第1项明确规定，若用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，劳动者可即时辞职并获得经济补偿金。案例一中的二审法院持此观点。然而，此处的“劳动条件”是否包括“工作地点”？对此，郑尚元持肯定观点：“劳动条件之变动涉及内容甚多，如……工作地点等。”[2](p220)杨欣则主张我国劳动法体系中的“工作地点”与“劳动条件”存在结构性矛盾，无法兼容。《劳动合同法》第17条中的“劳动条件”与“工作地点”在结构上属于平行规定，在我国，劳动条件是与劳动保护、职业危害防护相关联的狭义概念，因其自身内涵的局限而无法用来衡量工作地点的变动[3]。

本文持后一观点，理由有二：一是根据法理，原则上在同一部法律中对于同一法律概念应作相同的理解。若将《劳动合同法》第38条中的劳动条件作扩大解释使其涵盖工作地点，则势必同《劳动合同法》第17条等发生抵牾，破坏条文在逻辑结构上的协调。二是根据立法意图，《劳动合同法》第38条旨在确保劳动者的劳动条件作为约定义务可高于但不得低于劳动基准[4](p216)。而工作地点显然不属于劳动基准范畴。

（三）“情事变更”原则的适用困局

《劳动合同法》第40条第3项明确了劳动合同因涉重大情事变动而陷履行不能，且无法通过协商改变合同履行内容时，用人单位享有的解雇权利。该条通常被认为系民法“情事变更”原则在劳动合同中的体现[5](p165)，故应有民法原理适用的空间；后者指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同[6](p89-90)。在劳动法领域中，该原则的适用面临如下困局：

1.“客观情况”的判断。由于立法释义将企业迁移归入“客观情况”⑦，导致法官常先入为主，认为用人单位迁址即构成客观情况的重大变化。但民法中情事变更的“客观情况”仅限于不可归责于双方且不可预见的客观状况，并排除商业风险；尤其值得注意的是，若情事变更可得预见，即使导致合同履行不能，也无《劳动合同法》第40条第3款的适用余地，而应纳入劳动合同变更的渠道处理[7]。

2.“履行不能”的认定。客观情况发生重大变化并不必然意味合同无法履行，应结合原合同基础丧失程度，对继续履行是否于一方显失公平或合同目的落空等进行综合判断。

（四）小结与新论

承前所述，“拟制协商解除”劳动合同有悖法理，甚而会引发不当扩大法官自由裁量权的消极示范；劳动者即时辞职因法条的结构性缺陷而失去凭依，对“劳动条件”随意进行扩大既会破坏法律体系的逻辑协调，也不符合立法意图；而通过情事变更原则解除劳动合同面临诸多困局，若干构成要件均有待检讨，必将限缩其适用空间。故而，上述三个判决尽管在结果上有利于劳动者，但在说理部分却难以自洽，与法治精神相违背。

本文认为，类案问题无法妥善解决的直接根源是法官仅在个案层面做碎片化的处理，而未能在“用人单位行使调动权”的学理框架内分析和判断。应对此类纠纷，正确的破题思路是运用司法对用人单位的调动行为进行正当性及合理性的审查，将案件的审理焦点回归劳动合同变更的范式，厘清劳资双方在单位调动过程中的权利义务关系及其变动情形，从而得以准确适用法律规范作出判决。

三、用人单位行使调动权的正当性和合理性

用人单位调整工作地点将触发劳动合同内容的单方变更。一方面，工作地点承载了劳动者生活规划中较大的安定利益；另一方面，用人单位根据生产经营变化情况适度调整职工的工作地点，系行使自主经营权的体现，亦无可厚非。二者的矛盾亟待调和。反观我国现行法，对劳动合同变更秉持双方协商一致的刚性原则⑧，有关用人单位单方变更工作地点的效力、方式、范围等规定付之阙如。对此，应首先在劳动法框架内厘清调动权，阐释其正当性基础，以提供学理指导；其次，在廓清调动权正当性的基础之上，对其采取渐进的二重规制进路：即用人单位有无调动权；用人单位所发布的调动指示是否构成权利滥用，以因应现实需要。

（一）用人单位行使调动权的正当性基础探讨

1.学说论争

对用人单位行使调动权的正当性基础的研究，大致可分为“合意说”和“关系说”。

“合意说”主张用人单位调动权的正当性取决于劳资双方达成的合意，可分为概括合意说、劳动契约说和特约说[8]。“概括合意说”主张劳动者在缔结劳动合同时已将自身劳动力的使用权概括地转移给用人单位，用人单位基于此享有单方决定工作地点的权限，原则上无须另行获得劳动者的同意，但基于明示（或默示）的合意及企业习惯对于工作地点有所明确的除外；“劳动契约说”认为，用人单位在事先约定的劳动合同范围内，享有单方指示劳动者改变工作地点的权利，作为一种事实行为，仅受到权利不得滥用原则的限制和干预，但溢出约定范围的调动则被定性为变更合同的要约，需得到劳动者的承诺方可成立；“特约说”强调用人单位每次变更劳动合同，必须严格按照合同订立理论通过劳资双方的合意才能实现，原则上否认调动权，惟事先就调动已有现实明确约定或存在可证实的默示合意不在此限。

“关系说”主张用人单位调动权的正当性来源于劳资双方建立的劳动关系，以经营权说、关系契约论和继续性合同论为其支撑。“经营权说”认为，劳动者基于劳动关系而具有人格上的从属性，需加入特定的经营组织，服从用人单位的通盘调配，用人单位依自主经营权可以单方决定劳动者的给付内容，包括工作地点；“关系契约论”主张，劳动权利和义务的确定倚靠长期的计划而非一时的合意，同意本身在复杂而持续的劳动契约关系中充其量只能发挥一种触发性作用[9](p45)。“继续性合同论”主张，劳动合同是通过持续的劳动者提供劳动力、用人单位提供劳动力再生产条件不间断实现的继续性合同，其存续时间长短和总给付内容大小具有正相关性，随着时间推移而在劳资之间不断地产生新的权利义务，因而需要一定弹性空间，也为用人单位行使调动权提供客观依据。

2.“合意说”的证成

笔者赞同“合意说”，并认为“合意说”内在地蕴含“关系说”。

从劳动关系形成的纵向维度来看，合意决定了劳动关系的产生和变动，构成劳动关系的正当性基础，没有合意的劳动关系否定当事人的意思自治，只能定性为强迫劳动。对此，“关系说”论者也修正了自身的观点，承认“合意”仍然是不可缺少的触发机制，只要它发挥作用，交换就是由选择所引发的[9](p46)。合意的表现形式不一，体现在集体合同、劳动合同、规章制度、用工行为当中。指挥管理权作为用人单位单方决定劳动给付内容的一种权利，来源于劳动关系，无疑也由合意所创设并受其制约。“如果劳动合同已经对有关劳动条件作出了约定，用人单位只能在合同限定的范围内进行指挥，否则就是在变更合同。”[10]

从两个学说间的横向对比来看，“合意说”和“关系说”并没有根本上的抵牾。科斯曾精辟地指出：“生产要素通过合同同意在某些限度内服从企业主的指挥。”[11](p82)旨在说明雇主指挥权基于合同的合意而获得正当性，两者可并存不悖；合意本身也属于动态概念，贯穿于劳动关系存续的全过程。王全兴指出：“最初的合意不可能包含未来全程的劳动关系的全部内容，劳动关系的完整合意需要由多元的合意形式行使来完成。”[4](p147)董保华认为：“劳动者与用人单位不断达成新的合意，共同推动劳动关系向前发展。”[12]

此外，合意具有可类型化的优势。通常在劳动法中的合意应以书面形式予以呈现，其中以内容是否确定为标准，可将其分为确定的合意与不确定的合意；而现行司法解释引入默示的合意（下文述），作为对合意须以书面形式为之的变通，扩大了合意的形式。在司法裁判中，区别上述合意并分别予以效力规制，可在满足用人单位管理需求的同时遏制其滥用强势地位，较为圆满地平衡劳资利益。

综上，“合意说”不但有更为根本的学理基础，而且具备规制上的现实优势，应作为用人单位调动权的正当性基础。

3.实务中主要的调动合意类型及争议

（1）确定的合意。本文是指在劳动合同、集体合同或规章制度中列明办公地址，这在最大程度地限制了用人单位的调动权，超出此范围须征求劳动者的同意，实务中的争议主要在于调动权的行使是否合理。

（2）不确定的合意。本文是指因文本内容开放而无法确定具体工作地点的合意。一是用人单位在劳动合同、集体合同或规章制度中列明概括授权调动的条款，如约定“用人单位有权根据生产经营情况等调整劳动者的工作地点，劳动者不得拒绝”。该条款的争议在于其是否因属用人单位免除自身法定责任，排除劳动者权利的格式条款而被认定无效。二是双方将工作地点约定得很宽泛，如重庆、西南地区、全国等。劳动者一旦承诺，用人单位即可取得在该范围内调动的权利，常使劳动者处于被动地位。该条款的争议在于其是否因约定不明而效力减损。

（3）默示的合意。本文是指劳资通过口头约定对工作地点予以变更，在与法律法规、国家政策及公序良俗不相抵触，而劳动者也已经按照变更的合同实际履行超过一个月的前提下，法院应推定双方达成变更的合意予以保护⑨。对此有学者表示赞同，主张应尊重口头、默示合同的法律效力，遵循以“事实第一”为原则的国际普遍立法经验[12]。有学者表示异议，主张劳动者实际履行超过一个月的事实仅是事实，在掌握能够证明存在变更合意的有力证据之前，法官不能仅依此事实判定劳动合同变更合意的真实[13]。

（二）用人单位行使调动权的合理性考察

合意虽是调动权的正当性基础，但现实中，随着企业实力的不断增强和工会代表性的削弱，用人单位在劳动关系中处于强势地位，在事实上行使对劳动者单方掌控的权力。面对既定的劳动合同条款，劳动者只能接受或拒绝，几乎没有商量余地。因此，如何将雇主的自主经营权限制在相对合理、公平的界域内，使其与劳动者的利益保护之间维持动态平衡，避免劳资关系动荡，已成为各国所公认的难题。下文拟检讨我国对于用人单位变更工作地点的地方性规制经验，并对相关国家和地区的实践进行考察，以期对我国制度改进提供有益镜鉴。

1.我国内地经验

对于用人单位单方变更工作地点引发的争议，因中央立法不足以处理司法实践中所遇到的问题，部分省市为解决此类争议，避免裁判结果的差异而制定地方性规范意见，以指导所在地区的司法审查。如深圳以行政区域为标准，对搬迁行为分别予以规则⑩；四川省对于用人单位变更工作地点原则上从其约定，无约定时可根据合理事由进行变更[11]；北京市也认为用人单位可按照合同明确约定变更工作地点，但仍应注重合理性审查，包括考察对劳动者的生活影响大小和是否采取合理的弥补措施[12]；重庆市则强调用人单位应如实告知工作地点，因变更工作地点引发纠纷的，应当结合其生产经营必要性、对劳动者的工作和生活影响大小、是否具有侮辱和歧视事由等，对其合理性进行综合认定[13]。总而言之，地方意见的基本共识是若劳资双方对调动有约定且没有无效事由的，原则上应肯定其效力，基于合理事由的单方变更系属例外。但无论如何，调动均应具有合理性且应综合考虑对劳动者造成的影响大小，对其所遭受的不利益进行合理补偿，兼顾各方，较为圆满。但对于合意的审查浅尝辄止，缺乏类型化的效力规制思路。此外，关于调动合理性的判断标准，尽管地方规定兼采主客观标准，但标准内部仍存在问题，如“合理措施”“重大影响”等要素意指不明，使相关司法裁判难以获得稳定的预期；“行政区域”标准看似明确且具有可操作性，但不同城市行政区域大小不一，在同一行政区域内而相距遥远的情形不在少数，反之亦然，容易导致司法的僵化。

2.我国台湾地区：从“调动五原则”到“必要性＋合理性”审查

1985年，台湾地区“内政部”发布台内劳字第328433号函释指明：“……如雇主确有调动劳工工作之必要者，须依下列原则办理：（一）基于企业经营上所必需；（二）不得违反劳动契约；（三）对劳工薪资及其他劳动条件未作不利之变更；（四）调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；（五）调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助。”此即“调动五原则”，盛行于20世纪80年代中后期，彼时诸多实务判决对此五原则均未加批判地予以接受，作为司法审查的准据，可谓影响深远。

进入21世纪，以必要性、合理性等颇具普通法特征的灵活性审查标准异军突起，逐渐成为司法审判的主流。如在某航空股份有限公司和其飞航工程师间调职合法性争议一案中，法官在原审中援引调动五原则作为审查准据，但“最高法院”却在2004年度台上字第926号民事判决中改弦易辙，宣告以必要性、正当性、合理性等抽象标准作为审查准据。随后于2007年的某实业股份有限公司和其厂长间有关调职合法性争议一案中，“最高法院”作出台上字第2749号民事判决，再次仅以必要性、合理性作为审查的标准[14]，未言及调动五原则。2008年，“最高法院”在台上字第1459号民事判决中明确：除以必要性、合理性作为审查标准之外，不得纯粹以调动五原则作为裁判依据，并且在个案结果的衡平上应当以前者作为矫正后者之标准。此判决作出后，调动五原则逐步呈现边缘化的地位。

3.法国：从“主次变更”到“合同或条件变更”

在法国，针对劳动合同变更的相关规则体系是基于合同法基本原理并藉由司法判例构建的。20世纪80年代中期，最高法院的司法判例区分劳动合同的“主要变更”和“次要变更”进行规制：只有涉及前者才须征求雇员同意，属于后者则雇主可单方变更。但如果合同中对工作地点变动的条款已有事先约定，那么在该范围内的调动属于次要变更，雇员不可拒绝；此外，根据判例，如果工作地点改变不大或者雇主提供了交通条件的，也属于次要变更。

1996年后，最高法院通过系列判决确立了“劳动合同变更”与“劳动条件变更”的新标准，前者属于合同范畴，须征得雇员同意，后者则属于管理权限，雇主有单方变更权。就工作地点变更的正当性而言，最高法院秉持严格解释和强化司法干预的准则，如劳动合同中必须详尽约定在什么条件下雇主可以单方变更工作地点、在什么地域范围内变更、必须为雇员提供交通便利条件、不得要求其随之改变家庭住址、不得调动其到后来新的分支机构工作等，否则约定无效；对工作地点变更的合理性规定较少，多数判例基于现实需要将工作地点归入“信息性”事项，只要没有特别约定，变动又在同一“地理区域”内，可认定属于劳动条件变更，但如果在合同中有“只在某个地点工作”的表述，则雇主不得单方变更工作地点[15](p117-125)。

综上，从“主次变更”到“合同或条件变更”标准的转化，主要是对于工作地点变动的正当性实行严格解释，对调动权进行司法干预。在合理性上，除非有特殊约定，原则上在同一“地理区域”内的调动被允许，由法官根据客观标准进行判定。

四、用人单位单方变更工作地点的规制路径选择

（一）对调动合意应作宽松认定并采取类型化规制

1.对调动合意应作宽松认定

我国台湾学者黄越钦主张，如果调动情形使法律关系变动甚大，已经无法从原契约中找到合意基础，甚至亦非原契约当事人意思所能包含者，此时之调动即非原来契约的内容之实现，而系契约之补充[16](p240)。在此种观点下，调动的法律拘束力取决于原契约合意的辐射范围。而根据前文，法国对调动合意的内容有若干明确的要求，不符合法定标准的合意不具有法律效力。还有一种观点认为，尽管双方约定了调动条款，但变更工作地点仍然需要双方协商一致并采用书面形式，否则无效。上述观点对调动合意均采取严格认定标准，既无视劳动合同的特殊性，也增加了合意效力被否定的风险，不利于劳动关系的履行。

首先，我国台湾地区的学说在民法平等主体间可成立，但在普遍资强劳弱的劳动关系中，“协商”大多演变为用人单位的单方决定，劳动者几乎没有选择余地。而且，劳动合同是继续性合同，权利义务在履行过程中不断更新，原合同的合意基础可能已十分模糊，难以判断调动是否为原合意所 “包含”，但若因此而无视劳动合同的特殊性，否定合意效力，无疑是矫枉过正。

其次，对于法国实践，第一，在合同理论中，为维护当事人意思自治及交易秩序，非与更高位阶的利益相冲突，不宜轻易使合同无效；第二，劳动合同是不完全合同，其内容不可能巨细靡遗，更不应以此否定合意的效力；第三，法国的规定实则是把大部分对合理性的要求纳入正当性的范畴进行通盘审查，因此从严格意义上说，并不能得出法国劳动法否定对合意进行宽泛解释的结论。

最后，调动未采书面形式即无效的“形式违法论”应当扬弃。从合同形式理论出发，劳动合同采书面形式在于证明劳动关系的存在，与社会秩序和保护第三人利益无关，不宜当然认定其无效。而且，《劳动争议司法解释（四）》第11条通过引入“履行治愈形式瑕疵”规则，也已经有条件地突破了劳动法对于合同变更 “强制书面形式”的刚性要求，承认履行行为作为默示合意的正当性，发展了劳动法中关于合意的类型，并对其作出较宽松的认定。

综上，对调动合意贯彻严格的认定规则，使其效力始终处于不安定状态，不仅无视劳动合同的特殊性，也不符合我国当下的司法取向，可能造成劳动关系的动荡。因此，本文认为，调动合意的审查不妨秉持类型化思路，仅对个别情形下的合意效力进行否定，其余则予以宽松认定，承认其效力，将关注点放在对合理性的判断上。

2.对调动合意进行类型化的效力规制

对调动合意作宽松认定，使其不轻易被认定无效，但难以遏制用人单位不当行使指挥管理权，从倾斜保护劳动者的理念出发，有必要对合意的效力加以类型化规制。依前文所述，调动合意主要分为确定的合意、不确定的合意及默示的合意。本文认为，法官应基于此分类形成的客观特征对调动合意进行效力审查。

（1）对于确定的合意，调动应征求劳动者同意，但鉴于资强劳弱的现状及协商的非公开性，应当由用人单位承担获得同意的举证责任，形成法官的内心确信，否则调动无效。

（2）对于不确定的合意，首先，针对概括授权条款，由于在此情况下劳动者完全无法预知在何时及何种范围内服从调动命令，实则为用人单位免除自身法定责任，排除劳动者权利的格式条款，应属无效。但若经双方重新协商变更工作地点，且用人单位可证明变更确有正当理由的，仍可肯定其效力，协商不成则劳动者可拒绝调动并按照当前的工作地点执行。其次，对于宽泛约款，原则上可在约定的范围内进行调动，但仍需要考虑工作的目的，对于常年稳坐办公室的工作，应从严把握约款效力，对于从事长途运输、野外作业的工作，则应从宽把握约款效力。

（3）对于默示的合意，由于合意通过履行行为达成，对职工异议表示缺乏有效的证明手段，因此职工“反对但工作”并不有利，一是易被推定已默示同意变更决定，二是一旦工作则意味着实际履行开始，只要超过一个月，即有可能被法院认定有效[17]。对此，除非劳动者可以举证证明履行行为违背自己的意愿，法官不宜推翻合意的基础，而应当结合个案情况，综合其他因素判断调动是否存在合理性。

（二）对调动的合理性判断应遵循“权利不得滥用”原则，并增设司法解释条文进行规制

1.调动权应受到“权利不得滥用”原则的制约

“对当事人双方合意的规范只宜是任意性规范，并且这种合意对于背负就业压力和力图避免劳动合同解除的劳动者而言少有实际意义，故应当在强调当事人双方合意的同时，更应当重视权利不得滥用原则的适用。”[4](p207)为在真正意义上实现对劳动者的倾斜保护和对用人单位调动权的制约，当依合意工作地点进行变更会导致劳资间的权利义务明显失衡时，应当运用“权利不得滥用”原则[14]对调动行为进行必要的矫正。惟应注意的是，权利不得滥用原则虽然较诚信原则易于把握，但整体上仍过于抽象，需要求助于若干具象化的标准。纵观国内外实践，均系从主观和客观两个层面进行综合判断。本文赞同此判断模式，并尝试提供更具有操作性的方案。

（1）主观层面：调动应符合可预见性且无不良动机

首先，用人单位调整劳动者工作地点应符合主观可预见性，即在合同缔结时对于工作地点的变更已经明确或基于市场状况可得预见，调动才合理。可预见性平等适用于劳资双方。对于劳动者，工作地点的变更应不得超过其缔约时可预见的范畴，照顾其信赖利益，可参考法国经验，明确雇主不得要求劳动者到劳动合同订立后始成立的分支机构工作等；对于用人单位，变更工作地点应基于其通常可得预知的市场变动和发展规划，如因厂房租期届满决定不续租引起的迁址、因扩大生产导致的迁址等，对于不可预知且无法避免的客观情况，才可例外地以情事变更予以处理。个别地方性规定不加区分地将企业因自身发展规划实施的搬迁一律归入情事变更范畴[15]，有待商榷。

其次，用人单位调动劳动者的工作地点不得违背劳动合同目的和夹杂不良动机。具体而言：第一，基于惩戒目的而调动工作地点时，应有充足的惩戒要件，符合手段—目的相当性并经合法程序，不得恣意报复或逼迫其自动离职。第二，禁止基于性别、民族等因素实施的歧视性调动。但因歧视性动机而引发的调动，往往以“不能胜任工作”等表面正当性加以粉饰，劳动者取证较难，故而在举证上应当适当向劳动者倾斜，由其提供可能因遭受歧视而被调动的初步证据后，用人单位即应当证明调动系出于工作上的正当理由，与性别、民族等因素无关。第三，禁止侮辱性的调动。用人单位变更工作地点不应导致劳动者的人格尊严减损，否则将不仅违反照顾保护的附随义务，也违背了《宪法》的人权保护条款。

（2）客观层面：调动应基于生产经营必要性并将损害降到最低

用人单位变更工作地点应受到“生产经营必要性”的制约，此为中外调职学理的通说，但对于何谓“生产经营必要性”则未取得共识，在司法实践中，因法官普遍缺乏相关的商业知识和经验，认定难度较大。纵使如此，仍有必要在一定程度上厘清其范围。台湾地区学说认为，企业为因应市场竞争而扩充、合并或迁移厂址，或改变组织结构调整人力而调动劳工的职务或工作地点；为实施培育人才、激励员工斗志的管理策略而轮调不同部门劳工使之受到完整历练；或为了避免内部安全风险，安排员工在不同部门之间进行轮调等，均为企业基于经营目的所需的调职[18]。日本在终身雇佣的背景下，以人事变动为雇佣习惯，雇主有调动的人事权，但应当恪守“业务上的必要性”，但只要是达至劳动力的适当配置、增进业务运营的顺利性、有助于劳动者劳动能力的开发或提升其工作意愿等一般程度即可，无需达到高度必要性的程度[19](p261-263)。上述判断标准整体而言较为宽松，旨在因应变动不居的市场条件，大致可根据主体区分为涉资方必要性和涉劳方必要性，可资借鉴。我国也应当根据自身国情构建“生产经营必要性”的范畴。具体而言：涉资方必要性包括出于回应政府决策、价格浮动、灾变疫情等外源性因素，或出于提高市场竞争力、改变组织结构等内生性因素；涉劳方必要性主要表现为提升职工的技能、忠诚度及工作积极性，或采取必要的纪律处分等。

用人单位变更工作地点导致劳动者在客观上蒙受职业和生活的不利，用人单位应尽可能地进行弥补和补偿，将因调动而造成的损害降至最小。具体来说：因工作地点变更，导致劳动者上班路途变远、通勤时间增加、交通成本提高的，用人单位应对劳动者予以交通补贴，或提供定期往返班车以增进通行便利，或可将通勤时间视为工作时间。若岗位随之变动，致使劳动者有无法胜任工作的可能，则用人单位应当为其提供足够的培训机会。若导致劳动者工作条件下降，用人单位可采取措施对工作条件予以改善。若导致工资待遇降低的，不可机械地认为劳动报酬绝对不可减少，而应当考察用人单位的经营状况是否不佳或是否具有不当目的：若为前者，则应至少保持工资薪酬不低于劳动者的正常生活水平，可参考本行业从业人员平均工资酌情确定；若为后者，则可对用人单位课以恢复待遇、进行补救、赔偿损失等责任。

2.增设司法解释条文进行规制

在立法上，《劳动合同法》第35条强调一刀切的“协商”因过于原则和刚性而无法完全因应社会现实，修法计划又因故暂被搁置，因此，如何解释和适用本条成为解题的突破口。本文认为，可先通过增设司法解释条文，以在全国范围内实现裁判规则的统一[16]。

本文认为，在立法模式上，我国内地仍宜采用台湾地区的“调动五原则”模式，究其理由，尽管调动五原则在台湾地区已不再是主流，但仍有相当程度的确定性和可操作性，特别是我国目前在劳动合同变更方面仍处于理论研究滞后、法律规范阙如、司法实践混乱的局面，此立法模式仍然值得借鉴。但在立法技术上，应对调动五原则作适度修正，扩大其外延。目前不宜采用“用人单位可根据合理事由变更工作地点”的概括性条款，一是因各地经济和社会发展状况不同，变更的合理性判断标准难以统一；二是因适用概括性条款解决争议对法官的裁判水平要求较高，不符合当下我国的司法现状。相较之下，采取附加兜底性条款的开放式列举模式更加符合司法理性。

综合前文观点，该司法解释条文可表述如下：

用人单位可以按照依法签订或制定的劳动合同、集体合同及规章制度调整劳动者的工作地点，也可以和劳动者协商变更工作地点，但应当满足下列原则，否则调动不发生效力：（一）基于生产经营的必要，且不得有歧视、报复等不当动机及目的；（二）调动系双方在缔约时按照工作性质可得预见的；（三）不应对劳动者及其家庭的生活利益造成较大影响；（四）无正当理由不可显著降低工作待遇和工作条件，调动后的工作为劳动者所能胜任，否则应提供培训机会；（五）工作地点过远，用人单位应予以必要通勤协助或给予补贴；（六）其他因调动引起的不利益，不应超出社会一般人的容忍限度。

协商变更未采用书面形式，劳动者到变更后的工作地点实际履行超过一个月，且不存在其他效力上的瑕疵的，参照前款规定执行。

注释

①本文中 “员工”“职工”“劳动者”“雇员”“劳工”为同义语，将根据用语习惯交替使用。

②此处应指《劳动合同法》第46条第2项规定，即经由用人单位向劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。

③本文中“用人单位”和“雇主”为同义语，将根据用语习惯交替使用。

④参见北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第00914号民事判决，北京市第一人民中级法院（2015）一中民终字第06945号民事判决。

⑤参见江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0132号民事判决，江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中民终字第2635号民事判决。

⑥我国法律通常使用“调动”一词表示工作地点的变动，本文予以沿用，而调动权系对用人单位单方变更工作地点的行为在权利层面上的表述。

⑦参见《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条规定。

⑧《劳动合同法》第35条第1款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

⑨参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定。

⑩参见深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》第5条：用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定，对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。

[11]参见四川省高级人民法院关于印发 《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第22条：劳动合同中对于劳动者工作岗位、地点有约定的，按照约定履行；没有约定的，用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点。用人单位对劳动者工作岗位、地点的调整不具有合理事由，因劳动者拒不履行而解除劳动合同，劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的，应予支持。

[12]参见北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会 《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第6条第2款：用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补贴、班车）等。

[13]参见 《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》第3条：工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中，因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的，应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作和生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性和歧视性等方面，综合认定用人单位的行为是否具备正当性。

[14]权利不得滥用原则是诚实信用原则的衍生原则，我国《劳动合同法》第3条明确规定了诚实信用原则，为权利不得滥用原则的适用提供了合法性基础。

[15]参见广东省高级人民法院 《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第9条规定。

[16]关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》的制定计划，参见最高人民法院办公厅《关于印发〈最高人民法院2018年度司法解释立项计划〉的通知》（法办[2018]121号）。尽管这一计划并未按期实现，但也并未流产，仍然可以在时机成熟时完成。