新冠肺炎疫情背景下我国垄断豁免制度的再解读——从产业政策的视角出发

林丽敏

（福建江夏学院法学院，福建福州 350008）

2020年伊始，一场来势汹汹的新冠肺炎疫情给中国及至全球带来严峻的公共安全挑战，更是对世界各国国家治理体系与经济运行机制的一次大考。尽管目前疫情结束尚未可知，但在疫情背景下乃至后疫情时代，如何通过较精准的法律手段来保障国家产业政策的实现、提高国家的治理能力，从而积极应对因疫情而出现或激化的各类社会经济问题，值得我们未雨绸缪、深入研究。

一、疫情给国家经济带来重大影响

近两年来我国正处于经济增速下行周期，此次又叠加了疫情冲击，无疑令我国经济雪上加霜。疫情肆虐，线下消费受到巨大冲击；市场避险情绪下投资变得更加谨慎，一些跨国公司调整全球产能布局，撤出中国市场；中美贸易摩擦和疫情蔓延下各国采取的“封城锁国”政策对国际贸易产生双重影响。由此，拉动经济发展的三驾马车受到全面波及。交通运输、餐饮、旅游、文化娱乐等劳动密集型生产行业及注重实际消费体验的服务行业受本次疫情直接影响最大，石油、汽车、房地产、金融等行业也受到较大波及。在微观层面，小微私营企业及个体经营者是受疫情影响最大的市场主体。

为缓解对冲疫情给这些行业企业带来的不利影响，我国货币和财政政策调控力度明显加大。央行通过逆回购资金净投放、大幅下调逆回购利率等，使得流动性更为宽松；定向降准及普惠贷款奖励降准、公开市场操作也能对小微贷款业务以及疫情严重地区的银行以一定流动性支持。在财政政策方面，国家一方面通过减免部分税收及费用、贷款贴息等方式对受疫情影响较大的行业给予财政补贴，另一方面进一步上调财政赤字率。

上述货币与财政政策通过支持现金流能够给予个体经营者及中小企业较有效的扶持，暂时缓解其困难，属于中短期刺激政策。而放眼疫情持续乃至结束后的较长时期，长效机制政策即产业政策则应着眼于疫情催生或促进的产业发展新空间，加快谋划，危中寻机，充分发挥导向与宏观调控的重要作用，实现经济增长、充分就业和国际收支平衡的目标。

二、反垄断法是产业政策的重要实现路径

（一）反垄断法与产业政策是本体同向性关系

产业政策是国家制定的，引导产业发展方向、协调国家产业结构、推动产业结构升级、使国民经济健康可持续发展的政策，是政府主动干预经济活动的主要表现。反垄断法作为经济法体系中的支柱性法律制度，是维护市场经济秩序的“经济宪法”，其具有的国家干预性、社会本位性及经济政策性，使反垄断法本身具有浓厚的产业政策色彩，呈现出与产业政策的本体同向性关系。[1](P12-13)

作为经济法的代表性法律，反垄断法以市场规制为目的，旨在弥补市场缺陷。由于其着眼于调整国家市场管理关系，确认了国家对社会经济的直接干预、管理，因此它的发展完善与政府对经济进行干预和调控密不可分，其调整对象直接体现了国家意志。

反垄断法的社会本位性是指它对市场竞争关系的调整立足于社会整体利益，以大多数人的意志和利益为本位。在具体实践中，各国反垄断法的理念、价值及目标虽各有侧重，但主流趋势是，相对于保护竞争秩序，社会公共利益已然成为反垄断法所追求的更高位阶的法律价值。社会公共利益包括公平正义、经济效率、消费者福祉、环境保护、中小企业保护、国家安全、统一大市场等多项内容。反垄断法通过对竞争机制的保护达成社会生产整体效率的普遍提升；通过保障消费者的选择权和科学技术创新来促进市场公平有序竞争，推动产业均衡发展，实现经济民主与环境保护等目标，最终维护社会公共利益。

从历史角度考察，许多国家反垄断法的制定及修改均与本国同一时期的经济政策密切相关，其执法和司法活动体现出了浓厚的政策性。内涵相同的反垄断法法律规定在不同国家的同一时期或同一国家的不同时期、不同产业政策背景下的执行情况也会有较大差异，具有较大的灵活性，这也反映出反垄断法与国家产业政策的同向性关系。

（二）反垄断法与产业政策是良性互动发展关系

反垄断法可以为产业政策培育提供优质的承载对象。产业政策的落实需要具体的承载对象，其施行效果很大程度上取决于承载对象的素质。反垄断法通过规范市场竞争机制，可以培育出经过市场洗礼的有竞争力的优秀企业，从而为产业政策的有效施行贮备与提供可靠的承载对象。

反垄断法可以使经营者对产业政策更具敏感性和配合度。虽然目前我国相当一部分产业政策仍是由政府相关部门通过行政权力强制推行，但随着市场经济的发展完善，产业政策将更多地以引导的方式施行。在此情况下，产业政策的施行效果在很大程度上取决于经营者的自觉响应程度，而经营者对产业政策的响应程度则受经营者数量多寡的影响。当相关范围内独立性经营者数量较多时，产业政策更容易被接受，因为利益的博弈使得他们更愿意被产业政策带来的正向价值所俘获。反之，如果相关范围内独立性经营者数量较少时，经营者容易以比较低的成本实现集中或达成联合对抗产业政策的协议，则产业政策被接纳的程度比较低。反垄断法通过对经营者集中的控制防止出现过强的市场力量，保证市场上经营主体性质与数量的相对多元化与丰富性，从而为产业政策得到有效响应起到积极的保障作用。[1](P22）

反垄断法可以作为产业政策的实现路径，这不仅在理论上得到充分论证，在实践中也是如此。被视为现代竞争法产生标志的美国反托拉斯法对滥用市场支配地位的企业，可以施以巨额罚款甚至对其进行“肢解”，充分反映出美国反托拉斯法能够对相关市场力量的分布格局进行调整，在一定程度上也具有产业政策的功能，实现了产业政策与反托拉斯法的合二为一。同样，我国反垄断法总则部分第4条、第5条、第7条的规定也被视为是对国家产业政策的呼应。[2](P452-453)

总之，反垄断法的立法宗旨在于提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，而这些宗旨与产业政策的诸多目标恰好契合。因此，反垄断法可以配合产业政策的有效实施，与产业政策是良性互动的关系。

在社会实践中，某些能够改善市场结构、符合生产力发展需求或维护社会公共利益需要的企业联合或集中等经营行为，不仅是良性的，而且能够促进竞争，但是由于受执法者理论认知、主观判断等因素影响，可能被判定为垄断行为而加以禁止。法律应当为此类情形提供必要的救济机制，否则如果这些误判行为得不到及时纠正，企业经营必然受到打击，经济运行效率也会受到影响，产业政策目标就无法实现。因此，我国反垄断法第二章、第四章中有关垄断豁免的法律规定便是该法为保证产业政策目标的实现而创设的权利救济机制。本文将探讨在此次疫情背景下乃至疫情结束后的一定时期内，为实现国家产业政策而对有关垄断豁免的法律规定的具体适用问题。

三、疫情背景下对我国垄断豁免制度的解读

垄断豁免制度是指反垄断法本应限制或禁止的某些行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许这些行为合法进行而不予制止或不追究行为主体法律责任的制度。[3](P143)垄断豁免制度的法理，在于其超越了单纯追求保护竞争的直接目标，而是追求社会公共利益的实现这一终极目标。垄断豁免制度可以发挥部分垄断行为保持市场稳定、提高竞争强度、推进科技创新的积极作用，促进产业政策的实现，是反垄断法中的重要制度。

我国反垄断法有关垄断豁免的规定主要体现在第15条、第28条、第29条、第55条及第56条。第15条第1款列举了6种可能得到豁免的垄断协议具体情形，并在第7项设置了兜底条款；第2款则规定了上述情形下要得到豁免应当额外满足的条件，即经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，因此第15条可以看作是针对垄断协议的一般豁免条款。这些协议大多有利于提高企业的经济效率或有助于实现社会公共利益。第28条规定了经营者集中可以得到豁免的条件，第29条规定了对经营者集中的豁免还可附加限制性条件。第55条和第56条则是将行使知识产权的行为和有关农业的联合或协同行为排除反垄断法的适用。

（一）关于垄断协议的豁免

1.研发协议

在激烈的市场竞争中，经营者之间不仅存在竞争，有时为了改进技术或研发新产品，也有必要进行合作。这种研发合作不仅有助于提高企业的生产效率，还可以减少社会资源的浪费，有利于实现社会公共利益，因此研发协议能够获得反垄断法的豁免。

产业链的全球布局和精密的国际分工，使得任何一个国家都难以真正切断与外界的联系，但全球间的紧密链接也意味着新冠肺炎引入和复发的风险将持续存在，而隔离、封锁等限制性措施毕竟不是长久之计，只有研发出安全有效的疫苗才能完全切断其传播。我国科研人员在疫苗研发方面取得了相当大的进展，各个疫苗研发团队如果需要开展技术、试验等方面的合作并因此签订协议，国家应该不加禁止甚至还要鼓励，因为这关系到人民的福祉和社会公共利益的实现。同理，在检测技术、医疗器械、防护设备等领域改进技术、研究开发防疫新产品的协议也应得到豁免。应注意的是，这些协议必须着眼于研发阶段的合作，待研发成功后，如果研发或生产的主体在疫苗、医疗器械、检测防护设备的销售方面签订横向或纵向垄断协议，都应明确禁止。

2.标准化或专业化协议

经营者如果能够证明他们之间的协议行为是“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”，可以获得豁免。虽然经营者采用统一标准或者规则会限制经营者之间的竞争自由，但同类产品采用同一标准或同一规格可以提高这些产品相互之间的可替代性和兼容性，降低社会生产成本，从长远来看反而有利于推动同类产品之间的竞争。专业化协议的目的在于促进企业之间的专业化分工，通过企业更集中生产某类产品或提供某项服务，发挥各自专长，分工协作，实现效率最大化。这两类协议都有利于企业提高生产效率，使所在行业稳步成长，消费者也可从中获得更多利益，因此标准化或专业化协议可以得到反垄断法的豁免。

疫情暴发后，口罩、防护服、呼吸机等防疫用品一度供不应求。随着我国本土疫情得到有效控制，加之相关产能大幅提升，中国目前已成为口罩、防护服、呼吸机等防疫用品的最大生产国和出口国。但是，这些防疫用品在生产或出口过程中也遇到了不少困难。因不符合欧盟或美国的认证标准或未取得注册许可，我国的部分口罩厂商遭遇了质量质疑甚至退货的尴尬；尽管国产防护服的产能较强，但国产面料的舒适性、透气性与国外产品相比还有一定差距，且较难在短时间内提高国产面料的生产工艺；呼吸机的核心零部件主要依赖进口，如涡轮风机、高精度传感器及芯片等，产能严重受制于海外供应。经此一“疫”，我国无论是政府还是生产企业都更加意识到提高生产技术水平、改进生产工艺的重要性及紧迫性。整合产业力量、打造与国际标准接轨的新行业标准、支持医疗产品关键核心技术攻关、大力发展融合研发项目等将成为相关产品行业企业的紧迫目标。因此，在生物医药、人工智能、集成电路等重点领域和关键环节，为提高防疫物资产品品质、促进技术进步、增进效率而统一产品规格，统一产品安全标准、检测方法标准及加工技术标准，或者实行专业化分工而达成的标准化或专业化协议应得到豁免。

3.中小企业合作协议

中小企业合作协议是指中小企业为提高经济效益，在生产、研究和开发、融资、采购、销售等方面进行的合作。中小企业合作的目的是为了实现生产经营合理化，从而降低企业单位产品成本。反垄断法豁免中小企业合作协议的原因是，在通常情况下，中小企业的合作可以改善他们与大企业竞争中的不利地位，从而在一定程度上推动市场的有效竞争。

我国许多行业的中小企业大多处于“微笑曲线”①价值链中的不利位置，存在重生产制造而轻研发设计、售后服务不完善、品牌建设不足等问题，但强大的产能力量与自我调节应对能力是其优势。疫情袭来，全流程“互联网+”、集约化的进出口贸易行业，专业化、定制化的消费行业，重内容、高质量、基础设施社区覆盖的线上服务行业不但不受影响，反而加快了发展升级。据国家统计局数据，今年上半年我国产业高端化趋势更加明显，智能制造、新能源等新兴产业发展壮大，上半年服务机器人、城市轨道车辆、充电桩产量同比分别增长20.9%、13.0%、11.9%，信息传输、软件和信息技术服务业增加值同比增长14.5%，远程办公、在线教育等新需求快速扩张，网络消费持续活跃。[4]在此次全球产业重构的重要窗口期，如果我国众多规模小、行业集中度低的中小企业能够抓住机遇，通过合作同步协调发展，在这些新兴产业中通过信息管理系统把众多企业的设计、采购、生产、营销、经营、管理等各个环节集成起来，共享信息和资源，上下游紧密协同，产供销及售后协同配合，大力培养有效产能，定能壮大自身力量，实现更充分有效的市场竞争。

4.公共利益合作协议

节约能源、保护环境、救灾救助等维护社会公共利益的协议行为，有利于社会的可持续发展，有利于保护整体民众的利益，因此可以获得反垄断法的豁免。疫情对各国而言不仅是一次严峻的公共卫生安全事件，更是对社会发展造成重创。如果企业间为节约能源、保护环境、救灾救助等维护社会公共利益的目的达成协议，可以尽可能地缓解或消除疫情给社会造成的不利影响，理应得到豁免。

左小龙从车把上取下头盔，说：“姓倪？这姓真怪，我从来没见过有人姓这个，假的吧，琼瑶小说看多了取的假名字吧，这世上有姓倪的吗……哦，倪萍。行，你就姓倪吧，哈哈，泥巴。”

5.经济不景气合作协议

因经济不景气，为缓解销售量严重下降或生产明显过剩的经营者合作协议可以获得反垄断法的豁免，这一般适用于特定的经济危机时期。在产能过剩严重，市场配置资源的功能又严重发挥不足的特定情况下，对经营者达成的限制产销量或者分割市场的垄断协议予以豁免，可以避免社会资源的浪费和对生产造成的损害，有利于经济的恢复。[5](P136)

新冠肺炎的高传染性迫使人们不得不改变原先的消费习惯，直接或间接地改变了市场需求，一是大量消费性需求下降，二是居民消费习惯发生改变，三是国际需求大幅下降。中小企业本来就面临着企业产品结构无法满足消费升级需求的供给侧矛盾，现在又遭遇市场需求明显下降的困难，生存空间受到进一步挤压。

稳住上亿市场主体是保障就业和民生的关键所在。疫情发生以来，中央一再强调要确保各项纾困措施直达基层，直接惠及市场主体，引导金融资本重点支持中小微企业。但从当前已出台的各项政策来看，除了免征减征社保、减免增值税是能够直接降低企业运营成本的以外，大部分政策都是倡导性或间接性的，对降低企业成本见效较为缓慢或者作用不大，导致企业的获得感不强。[6](P69)而企业间达成的限制产量或销量的协议对于企业控制成本，确保足够的流动资金以支撑企业度过最艰难时刻的效果是立竿见影的，这类协议是为自救而非为了限制竞争，反垄断法应予以豁免。

6.出口合作协议

“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”的垄断协议，也被称为出口卡特尔。出口商在对外贸易中往往会形成垄断协议，包括统一出口产品的销售价格或者划分销售市场，但由于不会严重影响国内市场的竞争，大多数国家或地区的反垄断法都会对出口卡特尔给予豁免。我国反垄断法豁免出口卡特尔一方面也是因为这个原因，另一方面是因为我国出口产品一般物美价廉，在国外市场形成较有力的竞争，外国政府或企业经常针对我国出口产品提起反倾销诉讼。因此，我国出口企业有必要达成协调出口价格的联合行为，以避免因出口价格过低遭到反倾销诉讼。

（二）关于经营者集中的豁免

我国反垄断法第28条规定，经营者能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。我国反垄断法豁免经营者集中的第一个理由是集中对竞争所产生的有利影响明显大于不利影响，这是借鉴了德国《反对限制竞争法》的经验②。经营者集中对竞争的有利影响，不是指集中可以提高经营者在市场上的优势地位或自身的经营实力，而是指集中能够优化相关市场竞争的结构。例如，一项经营者集中案的实现虽然可能使其中某个或某些经营者的市场地位进一步加强，但是如果没有集中，不被集中的企业就可能因为破产而被迫退出市场，这种情况下经营者集中就明显比没有集中更有利于市场竞争。

疫情给我国众多企业的生产经营造成严重影响，如果能妥善利用第28条规定的豁免情形，将使许多濒临破产倒闭的企业通过集中得到挽救。我国的餐饮、旅游、娱乐、教育培训等行业的竞争本就比较充分，相关市场中的经营者数量较多。在疫情影响下，这些行业受到的冲击最为猛烈，不仅众多中小企业，甚至有些较知名的大型企业也举步维艰，陷入困境。此时，企业通过合并或取得其他企业经营控制权的形式来“抱团取暖”度过经营“寒冬”，这不失为一个明智的选择。追求效率是任何企业生存和发展的基本前提，也是整个国民经济的基础动力。如果经营者集中行为可以促进经营者更好地整合现有资产，大量吸纳就业，显著提高企业生产效率，促进整体生产力的提高，同时对竞争的限制作用不太明显，就可以放宽对这些行业经营者集中的审查。

在审查经营者集中时，不能孤立地审查集中对国内竞争秩序的影响，还要对集中带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞争的消极影响进行利益权衡。对于能提高企业国际竞争力的合并行为，只要不是严重危及国内的市场竞争，一般不应加以干预。近年来，国际上出现反全球化、民粹主义的思潮，在此背景下出现了逆全球化、封闭排外、自给自足的趋势，国际合作可能受阻甚至暂时倒退；再加上疫情对经济造成的猛烈冲击，各国政府有关竞争和反垄断的政策可能会退居次要地位，取而代之的是改变策略，优先推动运营成本更低、效率更高、对环境更友好的产业发展。其他国家电信、汽车消费品和能源等行业的经营者很可能会利用集中这一削减成本的策略，为那些原本可能无法通过审核的巨额交易合并案辩护。此时出于保护本国企业的目的，我国反垄断执法机构可以考虑批准国内大企业的集中，以提高我国企业的国际竞争力。

反垄断法第28条豁免经营者集中的第二个理由是社会公共利益，节约能源、保障就业、改进技术、保护环境等情况均可被视为有利于社会公共利益。从多国的反垄断执法经验来看，经营者集中是一把“双刃剑”，一方面可能导致经营者产生或加强市场支配地位，另一方面也可能有利于社会公共利益的实现。例如，为了环境保护的目的或者能源政策的需要，国家在某个行业只授权个别企业进行垄断经营；在疫情背景下为了保障就业或技术创新，国家也可能批准一个可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

总之，无论从宏观层面还是微观层面，在选择有助于提高本国企业综合实力的制度时，政府不妨更多考虑合理地使用反垄断法中的豁免制度，进一步提升疫情背景下乃至后疫情时期本国企业在国际市场上的竞争力。

（三）关于农业的联合或协同行为的豁免

我国反垄断法第56条规定，农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不视为垄断行为。作为一个农业大国，我国向来重视农业这一基础产业，将农业发展置于核心地位。但是，现阶段我国农业发展离发达国家农业规模化和集约化相结合的模式还有相当一段距离，仍存在基础设施建设不够完善、小规模经营占主体、市场化程度偏低、市场竞争能力不强等问题。[7](P79）因此，对农业生产者及农村经济组织的农产品经营活动进行特殊保护，能够改善农业生产经营的相对劣势，有效促进我国农业发展。

由于疫情大流行，全球农业在生产成本、劳动力、物流以及贸易方面饱受影响，加上蝗灾、极端天气等多重威胁，今年的粮食供应极不稳定，世界濒临严重的粮食危机。在此背景下，许多国家已着手限制主要粮食出口来保障国内供应。农业生产是一个严重依赖供应链的生产活动，生产、加工、运输、销售等环节紧密关联、缺一不可。面对疫情的冲击，我国要牢牢守住粮食安全底线，建立完善的粮食储备和协调机制，就必须针对农业生产供应链的每个环节进行较精准的政策指导与落实。由于我国农村经济组织、农业生产者的经济实力总体偏小，农产品受自然条件影响大、季节性较强，在运输和储存上有较高需求，因此对于涉农的饲料、种子、农药等生产销售企业达成的限制产量、销量或者分割市场的协议应予以垄断豁免，并优先安排其生产；审核协调种植业、饲养业企业生产原料及产品的运输联合协议，保证农业运输通道畅通；协调农产品价格，避免因价格竞争而导致的利益外溢的联合协议可以得到豁免；弱势农产品生产者的集中行为也应得到豁免。上述措施能够维护疫情背景下农产品的竞争环境和市场秩序，协调好农村经济组织、农业生产者与消费者以及其他社会组织之间的关系，最终增进农业生产者及农村经济组织的利益。

（四）关于行使知识产权行为的豁免

知识产权是知识产权法赋予知识产权所有者的无形财产权，是典型的合法垄断权，在法律授权的范围内行使知识产权不受反垄断法的规制，因为知识产权法与反垄断法的根本目标并不冲突。通过知识产权法确认权利人的独占性权利后虽然在智力成果的使用上排除了竞争，却在智力成果的创造领域中激励了竞争。禁止未经知识产权权利人的许可而使用其智力成果，正是鼓励人们去开发更多的新成果。

技术创新已是当今社会进步与经济发展的主要动力，与之对应，知识产权越来越成为提升市场核心竞争力的手段，知识产权制度因此成为国家发展总体战略的重要组成部分。在疫情背景下，在我国从国家战略的高度重视自主知识产权和技术创新的形势下，反垄断法就行使知识产权行为的豁免对实现国家产业政策目标具有重大意义。

在各国反垄断法的发展过程中，垄断豁免制度的适用范围有不断扩张的趋势，审查批准程序也在不断完善。在疫情背景下，对于哪些垄断行为可以被纳入豁免制度之中，又应如何设定豁免制度的审批程序，我国应从具体国情出发，在合法、合理、公平兼顾效率原则的指导下来确定，而且要注意法律实施的时效性，当相应的特殊时期度过、特殊情形消失，应更加审慎审查或及时终止豁免相关的垄断行为。

当前，新一轮科技革命和产业革命加速演变，更加凸显了提升我国科技创新力和国际竞争力的紧迫性。深刻认识到反垄断法与产业政策不仅不存在冲突而是良性互动的关系，在当前形势下具有更加重要的现实意义。政府相关部门应摒弃传统观点，真正领会反垄断法与产业政策的关系，二者绝不能各自为政、互不协调甚至相互抵触；要及时解决反垄断执法和产业政策实施过程中出现的具体问题，保证二者协调运行。反垄断法与产业政策的互动性发展必将促进我国市场经济的健康发展，增强我国企业的竞争力，使我国企业在疫情背景下乃至后疫情时期激烈的国际竞争中取得可持续发展的实力。

注释：

①微笑嘴型的一条曲线，在产业链中附加值更多体现在曲线两端的设计和销售环节，处于中间环节的制造环节附加值最低。

②德国《反对限制竞争法》第36条规定：“如可预见集中将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止集中，除非企业能证明该集中也能改善竞争条件，且改善竞争条件所带来的好处超过形成市场支配地位所带来的具体弊端。”