所谓“退休返聘”到底算什么关系？

周斌

《上海人力资源社会保障》杂志主编、本市资深劳动法专家

已经达到退休年龄的劳动者与用人单位所建立的是劳动关系还是劳务关系？这个问题法律没有明确，司法实践中一直存有争议。

典型案例

李某的劳动关系到底何时终止

李某自2011年3月31日起至江苏无锡市某公司工作。2014年1月9日，李某达到法定退休年龄，其仍然在该公司工作。2015年3月15日，李某在工作中左中环指末节受伤毁损。2015年6月9日，区人社局认定李某所受伤害为工伤；经鉴定，鉴定致残程度为十级。

一审中，李某主张自2011年3月至2016年3月间，双方存在劳动关系。但一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李某自2011年3月31日起在公司工作至2014年1月9日，该时间段内双方形成劳动关系。自2014年1月10日起李某超过法定退休年龄，与公司的劳动关系由此终止，双方形成的用工关系按照劳务关系处理。综上，一审法院判决：李某与公司的劳动关系于2014年1月10日终止。李某不服一审判决，提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

江苏省人民检察院抗诉认为，首先，李某受工伤时虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，应认定其和公司之间仍存在劳动关系。依照相关法律规定，劳动者依法享受养老保险待遇或者领取退休金，是劳动者与用人单位劳动关系终止的法定原因，也是鉴别劳动者与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系的标准。本案中，李某虽然于2014年1月9日达到法定退休年龄，但根据无锡市某区人力资源和社会保障局出具的《工伤认定书》，李某受伤时虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，故应认定李某与公司之间系劳动关系。

其次，我国法律并未禁止达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间建立劳动关系。虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与劳动者之间当劳动者达到法定退休年龄时劳动关系即自动终止。况且，在一审中，公司亦明确双方仍存在劳动关系，并同意双方自2016年3月21日解除劳动关系。二审法院认定李某达到法定退休年龄后，其与公司之间的劳动关系自行终止，不仅与法律规定不符，也违背当事人的真实意思表示。

最终，江苏省高级人民法院认为：本案中，李某发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李某并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李某超过法定退休年龄后，公司既未依法与李某解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，公司也确认诉讼之前没有与李某解除过劳动合同，因此，李某与公司至诉讼前依然存在劳动关系。一、二审判决确定李某与公司之间的劳动关系于2014年1月10日终止，显然认定事实、适用法律错误，应当予以纠正。判决如下：李某与公司之间的劳动关系于2016年3月21日终止。

法律解析

到底属于劳务关系还是劳动关系？

《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释三”）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

依法享受养老保险待遇或领取退休金有三个条件，一是达到法定退休年龄，二是社会保险缴费符合规定年限，三是办理退休手续。同时符合以上三项条件的人，再被用人单位聘用后双方属于劳务关系，这点没有问题。但对于达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，被用人单位聘用是属于劳务关系还是劳动关系呢？实践中有三种观点。

第一种是劳务关系“大圈”说。这种观点认为，不论是否享受了养老保险待遇，只要劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位建立的关系均应一律认定为劳务关系。《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条都是劳动合同的终止要件。劳动合同终止后，其再与本单位建立用工关系，就只能认定为劳务关系。

如根据2014年发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中指出，“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。”

第二种是劳务关系“小圈”说。这种观点认为，“司法解释三”只是说用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员属于劳务关系，而对于用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员则属于劳动关系。

最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中认为，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”由此可见，达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，被用人单位聘用的属于劳动关系。

第三种是劳务关系“中圈”说。这种观点认为，对于劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的，应严格按“司法解释三”的规定，劳动者与用工单位发生争议的，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

如上海考虑到从业人员到达法定退休年龄后，继续在原单位工作期间发生事故伤害的工伤认定问题，《工伤保险条例》和《工伤保险实施办法》未作过规定。但在具体工作实践中，本市柔性延迟办理申领基本养老金手续的人员，以及到达法定退休年龄时不符合按月领取基本养老保险待遇条件的人员，其在原单位发生事故伤害后申请工伤认定的情况时有发生。为保障此类人员的合法权益，上海市人力资源和社会保障局《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题处理意见的通知》规定，从业人员到达法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月领取基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。

根据2013年上海市高级人民法院《劳动争议案件审理要件指南（一）》第八条：“【用人单位主张其与退休人员不存在劳动关系的要件事实】用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。”

立法动向

从“身份管理”转向“状态管理”

纵观近年来各地新出的执行口径，发现有一个趋势：“大圈”和“小圈”的界限不再泾渭分明。一方面，“大圈说”也不排斥工伤保险等；另一方面，“小圈说”也不支持经济补偿、支付二倍工资等。这是一个从“身份管理”转向“状态管理”的重大变化。尽管各地规定有所不同，但是彼此的差距正在不断接近。

尽管用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，因为“司法解释三”有明确规定，只得按劳务关系处理；但是达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者的用工关系，则另当别论。当然也不全是按劳动关系处理，而是在劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇等方面按劳动关系处理；在签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇等方面按劳务关系处理。