非法经营罪兜底条款之评析——以王某收购玉米案为例

(西南民族大学法学院 四川 成都 511300)

一、基本案情及判决结果

(一)基本案情

2014年11月至2015年1月期间，被告人王某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在内蒙古巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，王某主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，王某主动到公安局经侦大队投案自首。

(二)判决结果

1.一审判决结果

内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院2016年4月15日作出(2016)内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币20000元。被告人王某退缴的非法获利款人民币6000元，由侦查机关上缴国库。

2.再审判决结果

最高人民法院主动于2016年12月16日作出(2016)最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出(2017)内08刑再1号刑事判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2016)内0802刑初54号刑事判决；二、原审被告人王某无罪。

二、案件争议问题及分析

(一)争议问题

被告人王某非法收购玉米的行为是否具有社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。

(二)分析

1.被告人王某的行为不具有社会危害性

刑法225条规定“违反国家管理规定”，由此可见，违反国家管理规定是本罪的前置条件。刑法96条：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令[1]。本案中，国务院公布的《粮食流通管理条例》第9条：依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。且在第40条规定了未经许可的粮食收购活动，构成犯罪，依法追究刑事责任。《粮食流通管理条例》是国务院颁布的行政法规，属于《刑法》第225条中可以参照的国家规定。王某没有按照国务院制订的《粮食流通管理条例》规定办理证照而从事玉米收购销售活动，显然违反了当时的行政法规，且王某非法经营的数额高达21万元，达到了法定立案标准[2]。

从形式来看，王某收购玉米的行为是犯罪行为。但是，从犯罪论角度，是否构成犯罪更加注重的应当是犯罪行为的社会危害性，即侵犯法益性。从本案来看，虽然王某的行为属于违反国家规定的非法经营行为，侵犯了行政许可制度，但是从其社会危害性而言，并不具备与其他列举行为相当的危害性。主要表现在以下两个方面：

第一方面，王某收购玉米后对其处置具有单一性，即将其全部运送至粮站销售，赚取的只是微薄的差价利润。王某在收购过程中发挥的是运输和集中的作用，不同于非法经营罪中明文规定的行为，王某没有完全替代粮站成为收购主体，实际上最终收购粮食的还是具有法定资质的粮站。因此，王某的行为仅是在出卖方和收购方的对接中，人为加入了运输和集中的第三方，市场秩序的链接条仍然完整，其不仅没有破坏粮食收购的经济秩序，反而促进了粮食的交易效率，为农民的生活带来了便利，也为粮站集中收购粮食提供了途径。[3]

第二方面，王某收购玉米的行为虽然没有获得许可，但是根据《粮食流通管理条例》的第一条和第三条，其并不违背粮食流通的根本原则，没有影响到粮食的正常生产，也未侵犯经营者、消费者的合法权益以及国家粮食安全，更没有以非法手段阻碍粮食自由流通。因此其没有对国家经济安全、人身安全、财产安全造成严重后果，也未影响特定时期的特定政策的贯彻执行，与相当危害性的认定标准不符。

一审判决的错误在于，在认定犯罪时，将一般的行政违法行为等同于刑事犯罪，过分强调了非法经营行为对于“国家规定”的违反，而相对忽视了对于行为社会危害性的评判；更为关键的是，一审判决没有充分注意到，无证收购粮食的行为不在刑法第二百二十五条明确列举的前三项行为之列，属于第四项中的兜底情形，而对于类似兜底情形的定罪处罚必须有一个与前述行为社会危害“相当性”的评价，即只有经营行为违法，且扰乱市场秩序，情节严重的，方具备这种“相当性”和刑罚必要性，才能定罪处罚。[4]

2.被告人王某的行为不具有刑事违法性

刑法225条规定了非法经营罪的三种具体情形和一种兜底情形，三种具体的情形分别为许可经营的专营专卖物品和其他限制买卖的物品、经营许可证件或者批准文件和非法从事资金支付结算业务。王某收购玉米的情形明显不符合非法经营罪的三中具体的情形。

第(四)项兜底性规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”陈兴良教授曾评价该条款：“这一规定既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。[5]因此，该条文的解释不得不依赖于司法解释中同类解释的规则。

关于第(四)项中的“其他”，司法解释中规定的主要有18项，分别为：非法买卖外汇；经营非法出版物；擅自经营国际电信业务；非法生产、销售“瘦肉精”；传染病疫情期间哄抬物价；擅自设立网吧；擅自发行、销售彩票；使用POS机体现；非法经营烟草；擅自发行基金；生产销售非食品原料，违反国家规定，生产销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料、饲料添加剂原料；违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动；采挖麻黄草；网络水军；非法生产、销售“伪基站”设备；以提供他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其他专用软件，情节严重的；非法经营药品，情节严重的，以提供给他人生产、销售药品为目的，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重；非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品；以盈利为目的，经常向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的。[6]

罪刑法定是刑法的基本原则之一，而王某收购玉米的行为不属于司法解释中规定的行为中的任何一种，故王某收购玉米的行为仅仅是一般的行政违法行为，并未触犯刑法法条和司法解释，不具备社会危害性而不能上升至刑事违法行为，不具有刑事违法性。

3.被告人王某的行为不具有刑事处罚必要性

刑法是法律的最后一道防线，“相较于其他法律，其具有补充性和宽容性的作用，这是刑法谦抑性的应有之义”。[7]当然，刑法的谦抑性也能够作为非法经营罪认定的重要防线以区分行政违法行为和刑事违法行为。

首先，非法经营罪的构成必须具备两次违法性。杨兴培教授以刑法的谦抑性原则为派生基础，在刑法学界提出了著名的“犯罪的二次违法性理论[8]，即行为如果被认定为犯罪，则一定是先违反了前置法，并且超越了他法而进入到刑法的评价范围内，触犯了刑法，因此，犯罪一定存在两次违法的属性特征。非法经营罪的兜底条款虽然没有具体的行为模式，但是其适用也应当遵循两次违法的规则。在司法实践中，适用该条款不仅要论证行为违反前置法，也就是前文所述的违反“国家规定”，而且还要论证该行为达到了第(四)项所述的严重危害性。后者是将该罪名与一般的侵犯行政许可制度的行政违法行为区分的重要依据。

其次，行为违反的相关国家规定中必须有刑罚的设置才能予以科刑。张明楷教授认为：“刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为的就不要将其规定为犯罪，就不要规定较重的制裁方法。”[9]在前置法中如果仅仅规定一般行政责任而没有规定刑事责任的，能够反映出一种立法态度—立法者认为该行为承担相应的行政责任足以保护被侵害的合法权益和抑制该类型的违法行为，而不需要动用刑罚手段。

据此，本案中的王某收购玉米的行为违反前置法，即违反“国家规定”(国务院公布的《粮食流通管理条例》)，但并未符合第(四)项非法经营的其他内容也未达到第(四)项所述的严重危害性，仅为一般的行政违法行为，不具有社会危害性，由行政处罚予以制裁即可。司法裁判者应当保持刑法的谦抑性原则，不到“不得不”的迫不得已及万不得已的情况下，不动用刑法，仅将其作为行政违法行为处理。

三、一审判决适用法律及评析

王某收购玉米案引用刑法225条非法经营罪第(四)项规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。但前述已说，王某的行为并未触犯非法经营罪的三项具体规定和一项兜底性规定，不符合司法解释关于非法经营罪的对象内容，其一般行政违法行为也并未达到“严重扰乱市场秩序”的程度，不应当科以非法经营罪的刑罚。而原审法院将王某定罪存在违背罪刑法定、以刑制罪的嫌疑。

(一)法律适用违背罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑事审判中最重要的原则，其核心是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。从形式侧面的角度，其要求每一个被依法认定为犯罪的行为都必须有法可依，符合刑法条文规定的全部构成要件；从实质侧面的角度，其又要求法律条文具有明确性和合理性，充分保障社会一般人的可预测性。非法经营罪是典型的空白罪状，其中的兜底条款更是十分模糊，明显违背刑法罪刑法定罪名明确之原则。非法经营罪第(四)项的完整表述为：其他严重扰乱社会主义市场经济秩序的非法经营行为。其中的“其他”“严重”“市场经济秩序”三个词，从语法结构而言是非法经营行为的限定词，但是，从语义来看，并没有起到限定的作用，而是发挥了兜底的功能，使得非法经营行为和非法经营罪有了广阔的扩张空间。

根据罪刑法定原则实质侧面的内涵，解释刑法有一条最基本的准则，即经过解释的刑法不能超出普通公众对该条文本身含义理解的可能范围。前田雅英关于法律解释的公式中就提出：“解释的实质允许范围与法律条文的通常含义成反比，距离法律条文的通常含义越远，允许解释的范围就越小。[10]非法经营罪第(四)项通常含义对于社会一般人而言具有范围的无限性，那么其解释的实质允许范围就应当无线的接近于零，即几乎不允许解释并适用，如果存在解释的实质允许范围接近于“正无穷”，完全超出普通公众的认知可预测性，那么，非法经营罪第(四)项将成为公权力侵犯私权利的“合法证明书”，刑法只存惩治犯罪机能，保障人权之机能形同虚设，刑法亦存在失去其本来的价值。

(二)法律适用存在以刑制罪、重刑主义问题

以刑制罪即为了实现判罪或者判重罪的目的，而选择相关罪名进行定罪的做法。本无罪的定有罪，本是轻罪定重罪。以刑制罪思想违背我们法律最基本的逻辑“先罪后刑”。司法者首先基于被告人的行为存在形式上的社会危害性而先入为主的考虑其刑罚，再在刑罚的基础上寻找匹配刑罚区间的罪名，不问其是否符合罪名的构成要件，即典型的“先刑后罪”“先判后审”，具有明显的落后的重刑主义思想，无罪定有罪，罪轻定罪重。以刑制罪思想使法院诉讼庭审虚化，辩论原则无约束化，违背十八大四中全会“依法治国”战略下的庭审实质化改革。

一审判决做出后，被告人并没有上诉，检察院也没有抗诉，令人称奇的是最高人民法院主动对该案指令了再审。根据《刑事诉讼法》的相关规定，只有最高人民法院对下级人民法院做出的已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误后，才有权提审或者指令下级人民法院再审。然而事实上，最高人民法院因该种情形指令再审的案件鲜而有之。“王某收购玉米案”最高院鲜有的指令中院再审，可见最高院亦在司法实践中尽可能的限制以刑制罪思想的泛滥和口袋罪的滥用，坚定罪刑法定的基本原则。

四、结语

刑法无法适应时刻发展变化着的社会并不是口袋罪产生的理由，也不是以刑制罪思想泛滥的理由，更不是随意违背罪刑法定原则的借口。刑法是谦抑的法，而不是蓄势待发的法，不得已的情况下才能动用刑罚，其他情况下应当科以其他处罚手段。在立法的过程中，更应当将空白罪状和兜底条款明确化，保障社会一般人的可预测性。即使确当保留口袋罪，我们也应当固定口袋的大小，由“口袋”决定“物”，而不是由“物”决定“口袋”，“口袋”不随“物”的大小而变化，“口袋”多大，“物”就多大。王某收购玉米案一审判决正是口袋罪滥用的典型，最高院指令再审可见最高院贯彻依法治国战略之决心，严防以刑制罪思想的泛滥，不忘法治之初心，牢记公平之使命。