浅谈股权代持中的法律风险及规制

(兰州财经大学法学院 甘肃 兰州 730030)

一、股权代持的概念

在我国，“股权代持”的概念没有在法律条文上有明确规定，与股权代持相关的内容只是出现在《公司法》解释三第24条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，二者之间发生争议时如无合同法第五十二条之规定情形，人民法院应当认定该合同有效。该司法解释的重点集中在承认代持股协议的有效性。

学界对股权代持的概念界定有所不同，但是他们在认定的时候都有相通之处，都是在表述上都是基于在“隐名股东”、“隐名出资人”、“实际出资人”等不同称谓上，所以笔者认为，股权代持就是隐名出资人与名义股东达成一致的意思表示，类似合同规定方式约定双方权利义务。隐名出资人遵守合同约定履行出资义务；名义股东按照双方约定履行在股东名册和工商登记机关显名的义务，并按照合同规定代实际出资人行使股东权。股权代持实质上是一种投资途径。

二、股权代持行为的法律风险

(一)股权代持协议的内部风险

实际出资人与显名股东间的代持股协议，是他们双方之间达成的意思表示一致的法律关系，约束双方当事人，即实际出资人和显名股东的权利义务。双方当事人之间要履行约定，若一方当事人要违反股权代持协议的规定，则会给对方当事人造成一定的损失，这种损失的可能性就是法律风险，实际出资人与显名股东之间都有违约的可能性，其必然存在法律风险。

1.实际出资人的法律风险

(1)显名股东私自处理股权。在司法实践中，实际出资人选择显名股东，由其代替实际出资人在公司的股东名册和工商登记中记载。出于实际出资人动机不同，现实生活中的股权代持协议也不全是书面的，有时也会出现口头协议形式的。这就导致显名股东在实际出资完成后，利用其显名的外观要件，隐瞒实际出资人的存在，不当处理其名下的股权。《公司法》解释三中确认了善意第三人可以善意取得的制度，若第三人取得股权是为善意，则实际出资人则将丧失股权，实际出资人只能通过向显名股东来追偿损失。实际出资人根本无法处分其享有的股权。显名股东若将记载在其名下的股权对外转让，实际出资人将失去股权，实际出资人仅对名义股东有债权。追偿债权过程中，代持协议的举证责任，赔偿责任都需要实际出资人来举证，处于弱势，其损失也很难得到有效的赔偿。

(2)显名股东滥用股权。在股权代持协议中，代持双方遵守代持协议行使权利和履行义务，由于实际出资人的隐蔽性，可以要求在代持协议规定的权限内，显名股东按照实际出资人的要求行使股东权利，履行管理公司的权利。实际出资人难以了解公司的真实的经营状况，显名股东擅自行使股东权利，给公司决策造成失误，作为实际出资人难以准确及时了解公司所有的事宜，事后也难以其它方式补救。显名股东故意滥用股东代表诉讼权利，恶意中伤公司的董事、监事、高级管理人员的业务能力和工作作为，影响公司的信誉，影响公司的正常权益。

(3)变更实际股东的不确定性。实际出资人想要将自己变更为实际的股东，需要显名股东和公司其他股东的同意，按照《公司法》解释三的规定，股权对外转让，显名股东将股权转让给实际出资人时，须经其他股东过半数的统一，也就表示若其他股东不愿意将实际出资人变更为实际股东的，实际出资人将无法变更。实际出资人要么保持与显名股东股权代持的状态，要么解除股权代持，将股权转让他人。

2.显名股东的风险

(1)实际出资人出资不实。《公司法》中对股东在出资过程中的不实出资、虚假出资、抽逃出资的责任都作出了严格的规定。公司登记实行严格的形式主义，以记载公司股东名册和工商登记机关的记载为主，实际出资人未履行出资义务，公司债权人只能向显名股东要求其追偿，补足出资，显名股东无法用股权代持协议抗辩，导致显名股东必须承担经济风险。这种情况对于保护显名股东权益非常不利。

在21世纪的第2个10年，自由主义开始声名狼藉。关于自由民主服务中产阶级的能力的问题逐渐凸显；政治变得越来越种族化；在越来越多的国家中，领导人都开始表现出对群众煽动和专制的偏好。这种政治转变的原因是复杂的，但它们似乎与当前的技术发展交织在一起。支持民主的技术正在发生变化，随着人工智能的发展，民主可能会发生进一步的变化。

(2)双重征税。股权代持双方如果想要解除股权代持协议，那么他们都将面对税收的双重征收。具体来说，个人对公司股权进行投资，从而取得该股权，公司在转让该股权所得收入时，需要缴纳企业所得税。再将股权转让给个人时，不再缴纳个人所得税，但此情形只仅限于上市公司的限购股转让，其他情形依然面临双重征税的风险。

(二)股权代持协议的外部风险

由于股权代持协议的特殊性，股权代持协议不仅对当事人双方权利义务有所影响，也会对股权代持协议所在的公司造成未出资或未足额出资的风险；同时作为公司的债权人能否要求股权代持协议的实际出资人和显名股东承担责任，都是面临的风险，我们都需要逐个去研究分析，此两类风险，笔者归为外部风险。

1.被持股有限责任公司的法律风险

(1)公司利益受损。首先，股权代持双方发生诉讼纠纷，实际出资人就会长时间为确定股东资格而应付诉讼，显名股东则有可能会侵害公司利益或转移实际出资人的股权。影响公司正常的运行。其次，发生纠纷后，显名股东会消极行使股东权利，故意影响公司的合法权益。导致公司面对代持双方的纠纷时，面临较大的风险。

(2)影响公司人合性。有限责任公司和其它公司相比的主要特征就是人合性。《公司法》条文中关于股权转让的规定，间接的体现对公司人合性的维护，股东对外转让股权，须经公司其他股东过半数同意，才能转让，体现了《公司法》的股东之间人合性。但代持股协议中，实际出资人与显名股东并非同一人，这种法律关系违背了有限责任公司的人合性的特征，实际出资人为了自己的利益，必然会影响公司的决策，不利于有限责任公司的稳定。

2.债权人的法律风险

当公司对外负债时，公司以其独立的财产对外承担清偿责任，股东以其认缴的出资额对外承担责任，公司的财产有其独立性。在股东未出资或者未足额出资时，需要在未出资的本息范围对外承担责任。在股权代持中，由于实际出资人与股东名册上显名股东并非一人，当实际出资人未按照股权代持协议的约定，履行出资义务，实际出资人的行为就影响公司债务的履行，影响债权人的追偿，若发生此种情况，债权人只能向记载在股东名册上的显名股东追偿，显名股东往往缺乏清偿能力，此时公司的债权人就很难得到追偿，债权人就面临无法被清偿债务的风险。

三、股权代持法律风险的规制建议：

(一)股权代持协议的内部风险规制

1.确定实际出资人的权利

避免显名股东滥用股东权利，赋予实际出资人对公司重要信息的知情权，在一些特殊情况下，实际出资人并非完全隐蔽，公司的相关管理人员知情实际出资人为股东时，公司法规定公司有相关告知义务，告知实际出资人相关重要信息；实际出资人可以限制显名股东对公司重大事项和重大决策，显名股东必须先将相关内容汇报实际出资人，强制规定实际出资人基于股权代持享有的基本权利。

对显名股东违反代持协议规定处理股权的行为，法律可以规定一个“离合期”，在股权转让的第一阶段，公司股东名册可以变更，公司内部人员考查转移的股权为无瑕疵的股权；考察期过后，第二阶段公司向工商登记机关申请变更。实际出资人基于股权代持协议可以申请撤销变更行为，并撤销显名股东的资格。

严格规定显名股东的行使股权的界限，显名股东当不按照规定行使股权时，实际出资人可以直接向公司申请，表明自己的身份，公司可以将显名股东的行为视为无效，或者直接向显名股东要求转让自己实际拥有的股权，按照程序变更为股东。

2.确定显名股东的义务

诚实义务。未经实际出资人的同意，不得增加股权的负担，使完整股权变成瑕疵股权，擅自处分股权所得的不当的利益归实际出资人所有，不得超越权限行使股权，显名股东有明显故意损害股权的行为，且无法撤回的，显名股东应当向实际出资人赔偿损失。

担保义务。股权代持双方在签订协议时，可以约定一定的保证金，约定未来代持行为的合法性和可期待性，减少滥用股权的风险；名义股东基于报酬权承担向隐名出资人提供担保的义务，当出现条款约定的违约情形时，可以申请执行该担保。

(二)股权代持协议的外部风险规制

1.有限责任公司的人合性的保护

《公司法》强调私法自治的精神，而股权代持协议只约束实际投资人和显名股东，对其他股东没有约束力。有限责任公司章程应作出合理的界限，具体表现在有限责任公司的股权代持中的转让界限上，在保护公司的人合性的基础上，又不要限制股权的自由流动，确定一个合适的准度。合理的准度应当结合具体个案来判定，如股东资格认定纠纷过程中，股东处分其股权时，应当充分考量股东是否为真实的股东，是否有实际出资人的存在，限制此种股权代持显名股东股权的转让，将有利于保障公司的人合性。

2.公司债权人权利的保护

《公司法》解释三规定，债权人可以要求未出资或未足额出资义务的股东在本息范围内承担责任，股东不得以其为显名股东为抗辩理由，不承担责任，该条在一定程度上保障了债权人的合法权益，但是实际上，实际出资人利用显名股东的名义条件，显名股东不具备认缴的股权自己，往往没有清偿能力，债权人的债权就无法得到清偿。

基于此，笔者认为应当在法律规定中显名股东在某些条件下，可以直接公布实际出资人的身份，此时，债权人就是直接申请实际出资人清偿，债权人的权利也得到了保护，从而免去债权人的债权债务纠纷。在显名股东代为实际出资人在公司登记注册时，备注实际出资人的存在。当发生债权纠纷时，债权人向显名股东主张权利时，显名股东可以直接披露实际出资人的存在，避免自己负债，也可以保障债权人的利益。

实际出资人与显名股东在公司法上实质上属于统一的主体，可以确认连带责任的清偿机制，在名义股东不能清偿时，可以要求实际出资人与显名股东承担连带责任。显名在承担责任后，向实际出资人追偿。提高债权人受偿的可能性，从而维护债权人的权利。