司法说理的市场结构与模式选择——从判决书的写作切入

●方 乐

一、引言

从“一五改革”到“四五改革”，人民法院始终把“增强判决的说理性、提高裁判文书质量”作为司法改革的一项重要内容。其中，从“一五”到“三五”改革纲要，框架性地制定了有关增强裁判文书说理的改革方案；“四五改革纲要”则对此予以细化，提出要根据案件类型和不同审级进行有针对性的说理，注重对各方意见的回应，实现说理上的繁简分流；强调要完善裁判文书说理的评价体系和激励机制确保说理效果。与此同时，不仅最高人民法院（以下简称“最高法院”）出台了一系列关于诉讼文书的制作规范和模板样式，各地法院也纷纷制定一系列确保裁判文书质量、提升司法说理的改革措施。但客观地说，裁判文书说理改革的实际效果却并不令人十分满意。裁判文书说理“结构不合理”“内容公式化”“理由太简单”“缺乏论证”甚至“裁判不说理”的问题，似乎在近20多年的时间里都未有明显之改善。〔1〕参见龙宗智：《刑事判决应加强判决理由》，载《现代法学》1999年第2期，第35-41页；傅郁林：《民事裁判文书的功能与风格》，载《中国社会科学》2000年第4期，第84-99页；苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期，第3-18页；贺小荣：《民事裁判文书的规范化及其改革方向》，载《人民法院报》2004年1月7日；胡云腾：《论裁判文书的说理》，载《法律适用》2009年第3期，第48-52页；曹志勋：《对民事判决书结构与说理的重塑》，载《中国法学》2015年第4期，第226-246页；凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，载《中国法学》2015年第5期，第99-117页。而在此过程之中，尤其是伴随着一些争议性裁判文书的不时出现，〔2〕近些年，引发社会热议的裁判文书，主要包括所谓的“泸州二奶案”［（2001）纳溪民初字第561号、（2001）泸民一终字第621 号］、“彭宇案”［（2007）鼓民一初字第 212 号］、“《孝经》写入判决书”［（2010）东民初字第 00948 号］、“无锡胚胎案”［（2013）宜民初字第2729号、（2014）锡民终字第01235号］、“裁判文书说理直接引用专家学者的学术观点”［（2013）玄商初字第580号］、“裁判文书说理加脚注并引用学术观点”［（2013）普民二（商）初字第642号］、“《圣经》写入判决书”［（2015）巴法民初字第09430号、（2015）巴法民初字第12044号、（2016）渝0113民初404号］、“法院裁定书中批评律师”［（2016）京73民辖终29号、（2016）京73民初182号］等等。所带来的不仅是裁判文书不说理的负面印象在社会中被不断强化进而蔓延开来，也使得裁判文书说理改革从原本的技术性问题转变为体制性问题进而成为当下中国司法改革中的一道难题。

因此，在这一轮司法体制改革之初，最高法院便在“五五改革纲要”中以更加丰富也更为细致的内容来切实推进裁判文书说理改革，期望通过此加强裁判文书释法说理的效果。但人们对此依然并不乐观。〔3〕比如，有学者就曾指出：“这些改革措施与学者们的期望相去甚远，而且没有对裁判说理的方式本身做出明确要求。这既给未来的改革试点留出了必要的探索空间，也势必引发关于如何改革裁判文书说理的进一步争议。”同前注〔1〕，凌斌文，第100页。为了进一步补齐短板，最高法院又于2018年6月颁布实施了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2015〕3号，以下简称《意见》），以期通过这一系统性的改革方案来“进一步加强和规范人民法院裁判文书释法说理工作，提高释法说理水平和裁判文书质量。”那么，新的改革方案能取得实效吗？

与以往研究略有不同的是，本文将司法说理看成是一种市场化行为，不仅关注作为市场主体的“法官”以及“法院”，也关注“当事人”以及推而广之的“社会大众”这些市场主体，同时还把说理行动看成是一种市场主体间的信息竞争行为、把裁判文书说理看成是一种信息经由市场化生产机制的复合化加工所形成的公共产品。在笔者看来，尽管《意见》中的改革方案理论色彩浓厚且内容丰富，但由于未曾关注到司法说理的市场化因素，对司法说理市场的结构性制约力量化解不足，对司法说理行动所需的市场化资源供给配置不够，因而很可能会导致这一改革方案在具体的实施中同样面临被市场搁置的风险。

为了更好地展现这种市场化的行为，本文使用“司法说理”这个较之于“裁判文书说理”更为动态也更为广阔的概念。因为司法实践中，法官的“说理”行为实际上是发生在案件审理的整个流程之中，包括法官与当事人的庭前沟通、庭审答辩以及判后答疑。〔4〕胡云腾：《论裁判文书说理与裁判活动说理》，载《人民法院报》2011年8月10日，第5版。与此同时，“司法说理”概念的使用也意在表明，裁判文书所承载的司法说理信息已是经过市场化选择并被二次加工后所呈现出来的。在此过程之中，一些说理信息会被过滤或切割掉，一些信息会被简化或压缩掉，一些信息则会被集中起来并放大。因此，通过裁判文书的信息来判断法官是否说理，无疑要十分谨慎。此外还需要说明的是，基于当下中国的司法说理市场还并未在制度上对“事实问题”和“法律问题”予以清晰的界分，〔5〕例如，司法改革的制度设计强调的是“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议，实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。”参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第22页。这意味着从一审、二审到再审，都要涉及“事实”与“法律”问题。相关的理论分析则可参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期，第143-157页；陈瑞华：《论彻底的事实审：重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》，载《中外法学》2013年第3期，第517-535页。因此本文使用的“司法说理”概念，既指事实的认定，也包括法律的适用。

二、作为一种市场化行为的司法说理

从组织学的角度来看，信息是决策的基础。任何行动的有效做出，都必须立基于充分的信息；否则，决策者将会陷入高度信息不对称的困境，失去对交往对象行动的科学判断以及准确介入。司法裁判活动也是这样一种信息的竞技场。其中，一方面，不仅裁判活动开展的基础是那些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实，裁判过程也是一个主体间相互利用市场机制进行信息甄别、信息沟通以及信息竞争的过程，而裁判结果则是基于司法场域中的知识生产体制与生产流程所最终形成的信息复合物。另一方面，参与司法活动的主体不会不计成本地对信息进行收集和加工，他们会在“预期边际收益等于预期边际成本这一点停下来”，转而采取一种简化的决策模式对信息问题进行处理。〔6〕参见吴元元：《信息能力与压力型立法》，载《中国社会科学》2010年第1期，第148-149页。司法说理同样也是这样一种作为信息主要决策者的法官所采取的、市场化的信息处理行为。

（一）司法说理行为的市场化特征

从表面上看，裁判文书说理是作为决策者的法官对案件信息进行处理后的一种文字表述。因而从主体要素来看，法官无疑是司法说理的主体，他的知识结构与主观意愿也就成为影响司法说理质量的重要因素。但这其实只是一方面。另一方面，伴随着当下中国的司法改革日益强调裁判结果的可接受性，这意味着纠纷中的当事人，他在司法裁判活动中就不仅只是一个信息的消费者，也是信息的提供者，还是信息生产的参与者。这样，就司法说理而言，他就不再只是一个倾听者或者说理效果被动接受者的角色，而是一个全面参与司法说理活动并影响司法说理行为走向、表达方式和效果实现的主体；他是司法说理多元主体结构的重要一端，是要与法官就案件信息及其处理进行沟通交流并达成合作的市场主体。此外，如果再把“社会效果”评价也纳入到司法说理效果的判准中来，那么“社会大众”及其“意见”就会一齐参与到这种信息处理的市场活动中，进而使得社会因素成为一种在场性力量，影响司法裁判及其说理。

就制度机制要素而言，尽管文书写作的统一格式是最高法院对司法说理的基本要求，但各地法院所出台的有关司法说理的质量评估制度、责任制度、工作绩效考核办法、激励机制以及法院内部的审判权运行机制、审判管理制度等，它们都会影响到司法说理。与此同时，因由不同法院在制度机制的目标导向上存在一定的差异，这又会使得国家统一性的书写模式或者表达方式在实践中被肢解。而这意味着，影响司法说理的因素实际上是极为复杂的，其中既有作为主体的“人”的因素（如法官的能力以及积极性、当事人的需求以及社会的期待等），也有“制度”的因素（如制度的功能定位以及约束性机制的强大和激励机制的缺乏等），还会有“人”与“制度”两方面因素相叠加而来的机制性甚至体制性问题（如现行司法体制与工作机制上的“政法”逻辑）。

可见，司法说理从本质上来说就是一种市场化的行为。它不是法官这个单一主体严格依照国家统一规划的内容所采取的格式化行动，而是多元主体在一个开放的竞争结构空间中就信息进行市场化处理并采取的最后行动。这其中，法官的行动遵循着市场化的逻辑。比如，无论是行动的信息费用还是其他成本，一旦高昂，那么他在司法说理活动中就会采取一些简捷便利的方式来处理信息问题。这样，他将减少说理的内容甚至不说理。与此同时，纠纷中的当事人也遵循市场化逻辑而行动。比如，他会尽最大可能、用尽一切策略参与信息的处理过程及其结果的形成，除非他意识到对信息投资的预期边际收益等于预期边际成本。换言之，只有在这个点上，他才会停下无限制提供信息的行动。此外，司法说理的文字书写遵循的同样还是市场化的逻辑。比如，面对因由说理市场的开放性所带来的“社会意见”进入以及由此所可能造成的信息过载，法官在裁判文书的书写时，必然会对进入处理流程的繁杂信息进行市场化选择并对其二次加工后再予以书面呈现。

将司法说理看成一种市场化行为，意味着裁判文书说理改革从本质上来说也应当是一种开放社会中的结构性市场需求变化所带来的因应行动。这样，就其改革方案而言，它不仅需要承认国家力量在裁判文书说理改革上的作用，也必须认真对待市场化力量的存在。因为在这种立场看来，裁判文书说理不仅是一种国家强制行为，也是一种开放社会结构中的市场化自主选择行为。毕竟，国家规定的只是裁判文书的基本格式，主要内容还是由社会以及其中的市场来自主决定的。换言之，在这种立场看来，不仅裁判文书说理反映的其实是一种国家强制性要求下的、有关司法信息市场化的“供—需”结构性关系，而且裁判文书说理的现有格局实际上也是一种国家主导下的市场化选择的结果。与此同时，这一立场不仅更加凸显法官、当事人、律师以及其他社会大众在裁判文书说理活动中的主体身份，也将适度拓宽可资援用的说理资源和说理方法，还将揭示上下级法院在裁判文书说理上的垄断与反垄断、竞争与合作的复杂关系。此外更重要的是，在这种进路看来，伴随着开放社会的到来以及裁判文书的大规模上网，不仅裁判文书说理必须要更加面向市场，要根据市场需求来进行有针对性的类型化分工；而且推动裁判文书说理改革，也必须要重新审视并调整“国家”与“市场”在裁判文书说理上的结构性关系并充分重视裁判文书说理改革中的市场性力量或者因素，在此基础上，将市场中司法信息供需上存在的固化性的错配关系调整为动态性的均衡关系。

（二）制度改革方案缺少对说理市场化因素的考量

很显然，《意见》所含的现有改革方案并没有充分考虑到这些问题。

第一，它对法官进行司法说理所需的市场化资源配置缺乏应有的关注。应当说，《意见》所规定的内容，其前提都是建立在法官应当并且有能力说理这一理想化假设之上。但其实，无论是法官主观意愿付诸行动所需的制度资源，还是其所需的时间以及人力、物力、财力等社会资源，它们的实际供给都并不足以很好地支撑这一行动的开展。

比如，伴随大量案件涌入法院以及“员额制”改革所带来的有办案资格的法官数量的实质性减少，法院系统内“案多人少”矛盾日益尖锐，这使得法官在处理案件时能够投入裁判文书说理写作上的时间和精力实际上非常有限。又比如，《意见》第2条规定，裁判文书说理，要阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理；但其实，当下中国的司法说理市场还并未在制度与机制上将“事实问题”和“法律问题”予以清晰的界分。因此，虽然“事理、法理、情理、文理”这四个概念看似清晰且工整，然而要在实践中对其加以区分，实际上是十分困难的。很多时候，它们往往都是纠缠在一起并以整体性的面貌展现出来。还比如，尽管这一轮司法体制改革的目标之一在于破解司法的行政化，但客观地说，当下中国法院系统里的“行政化”或多或少还依然存在。这其中，不仅法院在事实上还依然是一种由院长全面负责的科层化的组织管理单元，〔7〕陈杭平：《组织视角下的民事诉讼发回重审制度》，载《法学研究》2012年第1期，第21页。而且法院内的分庭管理制度也使得法院的审判权运行还或多或少呈现为“一种行政事务上的科层制”〔8〕刘忠：《论中国法院的分庭管理制度》，载《法制与社会发展》2009年第5期，第132页。决策的状态——尽管这种状态在不断减弱。因此，不仅院长或者分管副院长，也包括庭长/副庭长，还可能会是审判团队的“团长”，他们都有可能会把其对于承办法官的行政权力或者组织内其他支配性的等级权力的优势扩展到审判权上，进而使得审判权的运行受到这种组织制度及其结构逻辑的影响。这样，不仅案件处理的结果不再只是承办法官的个人意见而可能会是一种集体的意见，而且裁判文书说理的写作也不再是对承办法官个人意见的一种表达，而是集体意见的个体化书写。这不仅会造成法官在说理写作上的动力不足，也会导致写作上的困难。毕竟，通过集体建构且又经集体行动整体加强并整合后的意见，要在个体的社会行动中表现得井然有序，在事实上是极其困难的。〔9〕［法］克罗齐耶、费埃德伯格：《行动者与系统——集体行动的政治学》，张月等译，上海人民出版社2007年版，第18页。

第二，它对纠纷中的当事人以及推而广之的“社会大众”参与司法说理活动的市场化准入机制缺乏必要的建构。《意见》第1条明确指出，裁判文书释法说理的目的，旨在于“提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一”。一旦注重裁判的可接受性、关注案件裁判的社会效果，那么司法裁判和文书说理活动的主体就会从法官这一“说者”扩展至“说服的对象”，从以往的“法律人”（主要是法官和法律职业群体）扩展至纠纷中的当事人以及社会大众。〔10〕方乐：《转型中国司法知识的理论与诠释》，人民出版社2013年版，第168页。这样，司法裁判和文书说理活动，就会从单一的法官严格适用法律进行裁判转变为“法官和当事人互为表达者又互为听众”的复合化形态。在此其中，“当事人力图让法官接受自己的观点，否则法官的裁决有可能不利于自身；而法官作出的最终裁判也需要尽量获得当事人的接受和认可，否则，当事人完全可以通过其诉讼权利（如上诉和申诉）的行使来质疑甚至推翻原来的裁判结论。”〔11〕孙光宁：《可接受性：法律方法的一个分析视角》，北京大学出版社2012年版，第29-30页。换言之，强调裁判的可接受性必然会使法官与纠纷中的当事人以及推而广之的社会大众都成为司法说理的主体，他们都必然会同时身兼表达者和接受者的双重身份并在说理过程中不断进行角色切换与实践。与此同时，要通过司法裁判及其说理消除败诉一方的情绪对立并使其接受不利于他的裁判结果，就必须要建立纠纷中的当事人以及推而广之的社会大众、他们以及他们的“意见”进入司法场域的市场化机制，以确保他们与法官的论辩可以成为“平等主体间的文明讨论”。〔12〕焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京大学出版社2010年版，第88页。毕竟从根本上来说，裁判的可接受性，不仅是同论据的质量紧密相关，也同论辩过程的结构紧密相连。〔13〕［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第277页。此外更重要的是，如果要让裁判文书说理不仅发挥定分止争的作用，还要让其发挥“价值引领作用，弘扬社会主义核心价值观，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，……促进社会和谐稳定”（《意见》第1条）的功能。那么这意味着，司法裁判及其说理不仅要通过纠纷的化解来恢复社会秩序，也要通过社会价值观念的确证来整合甚至重建社会转型时期的价值意义系统，进而“充分反映一个群体选择要提升的价值，选择要保护的权利，选择要追求的目标”，〔14〕徐贲：《罪、耻、惧与当今中国的道德困境》，载《随笔》2011年第1期，第24页。从而“推进共同体的集体‘幸福’和‘良善’。”〔15〕M.Golding，Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S Cohen，Cornell Law Review，1981，p.1032.因为，司法裁判及其说理如果失去价值指引，那么司法方法或者裁判技术就会被异化；如果它“不强制执行一种公认的道德观，那么社会也将土崩瓦解。”〔16〕Patrick Devlin，The Enforcement of Morals，Oxford University Press，1965，p.15.

但从实践来看，一方面，不仅纠纷中的当事人距离司法说理活动平等主体的地位还有较大的提升空间，而且他们的意见也无法被法官完全地倾听、接受。比如，较少回应甚至完全不理会当事人的诉求、辩护人的辩护意见，往往是社会对裁判文书说理不足诟病的一个重要原因。另一方面，由于缺少市场化的准入机制，在热点案件中，社会舆论往往裹挟着民意影响司法裁判及其说理活动，造成其能够有效干预司法的社会认知，进而使得社会大众参与司法采取“与其请律师辩护不如找媒体炒作”的行动策略。这无疑不利于司法的良性发展。而很遗憾的是，《意见》在这方面缺乏必要的努力。

第三，它对司法说理的市场化目标缺乏明晰化的限定。在《意见》第1条有关裁判文书说理目标的表述中我们可以看到，它其实是内含多层具体目标要求的：从内在要求来看，它旨在提高裁判的可接受性；就外在要求而言，它不仅要倒逼审判权的规范运行，也要更好地实现司法公正。总之，“司法裁判总体的目标在于追求依法裁判与个案公正的统一。”〔17〕雷磊：《从“看得见的正义”到“说得出的正义”——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读与反思》，载《法学》2019年第1期，第174页。

但在实践中，首先就依法裁判与个案公正两者间的关系而言，它们往往存在一定的冲突。如何平衡好个案正义与普遍正义的矛盾，往往是法官在实践中面临的难题。其次，试图通过裁判文书说理来倒逼审判权的规范化运行，效果往往并不理想。因为一旦在实践中确立需要经由裁判文书说理这一“结果”来倒查审判权运行这一“过程”是否规范的机制，便会使得法院/法官把工作的重心统统转移到对裁判文书说理写作的方法揣摩与技术优化上来，对审判权运行的过程反而不那么重视了。最后，增强裁判文书说理与提升司法公正两者之间的关联性，并没有想象的那么强。恰恰相反，文书写作中的过多修辞，还往往会稀释掉司法的公正性。换言之，尽管修辞在司法说理上的运用在一定程度上确实能够帮助法官的判决获得当事人的接受，但过度的修辞又往往会被看成是一种“捏造”进而使得裁判文书的说理带有“说话蒙人或过分推敲的否定含义”，〔18〕［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。进而与司法公正相背离。这些都反映出《意见》的规定使得日常性的司法说理行动不仅承载太多的目标意涵，而且目标要素之间还存在一定的冲突。这显然不利于司法实践中的裁判文书说理写作。

第四，它对司法说理的市场分工缺乏意识。客观地说，无论是《意见》对主体行动所需的制度资源配置和引导机制建构上的不关注，还是它对司法说理目标导向上的定位不明晰，其根本原因都在于它对司法说理的市场分工缺乏必要的整体规划。

伴随着法院处理纠纷数量持续且大规模的增长，无论是法院的纠纷解决，还是法官的司法说理，它们对社会生活的影响力都在与日俱增，“司法中心主义”的时代也日渐来临。由此所带来的，便是司法说理市场的形成以及市场化分工的日渐必要。这样，在司法说理活动中，市场就不仅是一种资源配置方式，更意味着分工合作要成为法院系统的信念体系与秩序结构。换言之，伴随着司法说理及其影响力的日渐扩大，司法说理市场也随之日益扩张并复杂化，法院系统内部因此就需要在司法说理行动上建立一种较为明确的分工与合作，从而确保整个系统的司法说理活动质量及其社会功能的整体发挥。这意味着，就当下中国司法场域而言，不仅不同地区、不同层级的法院以及其中的法官，他们在司法说理市场上应当具有差异且细致的分工，而且基于分工所带来的是司法说理功能的分化以及由此所造成的司法说理整体社会功能整合资源的丰富以及力量的强化。毕竟，在当下中国这样一个超大型的国家里，无论是法官还是法院，他们都不是同质化的，都是置身于特定的社会情境系统之中并承担特定的社会任务因而也就需要发挥特定的社会功能。与此同时，市场的分工与功能的分化，目的是为了提高司法说理质效的同时使其社会功能发挥在法院系统运行整体成本较低的基础上实现最大化、最优化。尽管《意见》的第8条和第9条对“应当强化释法说理”和“可以简化释法说理”的案件类型进行了初步划分，也尽管第10条对不同审级中的司法说理活动选择“强化”或者“简化”说理的情形进行了划分，但是这些初步的类型化做法，它对于整个庞大的司法说理市场来说显然还远远不够。〔19〕当然，它在调整供给时也完全没有考虑消费者的市场需求，没有意识到司法说理上的“繁简分流”不仅只是法院/法官能说了算的，还需要甚至主要是充分考虑纠纷中的当事人以及社会大众的需求。因为要从整体上实现司法说理供需关系的均衡化，必须要在充分重视司法说理领域需求侧的基础上推进供给侧改革。方乐：《司法供给侧改革与需求侧管理》，载《法制与社会发展》2017年第5期，第50页。

第五，它对司法说理行动配套的市场化机制缺乏细致规划。一项制度要取得良好的运行效果，必须依赖与其相配套的良好的实施机制来加以保障。从《意见》所规定的内容来看，它虽然提出了一个建立司法说理“声誉市场”和“考核机制”相结合的框架性方案——其中第16条和第17条重在建立司法说理的声誉市场，而第18条和第19条重在建立裁判文书说理质量的评价机制，〔20〕其中《意见》第16条规定：“各级人民法院应当定期收集、整理和汇编辖区内法院具有指导意义的优秀裁判文书，充分发挥典型案例释法说理的引导、规范和教育功能。”第17条规定：“人民法院应当将裁判文书的制作和释法说理作为考核法官业务能力和审判质效的必备内容，确立为法官业绩考核的重要指标，纳入法官业绩档案。”第18条规定：“最高人民法院建立符合裁判文书释法说理规律的统一裁判文书质量评估体系和评价机制，定期组织裁判文书释法说理评查活动，评选发布全国性的优秀裁判文书，通报批评瑕疵裁判文书，并作为监督指导地方各级人民法院审判工作的重要内容。”第19条规定：“地方各级人民法院应当将裁判文书释法说理作为裁判文书质量评查的重要内容，纳入年度常规性工作之中，推动建立第三方开展裁判文书质量评价活动。”尽管对最高法院和地方法院在市场建设上予以初步分工，但这对于司法说理来说显然还不够。

比如，就司法说理的激励机制而言，“如何有效诱导法官投入充分的时间、精力和相关人力资本，促使其在判决书中努力展开细致绵密的证据、法理论证，是司法知识制度化生产的激励起点”；〔21〕吴元元：《反垄断司法的知识生产》，载《现代法学》2014年第6期，第57页。但从实践来看，现有以工作绩效考核替代激励机制的方式，“与判决说理规律存在逻辑悖论，存在欠缺普遍化和常态化的说理刚性机制、裁判文书评价标准模糊、评价主体单一、不能助力法官提高薪资与晋升等问题，激励效果与预期相差甚远。”〔22〕李拥军、周芳芳：《我国判决说理激励机制适用问题之探讨》，载《法制与社会发展》2018年第3期，第57-69页。又比如，就司法说理的声誉市场来说，从理论上来看，司法声誉与司法公信力、司法权威之间具有正相关性。因而作为一种激励机制，如果司法声誉能够“在法官的效用函数中起到主导性的作用，那么这将是一种‘惠而不费’的激励机制，能够以相当强劲的推力促使法官积极追求司法公正， 重塑司法公共信任。”〔23〕吴元元：《基于声誉机制的法官激励制度构造》，载《法学》2018年第12期，第81页。但就实际情况而言，我国的司法声誉市场不仅还不够健全，而且即便现有的也主要是一种行政权力评价为主导的存在，并且“他们都不是因为审判活动对法律和司法制度的贡献（影响）而出名。”〔24〕侯猛：《最高法院大法官因何知名》，载《法学》2006年第4期，第23页。

市场化因素在改革方案中的缺位，不仅会使其在实施中缺乏机制的保障，进而影响制度实施效果，甚至出现制度在施行中被悬置的状况；也会使得我们对司法说理活动的整体理解发生偏差，无法把握影响司法说理的系统性因素，从而使得务实且全面地推进司法说理制度改革成为不可能。换言之，如果我们忽视司法说理行为的市场化因素，那么这不仅会日益强化对司法改革中的国家方案的依赖，也会日渐习惯通过制度“倒逼”主体行为改变的改革思路。但事实上，在资源配置不发生根本性转变的情况下，无论是制度的“倒逼”还是改革方案的“强力推行”，其实效都将甚微。

司法说理不仅是一种市场化行为，还内含复杂的市场结构。因为以历时性的角度来看，尽管司法说理的基本格式是最高法院于1992年颁布的，〔25〕参见《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》（法〔1992〕18号），1992年6月20日；《最高人民法院关于〈法院诉讼文书样式（试行）〉若干问题的解答》，1993年4月21日。但在20多年的书写实践中，尽管它已无法满足外部市场对司法说理的多元化需求，然而它却甚少遇到来自内部的、尤其是写作主体的出格反抗。换言之，看似陈旧的、格式化的统一性书写，尽管受到来自社会的诟病，但却并未在法官的日常书写行动中遭遇大规模的抵抗。这或许反映出，它不仅能够基本满足法官进行司法说理的格式要求，〔26〕在与2016年7月新颁布的《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》的比较中，可以得出这一结论。新的文书样式以及说明，可参见《最高法院发布民事诉讼新文书样式及制作规范》，载《人民法院报》2016年7月6日。也并不妨碍法官进行书写上的偶尔突破。更重要的是，它一定还包含着非书写主体所能体会得到的某些优势。进一步，也更细致一些，一方面，在我国的司法说理市场中，不仅存在一个内、外部结构问题，而且内、外部结构的逻辑还存在一定的不同。比如就外部市场而言，统一格式的司法说理模式似乎已然无法有效回应来自社会的多样化需求，但从内部市场来看，它却暂时还没有发生大规模阻碍法官在司法说理上的知识突破的情形。另一方面，在看似陈旧、统一、格式化的司法说理文字书写的表面之下，不仅内含一种强大的自然也是内在的结构性关系与平衡性力量，也能够在此之中便利化地隐藏法官的利益考量。换言之，这些内在的结构性关系的存在，不仅能够确保司法说理的内、外部市场化矛盾因素在此之中得以顺利化解，也充分呵护书写主体参差不齐的写作能力，还能够很好地隐藏书写技巧背后复杂的利益考量。与此同时，与市场外部结构的开放性不同，司法说理市场的内部结构却带有一定的自我封闭性或者说“内卷化”特征。因此在外部市场已悄然发生改变的情况下，内部市场却似乎依然稳固。而这或许也能够反映出，裁判文书说理改革之所以推行艰难以及收效甚微的原因。

三、司法说理的市场结构及其逻辑

从实践来看，在司法说理的内部市场中，不仅存在四组结构性关系，而且这四组结构性关系又各自暗含着自我平衡的力量。对于司法说理而言，其内部市场所拥有的结构性关系以及它们所暗含的自我平衡力量，不仅能够确保其在行动中所遭遇的矛盾性因素得以统一化地呈现，也能够确保这些因素的矛盾在此其中得以顺利化解并不影响格式化的书写。这样，要深入推进裁判文书说理改革，就必须要正视这四组结构性关系并认真对待它们对司法说理行动所同时具备的作用力与反作用力。

（一）约束与自我约束

尽管文书写作上的格式化要求会在一定程度上影响司法说理，但这并非决定性因素。事实上，尽管最高法院一直试图通过各种制度化与非制度化的方式来鼓励裁判文书说理，也尽管社会对于裁判文书说理的需求确实日益强烈，同时法官素质的逐步提升也足以保障裁判文书说理所需的知识基础与写作能力，但一直以来，法官在裁判文书说理上都表现得极为克制。他们似乎对裁判文书说理的社会化输出并不拥有十分强烈的主观意愿，对裁判文书写作的格式化要求也并不排斥。与此同时，这种克制也并非是个体化的，而是群体性的，是从基层法院一直到最高法院。更重要的是，这种克制看似是由外部强加的，但实际上已经内化为法官在行动中的自觉。

这一状况的存在，或许与实践中司法说理的二元化格局有关。因为在当下中国的司法实践中，司法说理不仅会以书面化的方式进行，也更多表现为法官与当事人之间口语化的反复沟通、交流。与此同时，即便是书面化的说理，又是以两种内外有别的载体以及格式表现出来的，其中外在的表现形式是裁判文书而内部的则是审理报告。这或许也与法官的司法经验有关联。因为来自司法实践的经验表明，一方面，有时“越是充分说理，就越有可能导致诉讼一方进一步的不解、责难和抱怨”，〔27〕刘星：《司法的逻辑：实践中的方法与公正》，中国法制出版社2015年版，第125页。进而给纠纷的实质性化解增加难度。另一方面，不仅说得越多就越有可能出现疏漏甚至是错误，而且书面化的文字疏漏或者错误既可能会成为当事人上诉甚至不断申诉的理由，也可能成为法官自身被追究司法责任的依据。为此我们看到，虽然在裁判文书的说理上，法官表现得极为谨慎，但无论是内部性的案件审理报告的写作还是与当事人之间的沟通，他们都会投入大量的精力在此其中。

如果把视野放得宽一些，那么导致法官在司法说理上的这种二元格局，一方面又或许与法官职业群体仍然更多追求内部认同有关。因为追求群体的内部认同会使法官更加重视并尊重职业群体或者法院系统内部的规范，而对于这些规范的遵守也必然会最大化法官的整体福利。换言之，对于法官而言，要想获得同行的认可，“要想在法院，甚至法院系统获得好名声”，他就必须遵守系统内部的行为规范并“通过展示自己各方面的能力（如口才好、能撰写优秀的判决书和调研文章）获得其他法官的认同和尊重。”〔28〕艾佳慧：《中国法官最大化什么》，载苏力主编：《法律和社会科学》，法律出版社2008年版，第122页。另一方面，也可能与法官所受的法学教育及其知识训练紧密关联。因为一直以来，我们的法学教育基本都在知识上“训练学生从‘顶层设计者’的角度来看问题。这种教育培养出来的学生，哪怕只是做个螺丝钉也具有全局观，不仅理解自己在整部机器上的位置，也理解上级作决策的意图。”〔29〕郑戈：《达玛什卡的比较司法制度研究》，载［美］达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第6页。而这意味着，受这种法学知识的训练会使得哪怕是边远的、基层法院的法官，他也会试图与群体中的其他个体保持步调一致，进而使得这个群体变得更加“一体化”。此外更重要的是，法官在裁判文书说理上的谨慎并不意味着他们不重视司法说理。实际上，他们非常重视通过文书写作之外的其他方式来进行司法说理，也确实是把有限的时间和精力最大化地投入在与当事人及其代理人的沟通上，从而以此来化解社会纠纷。因为在法官看来，与当事人及其代理人的沟通交流十分充足、对他们的诉求是否充分回应或者对他们所进行的辨法析理是否充分，会在很大程度上影响他们对于判决结果的接受度。换言之，“对诉讼当事人及其代理人而言，如果通过判前沟通，败诉方能够接受裁判结果，那么裁判说不说理实际上就无所谓了；反之，如果败诉方不能接受裁判结果，裁判说理再多也往往无济于事。很少有庭审中没能被法官说服的当事人，会因为看了法院裁判文书后就接受了处理结果。反而是，如果法官在裁判之前已经和双方当事人及其代理人有了很好的沟通，充分理解案件情况，裁判说理就可以化繁为简。”〔30〕同前注〔1〕，凌斌文，第 106 页。

这意味着，基于对职业群体的内部性评价的更加重视以及职业利益最大化的切实考量，法官更愿意将详细的书写反映在案件的内部审查报告之中，而对裁判文书写作表现得极为谨慎。与此同时，基于实质性化解纠纷以及最大化规避责任追究之风险的现实考量，他们又宁愿将更多的成本投入到与当事人的沟通之中，却在裁判文书的遣词造句上并不十分在意。所有这些其实都充分地反映出，尽管在司法说理上确实存在某些约束性因素，但法官在对外书写上的谨慎更多反映出的其实是一种基于自身以及群体利益最大化的自我约束。

（二）信息的供给与控制

这主要是指法官与当事人之间的信息竞争。因为近些年来，伴随着案件数量急速增长所带来的现实压力，当下中国法院系统不断强化“法律效果与社会效果相统一”的司法政策，日益强调以纠纷的实质性化解作为司法行动的目标导向。这样，“可接受性”也就日益成为司法裁判所追求的具体目标。基于此，无论是裁判结果的形成，还是司法说理活动，都成为一种法官与当事人之间就法律与事实的信息进行沟通—说理的过程。与此同时，司法民主化观念在法院系统的长期实践，又使得这种沟通—说理日渐从由法官主导的单一化行动转变成为一种多元主体在相对平等的对话—交流结构中进行的复合化的信息交流活动。因而对于司法说理，无论是法官还是当事人，他们其实都是行动者。当然也正是因为此，在司法说理的过程中，就存在着一种信息的供给与控制关系。

首先就法官而言，制作一份说理内容篇幅长的判决书实际上并不会增加他太多的工作量，因为从内部审理报告转化成外部判决文书实际上是很容易的，尤其是在今天这样一个信息化技术广泛运用的时代。但是，“长”了之后的判决书所可能引发的后果，则是法官需要认真考虑的。因为说理越复杂、说理内容越长、以书面文字的方式讨论越有争议的案件、在文书说理时运用可能缺乏社会共识的修辞素材等等，这些因素所隐含的未知风险以及伴随着风险随时而来的严肃问责，在今天这样一个开放的社会里无疑会越来越大。法官担心在裁判文书上多说理惹上不必要的麻烦。因此，在司法说理的过程中，他一方面期望获得有关案件的、越丰富越好的来自当事人的信息供给，但另一方面，在文字表述上，他却一反常态，表现出对文字极其谨慎的自我控制。从本质上来看，这也是一种法官在司法说理上约束与自我约束的表现。

就当事人而言，一旦他从司法说理的被动聆听者、接受者转变为司法说理活动的参与者、司法文书的生产者，那么他不仅会积极参与司法说理活动，也会通过自身的行动来影响这一活动的进程甚至走向。但是，当事人并非只有一方，双方当事人都会采取行动，因而在司法说理活动中就同样会出现对于信息的供给与控制。换言之，纠纷中的当事人，在很多时候实际上都是由分歧性利益诉求的原、被告两造所组成的。这样，不同的利益主体在司法说理过程—事件中自然也就会有不同的反应：他们对于司法说理活动以什么方式进行、展示哪些内容，都有着基于自己利益判断而做的重新解释和塑造；并且这种再解释，很大程度上其实已经远离了事实本身。也就是说，原、被告两造不仅会从自身的利益出发，千方百计地对案件事实本身进行符合自身利益的再阐述、再定义，从而获得有利于自己的结果；而且他们有关事实的再定义或者再阐述过程，实际上也是一种利益博弈的过程，一种信息竞争的过程。这样，他们所提供的有关案件事实的信息，就不会是一种纯粹客观的对于事实的反映，相反，这其中不可避免地带有浓重的定义者的主观色彩，是经过定义者自我筛选、自我生产和再生产过的。因此，对于司法说理所需的案件事实信息，当事人之间必定存在一种信息的供给与控制格局：尽最大可能实现自我的信息供给，同时又最大化地控制对方的信息供给。这就造成司法实务中当事人双方争议更多集中在事实认定方面的主要格局。为此，法官也就需要在信息的这种复杂的供给与控制结构中，在当事人的信息竞争中，寻找到案件事实所需的信息并准确地予以处理。与此同时，当事人双方不仅会有信息的竞争，也存在合谋。换言之，表面上的信息竞争，实质上却很有可能隐藏着当事人双方之间对信息的恶意供给或者人为控制。典型的比如虚假诉讼。为此，法官就需要在这种信息的虚假供给中，发现真实的信息并作出准确的裁判。这意味着，有关当事人之间信息的供给与控制关系就会统统转移到法官与当事人身上，进而形成更为复杂的信息供给与控制关系，而法官也就必须要摆脱这种控制力量并在多元供给中寻找到案件的真实信息。除此之外，法官与当事人还会就“法理”“事理”“情理”这三个要素的信息展开行动上的竞争。比如，当事人希望说的“理”很可能是“事理”与“情理”，但法官可能更愿意专注在“法理”上的表达，因此两者之间信息上的偏差就会引发法官与当事人就偏差性的信息进行沟通、转化甚至竞争。

可见，为了提高司法裁判的可接受性，法官必须要想尽一切办法让司法裁判活动开放出来，要在司法活动的全流程中让不同的意见或者理由都进来并展开充分的对话—论辩。这样，尽管在文字的公开化表述上他十分的吝啬，但在实践中他却不能吝啬，他必须通过各种方式来加强与案件当事人的沟通，必须创造各种条件让司法过程成为平等主体间的文明讨论。〔31〕同前注〔12〕，焦宝乾书。毕竟，现代司法过程中的论辩特质、对话实践与辨证取向是它最为珍贵且典型的方面。〔32〕［意］皮罗•拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波等译，高等教育出版社2005年版，第55页。与此同时，为了实现裁判结果的可接受性，他就需要选择哪些信息是需要通过文字来记载的而另外一些信息则是需要通过口语表达的说理方式来完成的。而这其实意味着，不仅司法说理是法官与当事人自主选择的结果，而且裁判文书所记载的说理信息并不一定是全部的司法信息。

（三）方法与反对方法

提高法官司法说理中的论证能力，无疑是增强司法说理的重要方法。但无论是司法方法的使用空间还是意义建构的效果，在说理实践中实际上都非常有限。首先，事实认定上的内心确信无法通过司法方法的论证而变得更加坚定。因为客观地说，逻辑判断的证明力在司法活动中实际上并不比经验判断更具优势，更不能替代经验判断。与此同时，对事实问题的认定，从各国司法制度的经验来看，“从来都是以不给分析和论证的判断来解决的（在英美法中主要是陪审团，在大陆法系以及英美法的不用陪审团的案件中用法官的自由心证），并且早在60年前哲学研究就已经指出在事实问题上，论证无法获得比认定更强有力的结论。”〔33〕苏力：《司法如何穿过错综复杂》，载［美］波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第12页。

其次，尽管由于修辞力度不够以及方法使用单一，导致“判决书用词单调，表达僵化，缺乏应有的生动性，不注意阅读者的感受”等问题，进而造成司法说理不易为当事人和社会所认可。〔34〕魏胜强：《当面说理、强化修辞与重点推进——关于提高我国判决书制作水平的思考》，载《法律科学》2012年第5期，第48-60页。但实际上，一方面，作为一种法律事务性文体中的公文，判决书的语体必须要以记述为基本格调，并不能积极追求语言表达上的“艺术化”。〔35〕孙光宁：《判决书写作中的消极修辞与积极修辞》，载《法制与社会发展》2011年第3期，第62-71页。另一方面，过多的积极修辞以及多元化司法方法的并用，也会造成司法说理的“文学化”倾向，进而使司法说理偏离合法律性言说的轨道，滑向合理性甚至更远。换言之，司法方法尤其是修辞的过度使用，不仅使得法官更多关心说理上的“遣词造句”，“关注文本之外影响或可能影响修辞有效性的其他变量”；〔36〕苏力：《大学里的致辞——修辞学的和反思社会学的角度》，载《江苏社会科学》2011年第2期，第1-14页。而且也会使法官与当事人之间原本属于公共场域中的“司法说理”变成私人之间的“谈心”甚至变成对当事人“做思想工作”，并将法律的强制力或者“硬暴力”通过身份的转化（如“将心比心”）和语言的感染（如“苦口婆心”）转化为“软暴力”，将“法律正义”转化为“诗性正义”，〔37〕［美］玛莎•努斯鲍姆：《诗性正义：文学想象与公共生活》，丁晓东译，北京大学出版社2010年版，第132页。以及将原本具有“在场话语权”当事人塑造为单向度的“听众”，从而让当事人“心服口服”。这实际上也是一种不说理，是从一种不说理转向另一种不说理。

第三，从一般意义上来说，任何的司法方法与论证规则都有一定的适用范围，都有其相应的得失。也就是说，每一种司法方法和论证规则都有一定的作用，也有一定的局限。这样，方法的使用在司法说理实践中就必然会从一元化走向多元化。然而，司法方法和论证规则的多元化，又会导致司法说理上的非理性主义。因为“多元主义的方法论只有一条原理：‘怎么都行’”，〔38〕参见［美］保罗•法伊尔阿本德：《反对方法》，周昌忠译，上海译文出版社2007年版，第3页。这就使其在司法说理的实践中呈现反理性主义的诠释规则。换言之，多元司法方法的使用会使法官自己对于法律问题所做的选择之解释在逻辑上无法奏效，因为“它不能确证规则之解释是素材的要求，还是最适合法律素材的解释，亦或者是其他变量因素。”〔39〕［美］邓肯•肯尼迪：《判决的批判》，王家国译，法律出版社2012年版，第67页。与此同时，因由多元化方法的混同使用所导致的非理性过程，不仅会对逻辑产生偏离，还会造成经验参与的缺乏，进而使得司法说理无法在非理性的过程中导致理性的最终获得，反而会在理性的叠加以及不相容中滑向非理性甚至程度更深的非理性。

客观地说，开放结构中的司法说理， 它不仅依赖于方法论的技术改造，也需要经验性素材的充实；它既需要理性化的力量，同时也需要非理性因素的参与。而这意味着，尽管司法方法的运用能够改善司法说理的结构、提升司法说理的效果，但仍然要合理并谨慎地使用司法方法，尤其是要注意到司法方法的限度，避免在司法说理上进入方法论的幻象或者陷入方法论的泥淖之中。毕竟，司法方法“是法律人的高级技艺，但也是法律人必须警惕的陷阱。法律人必须拥有激情来征服他人，但又必须始终保持冷静，对他人的激情保持高度的警惕。”〔40〕强世功：《超越法学的视界》，北京大学出版社2006年版，第61页。

（四）垄断与反垄断

在经由司法说理形成规则的问题上，最高法院与地方法院之间存在着某种程度上的垄断与反垄断关系。比如，就指导性案例的编选与发布而言，根据最高法院《关于案例指导工作的规定实施细则》，它只能由最高法院编发，地方法院只能向最高法院推荐备选的指导性案例；〔41〕参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号），第4条。或者“高级人民法院也可以发布具有典型或者指导意义的‘参考性案例’，但不得称之为‘指导案例’或者‘指导性案例’，且不得在裁判文书中引用。另外，中基层人民法院，也可以编选典型案例材料供法官学习研究借鉴，原则上不得发布参考性案例。”〔42〕胡云腾：《关于案例指导制度的几个问题》，载《光明日报》2014年1月29日，第16版。然而从实践来看，这一规定实际上却无法阻止地方法院在日常司法实践中通过集中发布典型案例的方式来建立案件的区域性裁量基准甚至“软性的”规则。又比如，就法律规则的司法形成而言，尽管最高法院通过下发《关于司法解释工作的规定》（2007年）而将司法解释权从制度上限定于最高法院所独有，但也“不能从本质上影响地方法院通过发布各种名称不一的司法文件（只要不直接冠以‘司法解释’之名）来获得法律规则创制的权力。”〔43〕黄韬：《“全国”金融市场与“地方”法院——中国金融司法的央、地关系视角》，载《法学评论》2016年第3期，第33页。比如在市场法治规则的建立上，来自司法实践的经验表明，地方法院通过发布各种司法文件明确新型金融争议案件的审理规则。一方面，这些规则“既包括了对适用全国性法律规则的具体要求，也不乏在并无全国性法律规则作为参照的情况下，创制全新的法律规则”；另一方面，这些规则也确实能够及时弥补“我国金融成文立法相对于高速变化和发展的金融市场的滞后性缺陷”，从而积极推动地方金融市场的法治化发展。〔44〕同上注，黄韬文。

这意味着，虽然最高法院一直试图垄断规则的创制权并期望通过此实现司法规则的国家统一，但地方司法复杂而现实的格局以及地方法院之间相互存在的某种竞争关系，却使得最高法院只能拥有一种宏观意义上的法律规则创制权，它不得不把微观意义上的权力交给地方法院。这样，不仅地方法院可以通过地方司法来创制地方性规则与裁量标准，而且可以预见，伴随着最高法院巡回法庭设置规模的扩大以及由此所带来的“巡回区规则”统一任务的逐步完成，这种地方/区域性法律规则的创制现象会越发的明显。〔45〕方乐：《最高人民法院巡回法庭的制度功能》，载《法学家》2017年第3期，第1-16页。这样，规则创制上的这种垄断与反垄断关系在最高法院与地方法院之间就会变得越发激烈。

应当说，司法说理市场活动中这些复杂的内在性结构及其力量，在一个结构相对固化或者交往规则相对同质化的社会里，它们会导致司法说理问题不断沉淀下来，进而使其从一个原本的“技术化问题”转变为“体制性的问题”。但是，伴随着开放社会的到来所带来的司法公开化程度越来越高，不仅这种固守行动的成本越来越高，而且这种内在结构性力量在外部压力的刺激下也逐渐衍生出一种新的需求，一种面向市场进行司法说理模型选择的迫切需求。很遗憾，《意见》并未关注到这些内在结构，也未试图化解其中的力量，还未曾注意到司法说理市场的发展趋势。这样，其所规划的改革方案，在实际运行中就会被内部的结构性力量撕裂进而无法顺利施行。

把视野放得再宽一些，那么伴随着外部市场对司法说理写作需求的日渐多样化以及在这种外部力量的牵拉之下，不仅内部市场在司法公开化的进程之中开始分化，而且在此其中又与外部产生共振并形成对司法说理书写的内部市场化变革。这意味着对于司法说理而言，不仅其外部市场需求已然发生质的变化，内部市场也在悄然分化。因而我们看到，就是在近些年，来自法院系统内部或者说来自写作主体的法官，他们对于司法说理的新需求开始日渐凸显。这其中，比如伴随着裁判文书和庭审直播在网络上的大规模、日常性的公开，不仅司法说理全流程各方面都日益受到社会的普遍关注，而且说理质量反馈信息的及时性也日益开始刺激法官的说理冲动并促使其付诸行动。因为“当事人以及社会上的一般人能够通过互联网这个更加便捷低廉的途径接近裁判文书这一事实所带来的‘倒逼效应’表现得越来越明显。”〔46〕王亚新：《裁判文书释法说理与提升司法公信力》，载《人民法院报》2018年6月16日，第2版。他们能够接触到和关心的，不再只是裁判文书，而是整个司法说理活动。这样，裁判文书就不再只是一个自证，同时还需要向社会他证。又比如，伴随着指导性案例数量的日益增加与指导性案例制度实践规模的日渐扩大，司法说理市场的内在需求开始日益旺盛，法官也越发主动地进行司法说理。因为这个时候，司法说理对于法官来说“既是一项法律要求，也是一种激励机制。裁判文书是法官职业生涯的见证，也是司法荣誉的物质载体。”〔47〕章光园：《多维主体视角下裁判文书释法说理的意义阐释》，载《人民法院报》2020年1月2日，第8版。这反映出，法官的司法声誉已不再仅仅只是来自法院系统/法官群体内部，也更多会是来自社会的外部认同。换言之，司法过程与裁判文书日益大规模、常态化地公开以及指导性案例制度在司法实践中无论是影响力还是显示度都日渐增大，这些都促使司法说理市场不断孕育并逐步形成，由此也就倒逼法官司法说理的行为的主动性以及说理质量的提升。因为日益庞大的外部市场，它们不仅对司法说理提出了开放性的要求，也逼迫司法说理内部市场结构的开放化。毕竟从根本上来说，“法官基于何种动力方有足够的积极性撰写说理充分的判决书，取决于案例在司法体系中的制度位置以及随之而来的受众范围。”〔48〕同前注〔21〕，吴元元文。这样，伴随着司法说理市场的整体改变，司法说理市场的内、外部结构也就日渐开放，由此便会造成司法说理的“格式化”力量开始被削弱以及国家统一性的书写模式逐步被瓦解。

一旦司法说理的内部市场开始建立健全，市场中的行为竞争就会开始出现。这样，不仅司法说理市场会日渐成熟，而且内、外部市场运行的逻辑也会逐步相一致。因此，司法说理必须因应这种因由开放社会所带来的市场化的司法说理分工以及多元化的司法说理需求，进而建立起一种面向市场需求的、有关司法说理的行动立场和写作技巧，改变以往单一的、以法官意愿为主要导向的言说方式与写作格局；它就必须要在满足文书写作基本要素与司法说理基本方式的基础上形成开放性的说理结构与包容性的说理效果，以便满足不同的司法说理需求的同时，既能够通过司法说理上的精细分工区隔出上下级法院的职能分化，也能够通过法院/法官之间的良性司法说理竞争建立起司法的新权威。因为在市场化的司法说理活动中，法院司法权威的提升已不能再只是依靠权力，而要靠知识，不能再只是依靠行政，而要靠说理。当然也正是基于此，司法说理只有在公共服务市场与其他知识产品相竞争并取得优势，它才能够获得消费者的认可——这里的消费者不仅包括纠纷中的当事人，也包括作为潜在消费者的社会大众。这样，司法说理的模式也就需要从“生产者主导型”转向“市场主导型”。

四、面向市场的司法说理模式及其选择

对于司法说理而言，它要在市场竞争中取得优势，首先就必须清楚市场的需求以及自身的定位。因为客观地说，不仅司法说理“说给谁听”将决定着主体该“怎么说”，而与裁判文书“怎么写”的问题紧密关联的也是“写给谁看”的问题。换言之，不同的“听众/读者”，不仅意味着有不同的说理要求，也意味着说理的目标导向以及说理的内容、结构要素等都很有可能会存在差异。因为在一个“市场主导型”的司法说理活动中，不仅“听众/读者”的需求会对司法说理的文字内容、表达方式、言说技巧甚至文书形式具有重要影响，而且他们的主观感受也将直接影响到司法说理的可接受性。当然，也正是基于此判准，我们将司法说理模式区分为“面向当事人”的司法说理与“面向社会”的司法说理两种。

（一）“面向当事人”的司法说理模式

就“面向当事人”的司法说理而言，它的重心在于回应当事人的诉求，要“让当事人明晓‘输’‘赢’在什么地方”，进而确保“无论官司输赢都能心服口服”。〔49〕同前注〔47〕，章光园文。因此这一模式的重点，不仅是要把司法过程中的不确定性因素通过说理行为尽最大可能确定化，而且裁判文书说理的写作技巧也是要借助文字的确定性力量以及文书的书面化、格式化这一确定性的形式将“不确定性”因素尽最大可能排除掉，进而使得剩下的都是“确定性”。换言之，“面向当事人”的司法说理模式的重心，是要将包括裁判文书说理写作在内的所有司法活动，都要尽最大可能通过话语的文字力量以及书面的确定形式排除掉司法裁判活动所蕴含的不确定性及其程度；这样“留下来的恰恰就是我们所需要的确定性的东西。”〔50〕D.Davidson，A Coherence Theory of Truth and Knowledge，in Subjective，Intersubjective，Objective，New York：Oxford University Press，2001，p.145.为此，就这一说理模式的实践而言，比如它的说理重心，就不仅要放在事实的认定上，也要在法律的适用上；它要明确地告知当事人他在法院认定的事实中扮演怎样的角色以及法律对这种角色扮演所给予怎样的评价。又比如它要求司法说理要尽最大可能地将法官自由裁量的过程明确化。“如果法官自由心证过程没有完全展示出来，势必埋下信访隐患。因为当事人心存的困惑没有得到法官有针对性的准确回应，案件争议结果推论的得出尚未以当事人内心认可的方式充分表达。因此法官撰写裁判文书，要紧密围绕争议焦点，严格依照诉讼程序法规定，完整地公开心证历程，积极释明所涉法理法条，用缜密严谨而又通俗易懂的语言论述裁判作出的事实依据和法律依据，以及法律推理得出的裁判结果，以达到让当事人息讼服判的效果。”〔51〕郝绍彬、刘德宝：《裁判说理三要点》，载《人民法院报》2018年1月7日，第2版。还比如，它要求尽可能完整地反映当事人的诉讼主张并给予对应且明确的回复。

就说理信息的输出而言，这一模式实际上是全流程式的。其中，比如有关事实认定的信息，他可以在庭审的过程中较为完整地获知。又比如有关说理的内容，他也可以在庭审以及裁判后的释明中获知。由于司法说理是伴随着整个司法过程的，因而判决书中的信息量不足实际上在庭审以及庭审后的释明中都已经获得了满足。为此，当事人对判决书说理的信息需求实际上并不十分强烈。而这意味着，就“面向当事人”的司法说理而言，它其实并不追求裁判文书说理写作的统一格式；相反，它要求根据不同的案件类型以及当事人的具体情况来灵活地进行“具体问题具体处理”。它甚至会在案件处理的活动中，把审判方式、诉讼程序等流程性要素都统合起来作为提高裁判可接受性的复合化实践，并将其共同转化为司法说理的辅助性力量。因为在这一模式看来，司法说理要以有效说理为主导，而不在于说理的多少；重要的是要注意说理的方式方法，而不仅仅只是依靠裁判文书说理。换言之，由于“面向当事人”的司法说理，其目标是追求纠纷的实质性化解，是使纠纷化解达致“案结事了”，这样裁判文书是否说理甚至都不再重要了，重要的是裁判需要说理。

因此,在这一模式的实践中，司法说理的载体可能就不仅仅只限于裁判文书——也不能仅仅限于裁判文书，更重要的是庭审的整个过程，在一切与当事人交流的环节上。这样，说理的空间不仅在法庭之内，也在法庭之外。因为一方面，相较于书面文字的规范化写作，法官可以借助语言表达所具备的生动力量与转化功能，将专业化的法律条文诠释成日常知识、生活规则，把法律世界与日常生活的情理世界勾连起来，进而让作为普通群众的纠纷当事人接受。另一方面，口语化的表达不仅会给丰富的日常情感信息进入法官与当事人之间的语言交流中提供了可能，也会拓展话语表达的张力与空间，进而汇聚更强的语言力量；这不仅有助于拉近法官与当事人的心理距离，也有助于当事人情绪的恢复，从而助力于纠纷的实质性化解。

需要提醒注意的是，由于“面向当事人”的司法说理更多强调服务于特定的当事人、具体的案件纠纷，因而在某种意义上，“面向当事人”司法说理模式的实践与追求普遍化地解决问题或者规则治理之间可能会存在一定的距离。因为这种模式的实践，更加注重的是纠纷化解，更加强调的是法官的个体化行动，在追求问题的普遍解决上表现得并不十分强烈。

（二）“面向社会”的司法说理模式

客观地说，司法说理不仅要面对当事人，也要面向全社会，要“接受全体法律人和社会公众的检验”。〔52〕熊秋红：《裁判文书释法说理改革的中国意蕴》，载《人民法院报》2018年7月17日，第2版。因此，这就存在一种侧重于以“社会”为对话对象的司法说理模式。

就“面向社会”的司法说理而言，它旨在更多地向当事人以外的社会大众言明案件的事实认定与法律适用。因而与“面向当事人”的司法说理略有不同，这一模式的重点是要在时空的坐标轴中通过司法说理的一致性表述或者统一性的力量，把司法过程中的确定性因素通过确定性的力量进一步确定化。这样，裁判文书说理写作的技巧也就是要通过文字的一致性表述并通过司法方法的逻辑力量，将这种格式化写作所蕴含的确定性力量进一步作用在已有的确定性之上，进而形成程度更强、范围更广的确定性。换言之，司法说理要尽可能多地提供确定性因素。因为社会大众深信，面对日益影响日常生活的司法世界，“只有确定性才有能力把人内心深处对于未知或者不确定性的恐惧驱逐出去，只有确定性才能够建构可预期的社会生活和稳定的社会秩序，进而给人们的社会行为以安定并给人们的心灵以安顿。”〔53〕同前注〔10〕，方乐书。因此，这一模式的司法说理实践，其目标就是要把不同时空坐标轴上的、经由司法说理所形成的规则确定性地接续起来，拓展规则治理的局面并努力实现这一事业。

需要说明的是，“面向社会”的司法说理模式，这里的“社会”，一方面既包括一般的社会大众，也包括法律职业共同体的其他成员，比如法学研究者。另一方面，就社会形态而言，它既可能是现实的当下中国社会，也很有可能是未来中国社会。与此同时，这一模式的说理重心，主要是在法律的适用上，并不过多关注事实的问题。换言之，“面向社会”的司法说理更关心的是法律适用是否一致，更关注的是“同案是否同判”。比如即便在“同案同判”问题上也更关注“同判”而不关注何为“同案”。其目标是要在统一的说理中“形成规则”或者“确保规则的统一适用”。究其原因在于就一般的普通社会大众而言，在纠纷处理的过程中，他们其实对于案件事实的信息实际上并不感兴趣，——也很难完全获知，他们只是也只能是对裁判文书中的法律适用及其说理技巧更感兴趣。注意是说理的技巧而不是说理。与此同时，由于经由媒体对事实信息所进行的重塑或者裁剪，使得社会大众更容易产生基于“不完整、不准确信息”基础上的事实认定而对说理产生不满，因而使得他们对于裁判文书说理技巧或方法的需求更加急迫。

这一模式所假设的说理对象，从类型上看，既可能是一般的普通社会大众，也可能限定在法院系统之内，还可能包括法律职业群体的其他成员。但是与“面向当事人”的司法说理不同，“面向社会”的司法说理更倾向于“关注裁判文书中有关法律解释适用的叙述和论证，尤其是对于在法律上有新意或者需要发展的案件。”〔54〕同前注〔46〕，王亚新文。换言之，他们更期望能够通过司法说理确证或发展法律规则，进而推动法律知识体系的创新发展。与此同时，就整体而言，司法说理所要对话的对象，既可能是案件审理所置身于其中的、特定区域里的社会系统，也可能是整个中国社会；既可能是遥远的最高法院，也可能是上下级法院。这样，这一模式的说理空间，不在庭审之中，而在文书之上——更重要的还是裁判文书的说理，是说理的方法包括修辞的技巧。因为在这一模式看来，“最好的修辞、最好的说服在于客观描述法律规范的意义，”因而要在司法说理的过程中，通过司法方法的运用来“防止法律规范意义的隐退及法外因素过度地引入”，要尽可能“限制法官的主观任意性来约束和抵制不当修辞对法治的消解。”〔55〕于洋：《论社会主义核心价值观的司法适用》，载《法学》2019年第5期，第74页。

尽管我们大概区分出了这两种司法说理的模式，但客观地说，要在实践中将它们俩清晰地区分开来其实是很难做到的。因为在今天这样一个开放的中国社会里，一方面，不仅纠纷中的当事人实际上也是深处在整个社会之中的，而且司法说理行为从本质上来说也是一种社会行为；另一方面，从本源上来说，不仅“确定性”与“不确定性”它们其实都只是评价司法说理的解释力与实践力的两个适当要素之一，而且两者实际上也是紧密相关联的是“一物之两面”。我们要认识到，如果将这两种司法说理模式相调合，实际上也是有助于整合司法与社会的关系，避免从一个极端走向另一个极端。很遗憾，虽然《意见》的内容涉及这两种司法说理模式，但却并未对两者的位阶关系在司法说理市场中进行必要的分工。

（三）以“面向当事人”为主兼及“面向社会”进行司法说理

我们应当选择何种司法说理模式，这无疑要与当前我国司法的主要任务以及法院所欲发挥的主要功能紧密相关联。我们要认识到，当下中国社会已经进入到了一个矛盾的多发期、凸显期。以近10年来全国法院系统受理的案件数量为例，自2008年首次突破1000万件以来，案件数量的增长就一直呈直线急剧上升态势。2016年案件数又首次突破了2000万件，达到2305万件；2018年案件数则爬升至2803万件，为近10年最多。〔56〕全国法院系统受理案件数量的数据统计，来自历年的《最高人民法院工作报告》。“如果我们按照每个案子只有两方当事人，而每一方当事人之外、最起码又有4个人关注案件的审理情况，包括当事人的父母、配偶、孩子”〔57〕这种估算方法，来自张伟刚：《真挚的情感 神圣的职责——访十年法治人物特别贡献奖获得者任秋华》，载《人民法院报》2010年12月5日，第B1版。的简单标准来进行大致测算的话，那么这意味着近10年来，每年都有超过1至2亿多人次直接参与或者间接关注法院对于纠纷的处理。这样，当下中国社会里的法院纠纷解决就不再只是一个法律问题，而是一个政治和社会问题。因此，法院不仅必须要及时化解掉这些纠纷，而且也要在纠纷化解的过程中考虑法律效果与社会效果的问题，要努力使纠纷的解决尽可能达致法律效果与社会效果的有机相统一。

尽管化解纠纷是法院的首要职能，但在追求纠纷实质性化解的同时，法官还需要适当考量纠纷化解对于这个社会所可能具有的普遍意义，尤其是遇到那些具有普遍价值或者公共意涵的案件时。用金斯伯格大法官的话来说，在处理这些案件的时候，“法院不应该只关注于某一天的‘天气’（weather），还应该留意特定时代的‘气候’（climate）。”〔58〕何帆：《法官、民主与实用主义（译者导言）》，载［美］ 斯蒂芬•布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第17页。要通过对于这些个案的审理，区分是非对错善恶的同时，确立社会公共规则，彰显社会主流价值观，实现对社会文明的价值引领。换言之，法官的判决不仅要解决掉纠纷，还“应当推进共同体的集体‘幸福’和‘良善’。”〔59〕M.Golding，Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S Cohen，Cornell Law Review，1981，p.1032.因此在纠纷化解的过程中，法院要注重向社会输出裁判规则和行为规范的样本并努力以司法规则来形塑社会规则，要通过司法的纠纷化解及其日常性的大规模实践，向其所在的社会不仅“输出行动中的国家法规则，也输出那些包括经由国家法实践所认可的社会规则，还包括正确对待这些规定的‘规则’（态度或者意识）。”〔60〕方乐：《跨行政区划法院的区域治理功能》，载《江海学刊》2017年第2期，第149页。这样在纠纷处理的过程中，我们不仅要通过释法说理，引导当事人在法律框架内思考问题、解决纠纷，进而帮助当事人建立规则意识；也需要通过司法说理，让当事人及其亲属充分理解法律支持什么、反对什么，将法的价值、宗旨、目的体现在社会大众的日常生活之中，增强社会大众对法治的信任和对公平正义的信念；〔61〕同前注〔57〕，张伟刚文。还需要通过法官对“正义与不公”两者间界限的清晰化区别的司法行动，让社会大众在社会观念中同时建立起“善与恶”“是与非”“好与坏”“美与丑”的判准并在日常生活中积极践行，从而避免转型中国社会的价值虚无和意义真空。

为了因应当前中国司法的任务配置结构比例以及司法的双重功能，当下中国法院系统里的司法说理就应当选择一种以“面向当事人”为主兼及“面向社会”进行司法说理的模式。换言之，一方面，尽管大量的纠纷从本质上来说是由社会大众在日常生活的琐碎交往及其冲突中所产生的，也尽管它们其实都是一些法律关系相对较为简单的案件，但它们却都是与当事人相关联的社会关系十分紧密的案件，为此及时有效地处理好这些纠纷，虽然对于公共规则与价值观念的再生产贡献较小，但却不仅有助于个人生活秩序的恢复，也有利于个人及社会生活的安宁、人心的安顿。法院/法官必须要做好这些常规性工作。而另一方面，因由社会急剧转型所带来的开放性和多元化，也会引发一些能够吸引社会普遍关注、具有普遍意义的案件。虽然就概率而言，它们的出现极具偶然性，数量极少；但谨慎处理好这些热点或者轰动性案件，不仅能够在案件处理的过程中生产和再生产具有公共价值的知识产品，也能够实现“审理一案，教育一片”的社会功能。法院/法官也必须要处理好这些“突发事件”。正是基于此，在当前我国的司法说理活动中，至少就目前而言，相较于当事人，社会大众作为说理的对象暂时还可能居于次要地位，司法说理的日常化实践也不必对其予以特别关注。换言之，在当下中国司法市场中，说理的受众更重要的还是纠纷中的当事人，而不是遥远的“他者”。

这一复合化立场的优势在于，首先它有助于法官将精力更多地放在通过司法说理化解纠纷这一现实且紧迫的司法任务之上。毕竟，面对涌向法院的大量纠纷，如果不能及时地处理掉，那么这不仅会造成案件的积压，也会在此过程中不断稀释掉法院作为终局性的纠纷处理机制这一公共平台的价值，由此削弱法院的纠纷化解能力并形成“恶性循环”，最终给司法带来合法性危机。因而法官在纠纷化解过程中进行司法说理时，他必须要清楚地意识到，最需要说服的就是案件的当事人，“尤其在双方分歧尖锐、观点对立、争议很大的案件中，能否紧扣当事人之间争执不下的焦点问题，对当事人双方有关事实和法律的主张都作出理据充分的回应，就成为裁判文书释法说理的关键。”〔62〕同前注〔46〕，王亚新文。相反，如果因为没有及时动员一切力量和资源对纠纷中的当事人进行释法说理而造成“当事人对裁判产生疑惑或偏见，事后再进行解释说明，效果就要大打折扣，而且浪费了有限的司法资源。这也是为什么很多涉诉上访人久访不息、反复做法律释明工作也很难令其息诉罢访的一个重要原因。”〔63〕同前注〔47〕，章光园文。与此同时，如果在裁判文书说理中对案件的公共意涵进行一味的人为拔高、放大，那么不仅这种说理会显得过于随意，而且效果也会适得其反。

其次，它也意在提醒法院/法官，当遇到可能具有普遍意义的案件时，他们在司法说理时要主动承担起公共规则塑造、核心价值引领等法治功能。因为在一些案件中，“重要的不是具体的判决，而是形成公共规则”；〔64〕王申：《法官的理性与说理的判决》，载《政治与法律》2011年第12期，第86页。司法说理的目的不是进行空洞的道德说教，而是要在引起价值共鸣的同时促成价值共识的达成。换言之，司法说理不仅要体现这种法律规则的预设，更要确证这种规则及其背后的价值理念。因此，面对这样一些案件，不仅法院/法官对这些案件要保持足够的敏锐性，也要拿捏好说理的分寸，以期能够准确诠释个案对于社会整体发展所可能具有的法治意义；法院/法官要尽可能地把司法说理过程全面开放出来，让社会大众拥有更多的参与感并在此其中获知更多的信息，以期最大化地满足他们对于司法说理的需求，帮助他们建立对裁判文书说理以及经由说理所生产的规则或价值体系的认同感。

第三，它也意在提醒，不仅要在司法说理市场中进行必要的分工，也要允许适当的竞争。换言之，伴随着司法说理市场的形成以及竞争机制的建立，司法机关以往主要依靠行政化的权力所建立起的权威在逐步削弱，新的权威需要通过司法说理的竞争而建立起来。因此，无论是“面向当事人”还是“面向社会”的司法说理实践，它们都意味着法院系统要通过司法说理的分工以及说理上的竞争来建立起不同层级法院的职能分化并以此建立起司法的权威。与此同时，伴随着这一复合化模式的深入实践，不仅上级法院可以在司法说理上与下级法院发生竞争，而且在这种上下级法院的说理竞争中还可以形成“规则”竞争，进而聚集新力量以提升新权威。比如，由于高级法院可以在自由裁量的基准上建立自己的标准而最高法院可以建立新的法律规则，那么最高法院就可以与高级法院在这一领域展开竞争，可以通过司法说理来进行规则/基准的诠释与再诠释以及司法知识的生产与再生产。与此同时，在司法说理的活动中，地方法院也可以借此展开相互的竞争并在竞争中获得一种虽然微观但却有力的基准诠释权，以及基于这种微观权力的实践所形成司法的新权威。最终，法院系统也将会在法院/法官之间良性的司法说理竞争中，在经由说理方式以及竞争机制所生产和再生产的司法知识中，建立起整个司法的新权威。

五、结语

一直以来，在司法改革中，我们往往都习惯于国家主动地从制度规范甚至体制机制层面上对司法进行改革，强调司法改革中的国家立场、国家战略与国家方案，依赖推进司法改革中的国家力量与国家布局，却对社会或者市场以及制度的行动者之于制度的建构性力量、对于改革方案的完善性贡献重视程度不够。〔65〕参见苏力：《制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》，载《比较法研究》2003年第2期，第1-15页；萨其荣桂：《制度变迁中的国家与行动者：中国刑事和解的制度化实践及其阐释》，中国政法大学出版社2012年版；马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，载《法学评论》2016年第4期，第26-33页。虽然这种依赖“顶层设计”的改革进路在强调全面深入推进司法体制改革或者司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分的今天，〔66〕张文显：《司法改革的政治定性》，载《法制与社会发展》2014年第6期，第5-7页。具有十分重要的意义，但它还不是很完全。事实上，在强化中央顶层设计和组织推进的同时，司法改革也需要重视来自社会以及市场的力量和智慧，要充分调动它们参与司法改革的积极性并呵护它们在改革中的利益关切，要让他们成为在制度变革中具有主体性并拥有获得感。换言之，我们不能在司法改革中单一化地主张国家立场而忽视社会化、市场化的需求，不能对司法改革予以过度的体制性捆绑而忽视其中的社会化作为与市场性力量，不能在改革方案中只规定统一步骤而不留“自选动作”；要意识到一些问题的处理通过社会力量的运作要比国家强行“出面”顺很多，一些难题的解决通过市场化方式要比国家统一规划方案强很多，一些棘手事情的化解留给时间的流逝和空间的腾挪要比国家强行出手好很多。因而要在司法改革中给社会以及市场化留下足够的发挥余地和空间，使它们积极承担起司法改革中的必要责任。唯有此，才能充分调动国家与社会、政府与市场两个积极性，推动司法改革深入且高质量地开展下去。