刑事正当程序视野下的认罪认罚从宽制度

朱孝清

一、问题的提出

长期以来，我国重实体轻程序。对程序即使有所重视，也主要是程序对实体的工具价值，而对程序的自身价值却缺乏认识。近二三十年来，在诉讼法学家们的推动下，程序的重要性逐渐被国人所认识，正当程序理念逐渐被一些人，特别是法律人所接受，刑事诉讼立法正当化的进程不断推进。1996年、2012 年、2018 年对《刑事诉讼法》的三次修正，就是这种进程的印记。但是，总体上刑事正当程序的理念尚未达到深入人心的程度，刑事正当程序在立法上尚未完全到位，〔1〕例如，现行《刑事诉讼法》虽基本体现了无罪推定原则的精神，但与联合国《公民权利和政治权利公约》的表述还不一致；其内涵也有一定的不同；一些强制措施和强制性侦查措施尚未列入司法审查的范围；等等。在司法上也尚未成为广大司法人员的自觉行动。党的十八届四中全会后肇始的“以审判为中心的诉讼制度改革”和“完善认罪认罚从宽制度改革”，前者促进了法律人刑事正当程序意识的增强；后者则由于借鉴了辩诉交易的合理元素，对刑事正当程序的某些方面有所疏离，加上司法运作上存在某些不足，从而使一些同志存在认罪认罚从宽制度是否违反正当程序、影响司法公正等疑虑和担忧。例如，有的担忧背离公正原则，因为“与一些法治发达国家相比，我国是在刑事诉讼‘第三范式’发育尚不充分的情况下迈向刑事诉讼‘第四范式’，导致现代性问题与后现代性问题叠加，由此可能带来更大的背离公正原则的风险”〔2〕熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，载《比较法研究》2019 年第5 期，第100 页。；有的担忧检察官滥用自由裁量权，并造成案件误判，因为“检察官完全主导了量刑协商过程，值班律师基本上处于‘见证人’和‘认罪认罚辅助者’的地位，而没有有效参与量刑协商的机会，而法官的司法审查又处于流于形式的状态，因此，这种量刑协商机制存在着诸多方面的缺憾，容易带来检察官滥用自由裁量权、被告人被迫作出认罪认罚、案件定罪难以达到法定标准等方面的问题，并可能造成一定程度的司法误判”〔3〕陈瑞华：《刑事诉讼的公力合作模式——量刑协商制度在中国的兴起》，载《法学论坛》2019 年第4 期，第18 页。；有的担忧侦查人员出于减轻办案压力或者其他目的，而采取威胁、引诱等方式迫使犯罪嫌疑人认罪认罚，进而成为造成冤假错案的诱因。〔4〕参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《法学研究》2016 年第2 期。

从更大的范围来看，由于认罪认罚从宽制度借鉴了美国辩诉交易的合理元素，而对于美国的辩诉交易，虽然美国联邦最高法院认为其不违法宪法和正当法律程序，〔5〕王以真主编：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2004 年版，第375 页。但境外一些法学专家、学者仍存在不同认识，从而导致境内对认罪认罚从宽制度的不同认识更多。境外的法学专家、学者对美国辩诉交易的不同认识，内容主要是它违反了被告人有权获得正当程序审判的宪法原则，有违社会正义的价值理念，导致检察权滥用，且与“控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼结构”相悖。〔6〕参见张智辉主编：《辩诉交易制度比较研究》，中国方正出版社2009 年版，第7-13 页。如台湾大学法学院教授林钰雄认为： “协商程序是‘契约取向’对‘原则取向’刑事诉讼构造的本质性颠覆，其水火不容程度犹如把柴油加到汽油引擎。19世纪以来，构建法治国家刑事诉讼的诸多调查、审判与构造原则，都有可能产生质变，冲击审判的相关原则，包括直接、言词、公开审理原则及参与原则、自由心证原则、法官保留原则；影响的主要证据原则包括证据裁判、无罪推定、罪疑惟轻、不自证己罪、自白之任意性与真实性法则；其他还包括法官中立性、检察官客观性和法定性义务、法定原则、平等原则、实体真实原则、诉讼权之核心保障等，皆有可能动摇。此外，甚至连实体法的构成要件理论、罪责原则及罪刑相当要求，都被波及。”〔7〕林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2012 年版，第168 页。香港中文大学法学院原院长麦高伟认为：“辩诉交易使普通法国家刑事司法制度的核心原则变得不再重要：无罪推定原则、不得自证其罪特权、被告人所享有的要求检察机关证明其犯罪的权利，以及除非经过独立的法庭进行公平和公开的听审并达到排除合理怀疑的证明程度，否则必须宣告被告人无罪的权利。”〔8〕［英］麦高伟：《正义与辩诉交易：路在何方》，王贞译，载《国家检察官学院学报》2008 年第5 期，第45 页。美国联邦原检察官柏恩敬引述一些人对辩诉交易批评的观点：“正义的实现与商业行为不同，正义不能像市场上的一块肉一样被被讨价还价”“非自愿的认罪答辩会摧毁正义，使无辜的人被错误定罪，真正的犯罪者逍遥法外，社会对法律的信任度降低”。〔9〕［美］柏恩敬：《美国的辩诉交易—— 一个美国检察官的视角》，载张智辉主编：《认罪案件程序改革研究》，中国方正出版社2008 年版，第3 页。德国墨尼黑大学教授许乃曼认为：“控辩双方之间的制衡和权利保障，在两百年前是通过法庭审理实现的，辩诉交易只是根据审前调查而没有经过真正的审判就作出判决，而审前调查实际上与传统的纠问式诉讼制度相同，继承了纠问式诉讼的全部缺点，而正是这些缺点导致了两百多年前纠问式诉讼在欧洲的废止。因此，公开和言辞审理的制衡机制应当成为审前程序的一部分。”〔10〕［德］贝恩德·许乃曼：《论刑事诉讼的北美模式》，同上注，第15 页。而我国不少人对认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易的区别不一定清楚，这使得对认罪认罚从宽制度心存疑虑的人更多。

应当说，对认罪认罚从宽制度及司法运作的上述担忧和对辩诉交易的上述不同认识都颇有见地，且这些观点大多与刑事正当程序密切相关，故本文拟就认罪认罚从宽制度对刑事正当程序的哪些方面被疏离、哪些方面得到坚守，并在司法实务中如何坚守这些问题作出研究，希冀对认罪认罚从宽制度地健康深入落实有所补益。

二、刑事正当程序的基本意涵

（一）刑事正当程序的概念

“刑事正当程序”取自“正当法律程序”的概念。“正当法律程序”简称“正当程序”，据《布莱克法律大词典》中对“正当法律程序”条文的解释，正当法律程序是指“通过法庭审判的正规执法过程。在每个特定案件中，正当法律程序都意味着按照法律允许或者要求的既定箴言并按照这些箴言为特定案件规定的对个人权利的保障来行使政府权力——除此之外，正当法律程序还意味着基本公正。”〔11〕魏晓娜：《刑事正当程序原理》，中国人民公安大学出版社2006 年版，第3 页。英国丹宁勋爵认为，正当法律程序系指“法律为了日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等”。〔12〕［英］ 丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第1-2页，转引自同前注〔11〕，魏晓娜书。正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”，前者要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；后者要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的，任何权益受到判决影响的人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。〔13〕参见陈瑞华：《程序正义论——从刑事审判角度的分析》，载《中外法学》1997 年第2 期。“也就是说，合理地告知、提出主张、进行抗辩、获得听审，是程序性正当法律程序的基本要素。”〔14〕同前注〔5〕，王以真书，第15 页。可见，实体性正当程序是对立法的要求，程序性正当程序是对法律实施的方法、过程的要求。

一般认为，正当法律程序萌芽于1215 年英国的《自由大宪章》，〔15〕同上注，第13 页。《自由大宪章》第29 条规定：“任何人非经合法审判和非依国家法律，不得予以逮捕或监禁、没收财产、放逐或伤害，或不给予法律保护。”起源于英国普通法中的“自然正义”。〔16〕参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1988 年版，第28 页。自然公正的要求，一是任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；二是必须给予诉讼当事人各方充分地陈述理由的机会。1354 年，英国《伦敦威斯敏斯特自由法》第3 章第28 条首次使用“正当法律程序”一词，它规定：“任何人不分身份或情况，非依正当法律程序应讯，不得被逐出与没收其土地或租地，剥夺其继承权与处以死刑。”〔17〕同前注〔5〕，王以真书，第13 页。随着殖民地政府对美洲大陆的开发，“正当法律程序”的精神也逐渐传入美国，并成为一项重要的理念和宪法原则。〔18〕1791 年，美国《宪法修正案》第5 条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第二次世界大战后，基于对法西斯践踏人权暴行的深刻反省，各国要求保护公民基本人权的呼声高涨，在这一背景下，正当法律程序理念被一些区域性国际组织和国家接纳、吸收。其中欧洲、美洲、非洲都成立了旨在保护公民人权的区域性组织，并根据正当法律程序理念出台了一系列人权文件，如《欧洲人权公约》《美洲人权公约》和《非洲人权与民族权宪章》等。联合国也根据正当法律程序理念制定了一系列国际人权文件，包括《联合国宪章世界人权宣言》《公民权利和政治权利公约》《执法人员行为守则》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》《关于司法机关独立的基本准则》《联合国少年司法最低限度标准》《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁的人的原则》《关于律师作用的基本准则》和《关于检察官作用的基本准则》等，〔19〕参见樊崇义主编：《正当法律程序研究》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第90 页。从而使正当法律程序跨越了具体的国家和法系，成为可适用于所有文明社会的最低限度的正当法律程序的要求。在联合国的上述人权文件中，《公民权利和政治权利公约》是集大成者，〔20〕同前注〔11〕，魏晓娜书，第201 页。“是迄今为止最集中最全面地规定国际公认的刑事司法准则的联合国文件”，〔21〕陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005 年版，第462 页。也是规定国际公认的正当法律程序标准的联合国文件。由于联合国制定的文件总希望获得尽可能多国家的认同和加入，因而就需要寻找“最大公约数”，故其规定的只能是最低限度标准。

正当法律程序在一些国家特别是英美国家是一项重要的宪法原则，但它主要还是作为刑事诉讼的原则而存在，〔22〕同前注〔19〕，樊崇义书，第156 页。其内容也主要涉及刑事诉讼领域，故本文主要研究其中的刑事正当法律程序，简称“刑事正当程序”。

根据联合国《公民权利和政治权利公约》（以下简称《公约》）等国际人权文件，参考诸多有关论著，〔23〕如陈光中主编：《刑事诉讼法学》（第6 版），北京大学出版社2018 年版；同上注，樊崇义书；同前注〔13〕，陈瑞华文；宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，中国检察出版社2008 年版；孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005 年版；同前注〔11〕，魏晓娜书。笔者认为，刑事正当程序是以公正、法治、理性、文明、民主为理念，以尊重和保障人权为主线，以控辩平等和裁判者独立中立兼听为支点的刑事诉讼原则、制度体系。刑事正当程序之所以“正当”，是因为其自身具有内在的优秀的品质。其一是贯彻了先进的理念。公正、法治、理性、文明、民主等理念是人类文明的重要成果。人类刑事诉讼制度的发展史，是公正与偏倚、法治与人治作斗争的历史，也是从任性到理性、野蛮到文明、专制到民主的发展史。公正、法治、理性、文明、民主是人类诉讼文明的共同追求，正是因为贯彻了这些先进的理念，所以为刑事程序奠定了正当性基础。其二是突出了“尊重和保障人权”这一刑事诉讼的软肋。在刑事诉讼中，追诉方握有强大的国家资源，有权对被追诉方采取各种限制人身自由和其他权利的措施，有权推进诉讼程序，而被追诉方却非常弱小和无助。刑事正当程序突出了“尊重和保障人权”这个刑事诉讼的软肋，其目的是达致被追诉方与追诉方能够进行平衡对抗，从而更准确地惩治犯罪，并取得更好的诉讼效果，实现 “惩治犯罪与保障人权相统一”这一刑事诉讼的目的和任务。其三是完善了“控辩平等对抗、法官居中裁判”这一诉讼构造。对涉嫌犯罪的案件之所以采取诉讼的办法来解决，而不是采取行政拍板、军事命令等办法来解决，是因为它关系重大（关系公民生命、自由权利），且案件都是过去的事，司法人员根本没有看到过，需要通过证据进行回溯性证明。而回溯性证明又非常复杂、艰难，任何一个环节不准确或错误都可能导致错误的结果，因而需要在控辩双方平等对抗的基础上，由中立的第三方作出裁判。故“控辩平等对抗、法官居中裁判”这种正三角形的三方构造，符合诉讼的特点，有利于法官秉持中立、不偏不倚，在兼听的基础上查明事实真相，作出公正裁判，从而与纠问式诉讼模式以及行政治罪模式形成鲜明的区别。其四是兼容并包各国的特殊性与国际社会的普遍性。由于各国社会制度、历史传统、法律文化、思想观念不同，因而各国的刑事正当程序具有各自的特色。与此同时，刑事正当程序又具有反映现代刑事诉讼的一般规律、人类共同的诉讼文明成果和被国际社会普遍认可的基本内容和要求。这种既体现国际社会的一般要求，又包容各国特殊需求的特点，使刑事正当程序既能普适于国际社会，又多姿多彩。正是因为具有上述优秀品质，才显示出其强大的生命力，并被国际社会普遍接受。

（二）刑事正当程序的基本内容

刑事正当程序所包含的内容和要求既有程序的，也有实体的；既有规范司法的，也有规范立法的；既有适用于审前和审中的，也有适用于审后的。主要有以下5 个方面、17 项原则和制度：

1.为规范刑事诉讼立法和司法而规定的程序法定原则

程序法定原则是与刑事实体法中的“罪刑法定原则”相对应的一项原则，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。〔24〕同前注〔23〕，宋英辉书，第94 页。

2.为防止国家任意追诉而规定的无罪推定原则

《公约》第14 条第2 款规定：“凡被指控犯有刑事罪行者，在未依法证实有罪之前，应有权被推定为无罪。”根据联合国人权事务委员会的解释，无罪推定原则的含义是：（1）控方承担举证责任；（2）证明标准为排除合理怀疑；（3）疑案应作出有利于被控告人的结论；（4）被控告人享有一系列体现无罪推定精神的诉讼权利；（5）公共机构不能预断案件结果。〔25〕同前注〔21〕，陈光中书，第467 页。

3.为维系控辩平等、实现“平等武装”而设立的“抑控护辩”机制

（1）权利平等。《公约》第2 条规定：“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身或其他身份等任何区别。”第14 条第1 款进一步规定：“所有的人在法庭上和裁判所前一律平等。”

（2）禁止酷刑。《公约》第7 条规定：“对任何人都不得加以酷刑或施以残忍、不人道或侮辱性的待遇或处罚。”

（3）不得强迫自证其罪。《公约》第4 条第3 款规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”

（4）人身自由和安全的程序保障。《公约》第9 条规定：“人人应有权享有人身自由和安全，对任何人不得加以任意逮捕、拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但予以开释时应保证于审判时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦执行判决时，候传到场。任何因刑事指控被逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，均有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”

（5）对所有被剥夺自由者给予人道或尊重人格尊严待遇。《公约》第10 条规定：“所有被剥夺自由的人，应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。除特殊情况外，被控告人应与被判罪的人隔离开，并应给予适合于未判罪者身份的分别待遇；被控告的少年应与成年人分隔开，并应尽速予以判决。”

（6）辩护和获得法律援助。《公约》第14 条第3 款规定：“受刑事指控者享有下列保障：有相当的时间和便利准备辩护并与自行选定的律师联络；出席受审并亲自为自己辩护或经由他自己作选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，应告知此权利；在司法利益有必要的案件中，应为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”

4.为公正裁判而设立的审判程序标准

（1）审判独立、公正、公开。《公约》第14 条第1 款规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审判。”此外，《公约》还规定了审判可以不公开的若干情形。

（2）生命权的程序保障。《公约》第6 条规定：“生命权是人人都固有的权利，该权利应受法律保护，不得任意剥夺。在尚未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。此种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。任何被判处死刑的人均有权要求赦免或减刑。在一切判处死刑的案件中均可给予大赦、特赦或减刑。对18 岁以下的犯罪人，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”

（3）平等享受最低限度的权利保障。除了前述的辩护和获得法律援助权之外，《公约》第14 条第3 款规定：“在判定对其提出的任何指控时，人人完全有权平等地享受下列最低限度的保障：迅速以一种他懂的语言详细地告知对他指控的性质和原因；立即受审，不被无故拖延；亲自或通过他人询问对其不利的证人，并使对其有利的证人在与其不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。如他不懂或不会说法院所用的语言，应免费获得译员的帮助。”

（4）对未成年人的特别保护。《公约》第14 条第4 款规定：“对少年的案件，在程序上应考虑到他们年龄和帮助他们重新做人的需要。”

5.为纠正违法、错误而设立的权利救济机制

2.1 两组心肌酶谱检查分析 研究组CK、CK-MB、cTnⅠ、LDH、AST及ALT水平明显高于对照组，差异有统计学意义(P<0.05)，见表1。

（1）司法补救。《公约》第2 条第3 款要求每一个缔约国承担下列义务：“保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能够得到有效的救济；保证有合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定他在这方面的权利，并发展司法补救的可能性；保证这种补救确能付诸实施。”

（2）非法逮捕、拘禁获得赔偿。《公约》第9 条第5 款规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”

（3）复审。《公约》第14 条第5 款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级别法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”

（4）一事不再审。《公约》第14 条第7 款规定：“任何人已以一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”

（5）刑事赔偿。《公约》第14 条第6 款规定：“根据新的或新发现的事实确实表明发生误判，已有的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿。”

三、认罪认罚从宽制度疏离刑事正当程序了吗？

这里首先需要说明的是，本文的“疏离”，除了其本身所具有的意思之外，还包含“改变”“变动”和“调整”等意思，为了表述方便，本文均用“疏离”一词。

（一）“疏离”的主要体现

我国已于1998 年10 月5 日签署《公民权利和政治权利公约》，故上述5 个方面、17 项原则和制度除了需要声明保留的以外，都应在刑事诉讼的立法和司法中认真落实，以便为全国人大批准加入该条约作好准备。认罪认罚从宽制度对传统的刑事诉讼制度产生了重大而深刻的影响。这些影响主要是：合作取代对抗；控辩协商取代国家机关单方定案；被追诉人诉讼地位彰显和辩护权加强；被害人的当事人地位实质化；检察机关主导认罪认罚案件的处理；刑事诉讼的重心前移至审查起诉阶段；诉讼构造的改变。〔26〕参见朱孝清：《认罪认罚从宽制度对刑事诉讼制度的影响》，载《检察日报》2020 年4 月2 日，第3 版。与此同时，也对刑事正当程序的落实带来影响：使刑事正当程序的某些内容出现疏离，主要表现在：

2.协商取代国家机关单方定案。刑事正当程序没有赋予被追诉人与有关国家机关就案件的处理进行协商的权利。故在不认罪案件的诉讼中，虽然辩方有权对案件提出无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，但案件在实体上如何处理却全由公检法机关单方依次作出决定，而无须事先听取被追诉方的意见。而对认罪认罚案件，根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关应就涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定，提出从轻、减轻或者免除处罚等从宽处理的建议，适用认罪认罚后的案件审理程序，以及根据其他需要听取意见的事项，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见；犯罪嫌疑人自愿认罪、同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。法律规定的这个程序，实质上是控辩双方就案件处理意见进行协商的程序，且法律还明确规定了控辩双方协商的诉讼阶段、范围和效力。这标志着刑事诉讼模式和定罪量刑由“国家独断型”向“协商议定型”的重大转变。〔27〕参见胡云腾：《正确把握认罪认罚从宽，保证严格公正高效司法》，载《人民法院报》2019 年10 月24 日，第5 版。

3.检察机关主导案件的处理。根据刑事正当程序原理，在刑事诉讼中，检察机关是审前程序的主导。因为侦查权的行使很容易越过合法的边界，对公民权利造成非法侵害，就需要检察机关予以监督节制，从而把侦查程序纳入法治轨道，保证侦查程序的公正，并使案件的事实、证据符合审判的要求。而在认罪认罚案件的诉讼中，由于检察机关是案件处理意见的协商者、案件实体处理的实质影响者（根据《刑事诉讼法》第201 条的规定，“人民法院在依法作出判决时，除有法定情形外，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”）、某些案件作特别从宽处理的核准者，〔28〕参见朱孝清： 《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位与作用》，载《检察日报》2019 年5 月13 日，第3 版。使得检察机关的权力不仅是程序权，还包括了相当程度的实体权。检察机关也由原来审前程序的主导变为整个刑事诉讼的主导。

4.刑事诉讼的重心前移至审查起诉阶段。根据刑事正当程序原理，审判既是刑事诉讼的中心，也是刑事诉讼的重心所在。因为对案件的处理，需要“诉讼证据出示在法庭、诉辩意见发表在法庭、案件事实查明在法庭、裁判结果产生于法庭”，从而“使庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判上发挥决定性的作用”。因此，庭审是控辩双方决战的战场，双方庭前的一切工作都是为庭审作准备。但在认罪认罚案件中，虽然审判仍是刑事诉讼的中心，但由于检察机关主导刑事诉讼，包括主导案件的实体处理，因而审查起诉阶段就成了基本上决定案件处理的一个重要阶段。这就必然使控方、辩方、被害方的工作重心乃至整个刑事诉讼的重心前移到审查起诉阶段。于是，在该阶段，控辩双方及被害方都要围绕案件的处理，进行一系列工作特别是涉及实体处理的工作，如控辩协商、律师辩护或提供法律帮助、律师在场、签署具结书、听取被害人及其诉讼代理人意见等。

5.庭审实质化的程度降低、侧重点调整。根据刑事正当程序，审判作为刑事诉讼的中心，需要通过庭审实质化来实现，即法官亲历法庭，通过直接听取诉讼参与人的举证、作证、质证和辩论，来查明案件事实，确定适用的法律，然后作出裁判。但在认罪认罚案件中，由于辩方与控方持合作态度，对事关案件处理的一系列主要问题，包括涉嫌的犯罪事实、行为性质、罪名、量刑建议、案件审理适用的程序等，都取得了一致意见，使得庭审实质化的程度降低。同时，法庭实质审理的侧重点，也由原来的查明案件事实、确定适用的法律、判定是否构成犯罪和追究刑事责任，调整为查明被告人认罪认罚的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，定罪判刑的可靠性以及量刑建议的适当性，从而决定是否采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。

6.刑事诉讼构造发生变异。如前所述，根据正当程序，刑事诉讼的构造是“控辩平等对抗，法官居中裁判”的正三角形构造，其中控诉方和辩护方分别居于正三角形的两个底角，裁判方居于正三角形的顶点。但这一构造主要是根据对抗式诉讼来概括和描绘的。在认罪认罚案件的诉讼中，合作取代了对抗，使得刑事诉讼的通常构造发生了改变。由于控辩双方经过协商，对事关案件处理的一系列主要问题都取得了一致意见，大的分歧已经消除，对抗不复存在或基本不存在，使正三角形的两个底角向中间位移至相互重叠或者靠近。因此，原来正三角形的构造变异为以控辩为一方、以裁判为另一方的“两点一线”的构造（控辩重叠情形下），或者大底角小顶角的等腰三角形构造（控辩靠近情形下）。在这种诉讼构造下，控诉、辩护的方式由原来的激烈对抗变为合作、协商，其中讨价还价、沟通说服、寻求双方都能接受的案件处理方案是主要的方式和内容；控辩双方在庭审中的主要任务，也不再是在对抗中分别证明有罪还是无罪、罪重还是罪轻、从重还是从轻，而是向法庭证明认罪认罚的自愿性，具结书内容的真实性、合法性以及案件处理意见的合意性。易言之，是向法庭证明双方在案件处理上合作、合意的真实性。审判的方式和任务也不再是在法庭调查、法庭辩论的控辩对抗中兼听意见、甄别证据、查明事实、居中作出裁判，而是在审查前述“四性”的基础上，〔29〕前述的“四性”是指被告人认罪认罚的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，定罪判刑的可靠性，以及量刑建议的适当性。决定是否采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。

（二）“疏离”的本质分析

应当如何看待认罪认罚从宽制度对于刑事正当程序的上述“疏离”？它是否违反或背离了刑事正当程序？还是刑事正当程序在认罪认罚从宽制度中正常的动态调整？笔者认为是后者。

首先，上述疏离符合“不同问题不同对待”这一辩证唯物主义的基本原理。具体问题具体分析，不同问题不同对待和“对症下药”，是辩证唯物主义的基本原理。刑事正当程序主要是针对不认罪案件的诉讼而构建的，只有通过完整的实质审判程序，才能查清案件事实，进而解决是否定罪量刑问题。而对于认罪认罚案件，查清案件事实已经不是法庭需要解决的主要问题，自然就不需要或不完全需要那一套冗长的实质审判程序，而应代之以符合认罪认罚案件需要的审判程序。

其次，上述疏离符合社会治理的现实需要。随着工业化、城市化、现代化进程的推进，在当前和今后相当长的历史时期，我国都是犯罪高发期，司法资源有限性与司法需要不断增加间的矛盾非常突出。为了缓解矛盾，节约司法资源，实现社会有效治理，需要对刑事案件实行繁简分流，形成既梯次分明又紧密衔接的刑事诉讼制度体系。从国际范围来看，先期工业化国家也都是为了解决犯罪高发后所造成的司法资源有限性与司法需求不断增加间的矛盾，使“放弃（正式）审判制度”迅猛发展，刑事诉讼发展到“第四范式”的。〔30〕同前注〔2〕，熊秋红文。因此，认罪认罚从宽制度中对刑事正当程序某些方面的疏离，既符合社会治理的现实需要，又符合刑事诉讼的发展规律。

再次，上述疏离有利于当事人，还有利于国家和社会。刑事正当程序以“尊重和保障人权” 为主线，其直接目的是实现程序公正。根据正当程序，被告人有通过正式审判程序审判的权利。但“正式审判”既然是一项权利，那被告人就既可以行使，也可以放弃，这是他的自由。在认罪认罚从宽制度中，被告人同意适用速裁、简易程序，就意味着同意放弃正式审判程序中所具有的交叉询问、质证、辩论等权利，也由此减轻了讼累，消减了被拘留、逮捕的可能性，得到了案件处理的协商权、审理程序的选择权和量刑减让，从而在程序上和实体上都获得收益。可见，刑事正当程序在认罪认罚从宽制度中的某些疏离，不仅没有违反而且符合刑事正当程序“尊重和保障人权”的初衷。同时，认罪认罚从宽制度还能使国家节约司法资源，使社会减少对抗因素，使被害人的权益得到一定的补偿。这些都为这种疏离提供了正当性基础。

最后，上述疏离是在总体坚守的前提下疏离，且疏离部分并未违反刑事正当程序的基本精神。刑事正当程序所包含的5 个方面、17 项原则和制度，在认罪认罚从宽制度中大部分都得到了坚守（后文详述），且疏离的部分，不是单纯地“做减法”，其内容不仅没有违反而且延续和发展了刑事正当程序的基本精神。例如，上已述及，被追诉人放弃了一些权利，却又新增了一些权利，其权利还由原来的程序权扩展到案件实体处理的协商权，且得到了一些实实在在的好处；通过被追诉人赔礼道歉、赔偿损失，被害人精神得到抚慰，物质利益得到一定的补偿，从而彰显了被害人的当事人地位；赋予被追诉人协商的权利，但协商的范围主要限制在量刑上，且量刑减让要依照法律规定，因而与美国的辩诉交易具有本质区别；检察机关主导案件的处理，但仍坚持法官保留原则；刑事诉讼的重心前移，但审判仍是刑事诉讼的中心；诉讼构造发生变异，但并未改变控辩平等、法官中立的格局；等等。因此，“疏离”不等于“背离”，认罪认罚从宽制度对刑事正当程序的某些疏离，只是刑事正当程序的某些方面在认罪认罚案件诉讼程序中的动态调整，而并不是对刑事程序正当性的减损，更不是对刑事正当程序的背离。

综上所述，可以认为，只要切实按照我国法律关于认罪认罚从宽制度的规定进行诉讼，刑事正当程序在认罪认罚从宽制度中的一些疏离，并不是对刑事程序正当性的减损，而是刑事正当程序在认罪认罚从宽制度中的一种动态调整和新的表现形式，是对刑事正当程序的丰富和发展。它使刑事正当程序既能适用于普通程序，又能适用于其他程序，从而形成既有共性又各具特色，能够适应不同刑事诉讼程序需要的体系。

四、认罪认罚从宽制度对刑事正当程序的坚守

根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事正当程序所包含5 个方面、17 项原则和制度，有16 项在认罪认罚从宽制度中基本上得到了坚守，包括程序法定、无罪推定、权利平等、禁止酷刑、不得强迫自证其罪、人身自由和安全保障、对所有被剥夺自由的人给予人道或尊重人格尊严的待遇、辩护和获得法律援助、审判独立公正公开、生命权的程序保障、对未成年人的特别保护、司法补救、非法逮捕拘禁获得赔偿、复审、一事不再审、刑事赔偿。再从本文前一部分分析可知，认罪认罚从宽制度对刑事诉讼制度和刑事正当程序的影响，仅限于一些方面的部分调整，而不是全部变更。如在控辩关系上，合作取代了对抗，但未改变控辩双方平等的法律地位；在诉讼重心上，重心前移了，但诉讼中心未变；在诉讼结构上，发生了变异，但控辩平等、裁判者中立的格局未变；在庭审实质化上，程度降低了，但实质化仍存，只是侧重点有调整；在案件处理方式上，增加了协商程序，但仍坚持依法办案、法院判案；在权力配置上，检察权有所拓展，审判权有所减损，但未改变检察院、法院的职能，且这种权力配置的动态微调，有利于法院把更多的精力放到不认罪案件特别是重大疑难复杂案件上，从而实现司法资源优化配置。就诉讼当事人特别是被追诉人的权利保障来说，虽然某些权利在本人自愿的前提下有所减损，但增加了更多权利包括实体性的权利，因而其权利保障总体上不是减损了，而是加强了。而保障当事人特别是被追诉人的权利，实现程序正义，既是刑事正当程序的主线和重点，也是刑事正当程序的基本精神。因此，在认罪认罚从宽制度中，刑事正当程序的基本精神和绝大多数原则、制度，都得到了坚守。但在认罪认罚从宽制度的司法实务上，根据认罪认罚从宽制度贯彻落实的实际情况，要坚守刑事正当程序，则要注意以下几个方面：

（一）坚持严格依法办案

我国刑事诉讼法对联合国《公民权利和政治权利公约》中关于刑事正当程序的原则、制度虽未完全规定到位，但刑事正当程序的绝大多数内容已经得到较好的体现。因此，严格依据刑事诉讼法的规定办理认罪认罚案件，就是对刑事正当程序的坚守。认罪认罚从宽制度虽然包含控辩协商，但它与美国的辩诉交易具有本质区别，总体上没有离开法律的框架。其中的特别从宽制度虽对原法律有所突破，但又以新的法律加以规制，将其纳入法治轨道。因此，要坚持以事实为根据，以法律为准绳；遵循罪刑法定、罪责刑相适应、证据裁判等原则；坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，防止越过法律底线进行控辩协商。特别是在侦查阶段，要严禁采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法，迫使或诱使被追诉人认罪认罚、签署具结书；严禁强迫自证其罪。要正确认识和处理外围调查取证与讯问取供的关系，在深入调查取据上下功夫，防止片面依赖口供定案、逼供、诱供。对于极少数认为需要特别从宽处理的案件，必须从严把握：在实体上，必须有“重大立功”或者“案件涉及国家重大利益”；在程序上，要层报最高人民检察院核准。不得擅自主张、随意许愿、自行其是。

（二）确保认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性

犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性，是认罪认罚从宽制度正当性的基础。如果违反了，不仅认罪认罚从宽制度会崩溃，还会造成司法不公乃至冤假错案。因此，必须确保认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性。除了前述的严禁采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法迫使或诱使被追诉人认罪认罚、签署具结书之外，一要认真履行权利和法律规定告知、释明的义务。公检法在办案时，都要依法告知犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，并加以必要的释明，使其真正理解和明白其含义和认罪认罚的法律后果，防止搞“愚民政策”。二要坚持平等协商、充分协商。要以平等的姿态与犯罪嫌疑人进行理性的沟通、协商，防止居高临下、以强凌弱。要给予犯罪嫌疑人对量刑建议、程序适用等内容进行思考权衡并听取律师意见的时间，防止片面求快，催促、逼迫犯罪嫌疑人签字具结。三要保证有律师辩护或提供法律帮助，防止其孤立无援（后文还将详述）。四要坚持证据裁判原则，使犯罪嫌疑人的供述得到其他证据印证，并达到确实、充分的程度，防止凭口供定案。五要强化逆向监督制约。对于在前一诉讼阶段认罪认罚的案件，后一诉讼阶段要认真审查，发现违背意愿的，要依法监督制约，对于符合排除条件的认罪认罚口供，要坚决依法排除，并根据查明的事实对案件作出处理。六要保障被追诉人反悔的权利。对有正当理由的反悔，要予以支持，还案件本来面目。对没有正当理由的反悔，要予以约束，防止此风蔓延，扰乱正常的诉讼程序。〔31〕参见朱孝清：《如何对待被追诉人签署具结书后反悔》，载《检察日报》2019 年8 月28 日，第3 版。

（三）确保律师提供有效辩护或法律帮助

律师提供有效辩护或法律帮助，是刑事正当程序的重要内容。对认罪认罚案件，律师提供有效辩护或法律帮助具有特别重要的意义，因为被追诉人有权就自己案件的处理与追诉方协商，也就是说，被追诉人具有一定的决定自己命运的权利。但在控辩协商时，与追诉方相比，被追诉人在社会地位、心理素质、法律知识、办案经验等方面，都不可与之相较，对卷内的证据情况更是一无所知。在这种情况下，如果没有律师提供有效辩护或法律帮助，就不可能有真正平等公正的控辩协商。因此，公检法司机关、政府财政部门以及律师行业管理组织，都要认真履行好自己的职责，确保律师提供有效辩护或者法律帮助。一要落实律师对认罪认罚案件全覆盖。诉讼职能部门要及时告知被追诉人聘请律师、申请法律援助律师或约见值班律师的权利；对于符合提供法律援助律师条件的，依法通知法律援助机构指派律师提供辩护；对于没有辩护人的，应当告知犯罪嫌疑人有权约见值班律师为其提供法律帮助。对于律师资源短缺的地区，要在全省或全地区范围统筹调配、使用律师，以确保认罪认罚案件律师全覆盖。二要确保律师权利，特别要为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部及国家安全部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》已经明确了值班律师可以会见犯罪嫌疑人和阅卷，目前存在的问题是多数地方的值班律师报酬微薄，影响了值班律师阅卷的积极性。而值班律师不阅卷，就难以提供有效的法律帮助，有的还仅仅充当签署具结书的“见证人”。因此，要提高值班律师的报酬，使之与其付出相适应。要让律师参与控辩协商的过程，并依法听取律师对量刑建议、程序适用等方面的意见，在律师在场的情况下由犯罪嫌疑人签署具结书，以保证控辩协商的公正性、犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性。三要高度重视律师意见，有理的予以采纳，不合理的予以解析说明。

（四）规范量刑协商,提高量刑建议的精准度和透明度

之所以对认罪认罚从宽制度存在不同认识或担忧，包括担忧违反刑事正当程序，主要在于它可以进行控辩协商。而我国控辩协商的范围主要是量刑协商。因此，规范量刑协商，提高量刑建议的精准度和透明度，是消除一些人对认罪认罚从宽制度的疑虑和担忧、保证司法公正的关键一环。而量刑是综合的平衡的艺术，只有多措并举，才能确保公正和质量。一要制定控辩协商的程序规范，使之有章可循，防止随意性和自行其是；二要对控辩协商过程全程同步录音录像，以监督和证明协商程序的合法性；三要让律师参与控辩协商的过程，建立“三方在场”共同协商的机制，而不是分别听取意见，以确保协商的平等和公正；四是建议最高司法机关尽快联合制定专门适用于认罪认罚案件的量刑指南，明确规定在不同诉讼阶段、不同情况下认罪认罚的从宽幅度，以供遵循和评查案件质量；五要收集整理一大批量刑比较精准的案例上网，供办案人员、律师以及人民群众查阅、参考和对照，并发挥大数据智能辅助系统的作用；六要制定量刑建议的程序规范，对重大、敏感、社会关注度高的案件的量刑建议，要提请员额检察官会议讨论或检察长决定，以便集思广益；七要加强对量刑建议的学习研究，掌握其基本要求和规律，提高量刑建议的能力和水平；八要加强对量刑建议的说理。这不仅可以提高检察机关量刑建议的精准度和法院对量刑建议的采纳率，而且可以提高量刑建议的透明度，更好地接受人民群众的监督。

（五）检察机关要秉持中立，认真履行客观公正义务

裁判者中立是刑事正当程序的重要内容。在认罪认罚从宽制度中，由于诉讼中心前移至审查起诉阶段，检察机关要代表国家就案件的处理与辩方协商，有权加大自由裁量的力度，对构成犯罪但没有起诉必要的案件作不诉处理；对起诉的案件，提出的量刑建议对法院有相当的约束力；最高人民检察院还拥有对极少数需要特别从宽处理案件的核准权。故检察机关在相当程度上处于裁判者的地位，自由裁量权也明显扩大，因而必须秉持中立的立场，认真履行客观公正的义务，防止片面的追诉倾向。要全面、正确地理解自己的角色，坚持法律监督机关的定位，不偏不倚地履行职责，全面关注对被追诉人有利与不利的各种情节。既依法追诉犯罪，又依法维护被追诉人的合法权益，从而客观公正地行使好控辩协商、自由裁量、程序分流、量刑建议等权力。

（六）法院要依法严格把关，确保案件质量

根据刑事正当程序原理，审判是刑事诉讼的中心，只有经过中立的法庭公正公开的审判，才能保证司法公正。认罪认罚案件的诉讼重心虽然前移，但审判仍是诉讼的中心。法院在认罪认罚从宽制度中的工作量虽然有所减轻，但对案件质量的最终把关责任丝毫没有减轻，法院仍要对案件的事实、定性、处理负最终的责任。要防止两种现象：一是对认罪认罚从宽制度中的某些特殊程序不理解，认为《刑事诉讼法》第201 条中关于“人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定侵蚀了法院的审判权，因而动辄不采纳检察院的量刑建议；二是对认罪认罚案件的审理不负责任，“检察院怎么诉我就怎么判”，使审判流于形式。前期需防止的主要是前一种现象，当下和今后要防止的主要是后一种现象。如前所述，人民法院要认真审查认罪认罚的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，定罪判刑的可靠性以及量刑建议的适当性。鉴于认罪认罚案件占比高（占刑事案件总数80%左右）、数量大、涉及面广、影响者众，建议最高人民法院制定专门适用于认罪认罚案件的审理规程，包括庭前必要的阅卷准备、庭审必经程序和需要查明的问题，供各级法院执行，从而为认罪认罚案件把好最后一道关口。

（七）严防司法腐败，确保公正廉洁司法

权力是把双刃剑。检察机关在认罪认罚从宽制度中权力有所拓展，但也增加了腐败的风险。因为在公诉权仅是程序权的情况下，检察人员尚且是犯罪分子腐蚀的对象。在控辩双方可以对案件处理进行协商，且协商结果相当程度上决定了法院判决的情况下，腐败的风险必然大大增加。要通过规范控辩协商程序、制定量刑指南、加强检察机关内部对办案的监督管理、支持法院对案件的实质审查和依法不采纳量刑建议等措施，严格防止检察人员在控辩协商的幌子之下与被追诉人及其家属私下勾兑，产生司法腐败。对于通过后续司法程序或受理控告申诉发现冤错的，要查明原因，严肃追究负有责任者的责任。其他职能部门也要根据认罪认罚案件的诉讼特点，制定监督管理措施，以确保公正廉洁司法。