《民法典》合伙合同规范的体系基点

朱 虎

《民法典》在典型合同中增设了“合伙合同”一章，替代了《民法通则》关于个人合伙的规范；《民法典》第102 条以下条文规定的非法人组织包含了合伙企业；在《民法典》之外，还有《合伙企业法》对合伙企业进行调整。这些规范的重心和具体内容存在诸多区别，在具体案件中究竟适用何种规范会影响裁判结果。同时，合伙合同中财产的归属涉及合伙人之间的内部关系以及合伙人与第三人的外部关系，前者的价值重心是实现合伙人之间的公平，后者的价值重心是维护第三人的交易安全以降低交易成本。这两种不同的价值考量，再叠加上不同规范群预设对象的不同，导致合伙财产归属问题变得复杂。虽然合伙合同也是合同的一种，但是，合同作为所有交易的“公分母”，其本身又可以区分为不同类型。《民法典》合同编通则的规则多是以买卖等双务合同作为原型构建，合伙合同呈现出区别于双务合同的诸多可能，由此，合伙合同是否和在多大程度上适用合同编通则规范，就存有诸多疑问。因此，关于合伙的规范，至少涉及《民法典》中的主体规范、物权规范、合同规范以及《合伙企业法》中的规范，如果将这些规范进行组合，就呈现出极为复杂的规范关联，进而导致具体案件中规范适用的复杂性。考虑到所有类型的合伙都以合伙合同为前提，因此，最为重要的就是以涉及合伙的规范为出发点，确定《民法典》合伙合同一章规范的体系基点，将这些基点作为合伙规范体系联结的中心，厘清所涉规范的关联性，进而对法秩序中关于合伙的规范予以体系化整合，并为具体规范的适用和续造确定整体方向。

本文的论证主题是，《民法典》中的合伙合同规范是以未形成组织的合伙为预设对象，进而合伙财产并非属于合伙组织而是由全体合伙人共同共有，同时合伙合同具有非交换性或者组织性，这些体系基点会影响合伙合同章具体规范的解释、适用和续造。据此，合伙合同章规范的预设对象、合伙合同中财产的归属和合伙合同的非交换性相互连接，共同塑造了《民法典》合伙合同规范的体系基点。

一、合伙合同规范的预设对象

（一）预设对象和规范影响

合伙在实践中可根据不同的标准区分为不同的类型，合伙规范的首要问题就是以何种类型的合伙为预设对象。类型区分都是目的导向的，区分目的不同导致区分标准不同，进而形成不同的区分结果和合伙类型。以是否存在稳定的营业为标准，合伙区分为民事合伙和商事合伙；以是否频繁发生对外交往为标准，合伙区分为内部合伙和外部合伙；以是否最终形成组织为标准，合伙区分为未形成组织的合伙（合同型合伙）和形成组织的合伙（组织型合伙）；在形成组织的合伙中，以是否登记为标准，又可以区分为登记的合伙和未登记的合伙。民法典合伙合同的规范以何种类型的合伙作为预设对象，不同法域都有不同的预设，《德国民法典》关于合伙的规定侧重于合同性，而《德国商法典》关于普通合伙的规定侧重于主体性；《意大利民法典》和我国台湾地区“民法”关于合伙的规定更多地体现主体性；《瑞士债务法》区分规定了单纯合伙和普通合伙，前者强调合同性，后者强调主体性。〔1〕更多立法例和学说观点的具体整理，参见肖海军、傅利：《合伙契约性与主体性的解构——基于民法典分则“合同法编”的视角》，载《当代法学》2018 年第5 期。

这必须考虑到我国《民法典》编纂的规范前提。其中极为重要的是《合伙企业法》已作为特别法存在，其预设对象是合伙企业，即商事的、外部的、组织型的、登记的合伙，这决定了其具体规范的构建。在此前提下，如《民法典》合伙合同规范纯然以上述类型的合伙作为预设对象，就必然与《合伙企业法》规范存在大量重复，且并无实践价值，故只能调整预设对象，将《合伙企业法》预设的合伙类型中的一个或者多个因素弱化。观察《民法典》合伙合同的规范，其与《合伙企业法》预设对象的最大区分是未形成组织的合伙和形成组织的合伙。如果合伙经由合伙合同形成了组织，则已逸出单纯合同的范畴而进入主体法中，这又会反射到合伙合同的规范内容上。具体而言，合伙是否形成组织会在规范内容与规范适用方面产生如下差异。

首先，会影响合伙财产的归属。如果形成组织，则合伙财产应当归属于组织，《合伙企业法》第20条和《民法典》第104条都承认了组织的财产；但如果未形成组织，则只能将财产归属于全体合伙人。〔2〕具体参见下文第三部分的论述。

其次，会影响合伙债务的承担。在形成组织的合伙中，债务人就是合伙组织，且合伙财产为合伙组织所有，其与合伙人个人财产的区分较为清晰，合伙债权人不先请求以合伙组织的财产清偿而直接请求以合伙人的个人财产清偿，合伙人有权据此抗辩，这对债权人不会造成其他损失，故《合伙企业法》第38 条和《民法典》第104 条都规定先以合伙组织的财产清偿。但在未形成组织的合伙中，债务人是全体合伙人，且合伙财产属于全体合伙人共有，与合伙人个人财产的区分较弱，并且经全体合伙人的一致同意即可分割合伙财产，如果合伙人仍享有上述抗辩，则会使债权人的债权实现成本增加。〔3〕同样观点，参见［日］我妻荣：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2008 年版，第275、277 页；李永军：《民事合伙的组织性质疑——兼评〈民法总则〉及〈民法典各分编（草案）〉相关规定》，载《法商研究》2019 年第2 期。故《民法典》第973 条规定合伙人并非承担补充连带责任，而是直接承担连带责任，更为清晰地体现出以未形成组织的合伙为其预设对象。同时，《合伙企业法》第39 条规定普通合伙人承担“无限”连带责任，这同样体现了其预设对象是形成组织的合伙，有限责任和无限责任的区分在形成组织且出资财产归属于组织时才有意义。

这也会对其他问题产生影响。例如，《民法典》并不要求先以合伙财产清偿合伙债务，故合伙出资财产的价值确定对合伙债权人并不重要，而仅在合伙人内部补充性地确定利润分配、亏损负担等权利义务。因此，对于货币以外的出资，只要全体合伙人一致同意，无论是否评估、采取何种评估标准和方法、谁来评估，均无关紧要，无需依出资标的的客观价额评估以符合资本充实原则。同时，当合伙财产不足以清偿合伙债务时，对形成组织的合伙而言，此时纵使合伙人的出资义务未届履行期，其亦丧失期限利益，未届期之合伙人应履行出资义务。〔4〕参见刘春堂：《民法债编各论》（下册），三民书局2013 年版，第52 页。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254 号）第6 条对公司股东出资也规定了一定情形下的加速到期。但是，《民法典》以未形成组织的合伙为预设对象，并不要求先以合伙财产清偿合伙债务，故此等出资义务加速到期规则并无必要。正因为如此，《民法典》合伙合同章未对合伙出资的形式、评估、期限等作出规定。

再次，《民法典》合伙合同章未规定与组织相关的规则。例如，《合伙企业法》规定设立合伙企业的条件包括名称和生产经营场所（第14 条第4 项），同时规定了登记、组织成立日期、营业执照等事项（第9-11 条），但《民法典》合伙合同章对此均未规定。在形成组织的合伙中，组织的解散和清算极为重要，《合伙企业法》第四章对此设有详细规定。但在未形成组织的合伙中，只存在合伙合同的终止。对于清算，由于不要求优先以合伙财产清偿合伙债务，清算的目的并非保护合伙债权人的利益，而是为了保障合伙人之间的公平，故仅是内部清算。〔5〕同前注〔3〕，李永军文。因此，即使一些民法典规定了合伙的清算程序，但是，这些程序规范都是任意性规范，可以通过全体合伙人的合意排除适用，例如，为发挥合伙财产的组合效益，约定合伙财产由一个合伙人接收而由其向其他合伙人补偿。同前注〔3〕，我妻荣书，第309 页； ［德］格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010 年版，第133 页。因此，较之《合伙企业法》第四章关于合伙企业清算程序的规定，《民法典》中合伙合同终止后的清算规范更为简略，更尊重合伙人之间的意思自治，仅在第978 条规定了合伙剩余财产的分配比例。同样，《合伙企业法》基于合伙人承担补充连带责任的规定，其第89 条在清算中确立了“先偿债后分配”的原则，以避免债权人利益受损，且理论上将该条解释为强制性规范。〔6〕参见李飞主编：《中华人民共和国合伙企业法释义》，法律出版社2006 年版，第142 页。但在《民法典》规定的合伙中，第978 条应仅是任意性规范，如果合伙人在支付清算费用和清偿合伙债务前进行了合伙财产的分配，分配仍然有效，但对未支付的费用和未清偿的合伙债务仍要进行内部分担。

最后，《民法典》合伙合同章强调合伙人之间更强的信任关系。在形成组织的合伙中，存在组织的信用，能够以组织信用吸收人的信用；但是，在未形成组织的合伙中，则更为着重合伙人之间的特别信任关系。例如，《民法典》并未对合伙人的变更（即入伙和退伙）作出一般性规定。《合伙企业法》以形成组织的合伙为预设对象，组织内部的人员变动不影响组织本身的同一性，故明确规定了入伙和退伙规则。但是，《民法典》的合伙合同章以未形成组织的合伙为预设对象，无法以组织的信用吸收人的信用，更为着重合伙人之间的特别信任关系，新的合伙人加入或者合伙人退出合伙关系，都可能会破坏此种特别信任关系。因此，在《民法典》的合伙中，默认规则是新合伙人加入或者合伙人退出合伙关系，均会导致原合伙合同的终止，并产生新的合伙合同，且原合伙合同和新合伙合同之间不具有同一性，合伙债务或者合伙债权不当然地发生法定的债务转移或者债权转让。当然，即使这并不会对第三人产生影响，但为避免使合伙人的内部关系过于复杂，以合伙合同另有约定或者合伙人另有决定为前提，仍允许不丧失合伙合同同一性的入伙和退伙。〔7〕《德国民法典》第736、737 条所规定的退伙都是以存在合伙合同的约定为前提，这表明其是以合伙合同全部终止为默认规则，同时未明确规定入伙；《瑞士债务法》第542 条则规定了入伙和合伙人地位的转让，但未明确规定退伙；《日本民法典》原仅规定了退伙，之后在债法改订时增加了入伙的规定；《意大利民法典》和我国台湾地区“民法”则对入伙和退伙都有明确规定。这同样取决于不同民法典中合伙预设对象的不同。

同时，《民法典》第977 条规定合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，如合伙人无特别约定或者决定，合伙合同即终止，其规范意旨正在于充分考虑合伙人之间的特别信任关系，一旦某一合伙人无法继续从事合伙事业，合伙合同赖以存在的信赖关系可能就会破裂，故原则上将导致合伙合同的终止。《合伙企业法》第48 条第1 款第1 项、第3 项以及第2 款后半句中的事由与《民法典》第977条中的事由大致对应，但后者规定的后果是合伙人当然退伙。此处区别对待的理由在于，在形成组织的合伙中着重组织的稳定存在，故某一合伙人的退出原则上不应影响整个合伙的继续存续。〔8〕《德国民法典》第727 条与我国《民法典》第977 条的规范意旨类似，我国台湾地区“民法”第687 条第1 项则与《合伙企业法》持相同的价值考量。基于同样原因，对于未定期限的合伙，《合伙企业法》第46 条规定合伙人仅有权声明退伙，但《民法典》第976 条第3 款规定合伙人可以随时解除整个合伙合同。

（二）体系效益

合伙形成组织进而作为主体，当然具有诸多好处，例如，方便对外交往，降低合伙取得权利的成本；财产实现资产分割，更有利于保护债权人的权益；克服合伙成员变更带来的不便，维持合伙的持续，在不丧失合伙同一性的前提下解决合伙的组织变更；降低监管成本等。但是，这同样会产生主体法定的僵化成本以及由此所导致的服从成本（例如年度检验成本）、政治成本、代理成本等。〔9〕参见李凤章：《从合伙的主体性到主体化》，载《国家检察官学院学报》2006 年第6 期；刘召成：《德国法上民事合伙部分权利能力理论及其借鉴》，载《政治与法律》2012 年第9 期。因此，不形成主体，仅将合伙作为合同，也可能是符合当事人利益的最佳合约安排。《民法典》以最为纯粹的未形成组织的合伙为预设对象，强调合同性而非主体性；与之相对，《合伙企业法》以最为纯粹的形成组织的合伙为预设对象。〔10〕民法典编纂过程中类似的观点，参见前注〔1〕，肖海军、傅利文；房绍坤、张旭昕：《民法典制定背景下的合伙立法》，载《吉林大学社会科学学报》2016 年第1 期；滕威：《民法典编纂背景下合伙立法的评价及建言》，载《海峡法学》2018 年第3 期；王利明：《论民法典对合伙协议与合伙组织体的规范》，载《甘肃社会科学》2019 年第3 期。

换言之，根据合伙的组织性强弱，在合伙的类型光谱中，一个极点是组织性最弱的合同，即《民法典》合伙合同的预设对象；另一个极点是组织性最强的合伙，即《合伙企业法》的预设对象。《民法典》以组织性最弱的合伙这个极点为预设对象，以此设置任意性规范，复杂的中间形态可以由当事人在这些任意性规范的基础上作调整。如果《民法典》以合伙类型光谱中的中间形态作为预设对象，首先，中间形态的合伙类型非常广泛，有千变万化的形态，立法中很难预设一个典型状态并以此确定默认规则。其次，组织性最弱的合伙当事人如要减弱主体性，可能是十分困难的。一是交易成本问题，此种合伙往往没有或者没有详细的书面协议，最需要法律上的补充性规范。二是特约的效力问题，例如，如果《民法典》规定了退伙作为默认规则，合伙人试图排除适用该规则，约定任一合伙人死亡等就可以导致合伙合同终止，但这种约定的效力有可能不被司法实践认可。目前的规范安排使得这两个预设极点之间存在广阔空间，当事人可以根据具体利益需求寻求最佳的合同安排以降低交易成本，从而形成大量的中间类型的合伙，即其组织性比《民法典》预设的合伙类型要强，但比《合伙企业法》预设的合伙类型要弱。在规范安排上，《民法典》和《合伙企业法》越以最纯粹的两个极点作为预设对象，所能够包含的合伙类型光谱的范围越广，调整的区域越宽。反之，《民法典》和《合伙企业法》的预设对象越趋同，越会妨碍当事人的选择可能性和规范调整的广度。

更为重要的是，目前的方式能够使得规范的适用更为灵活和更为符合当事人的利益安排。这在德国法关于合伙权利能力的发展中体现得极为明显。在弗卢梅看来，合伙不仅是债权关系，还外溢到物权关系，更进一步延伸至主体法上，合伙在属性上接近于法人，属于法律主体范畴，享有部分权利能力。〔11〕参见［德］维尔纳·弗卢梅：《合伙与合手》，金晶译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14 卷，北京大学出版社2016 年版，第65 页以下。莱塞尔进一步从主体法的视角主张合伙可以作为法人予以理解，与法人具有同等地位。〔12〕参见［德］托马斯·莱塞尔：《新变更法视角下的共同共有与法人》，徐同远译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14 卷，北京大学出版社2016 年版，第92 页以下。事实上，合伙存在不同的类型，即使不将成员的有限责任理解为权利能力的构成要素，也并非所有的合伙都可作为法人予以同等理解，认为其必然享有完全的或者部分的权利能力。权利能力真正解决的问题是行为归属，即将个人的行为理解为组织的行为，故必须存在相应的行为归属机制。这种行为归属机制包括行为机关、责任体和身份条件。〔13〕德国联邦最高法院已经实质性地承认了该理论，参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007 年版，第389-390 页；也请参见杜景林：《德国最高法院的民事合伙造法及评价》，载《北方法学》2015 年第1 期。法人和非法人组织自然存在此种行为归属机制，有一些合伙即使未构成非法人组织，但如果为参与法律交往设置了机关和共同的称号（例如登记和字号），在合伙财产与合伙人个人财产之间实现了相当程度的资产分割，则已具备了组织的行为归属机制。〔14〕托依布纳从系统论的角度阐述了理解组织的关键为其是具有组织化的行动系统的自我描述，包括组织起来的行动系统，组织身份的自我描述，以及通过归属机制所发生的身份与行为的循环联结。参见［德］贡塔·托依布纳：《企业法团主义：新工业政策与法人的“本质”》，仲崇玉译，载［德］贡塔·托依布纳：《魔阵·剥削·异化》，泮伟江、高鸿钧等译，清华大学出版社2012 年版，第212页以下。组织的这三个要素也可被简单地理解为具备组织规则，名称、住址、财产等团体身份的自我描述规则，将作为环境因素的他人行为转换成组织行为的机关、代表、代理和劳动法等归属规则。这意味着只有具备此种归属机制的合伙才可以具有部分权利能力，而纯粹的对内合伙，即使具备合伙财产，但不对外从事法律行为，也仅仅是一种合同关系，而不能外溢到物权关系和主体关系上。〔15〕参见［德］彼得·乌尔默：《共有制合伙？——一种至今未明的组织形式？》，张怀岭译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14 卷，北京大学出版社2016 年版，第112 页以下。扩展言之，遗产继承人共同体虽然基于共同财产成立，并具有特殊的责任体，但不具备机关和身份条件等这些组织的行为归属机制，故不能认为遗产继承人共同体具备主体法意义上的权利能力。认为无论何种合伙都不能作为主体的观点，同前注〔3〕，李永军文。

据此，对居于组织性最弱和最强之间的中间类型合伙，在规范适用时，应避免大一统思路，而应根据具体事项，依照其背后的价值、原理乃至政策目的，以及组织需求和参与者值得保护的利益，个别地考虑在具备何种前提时适用或者类推适用何种规范以及到何种程度。〔16〕具体参见李昊：《我国民法总则非法人团体的制度设计》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2015 年第12 期。关于德国法中的组织类型光谱，参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003 年版，第184-197 页。换言之，根据上述组织性的判断因素，具体类型合伙的组织性越强，越有理由类推适用或者适用《合伙企业法》的规范和《民法典》中非法人组织的规范；组织性越弱，越有理由适用《民法典》中合伙合同的规范。因此，也很难将《民法典》合伙合同的规范简单地认为是一般性规范，而将《合伙企业法》中关于合伙协议的规范认为是特别规范，〔17〕采取此种观点的，参见严城：《民法典合同编（草案）合伙合同的成功与不足》，载《法治研究》2019 年第1 期；李宇：《民法典分则草案修改建议》，载《法治研究》2019 年第4 期。否则就会出现一般性地适用《民法典》合伙合同规范的结果，丧失前述适用上的灵活性。

较之组织性强弱的类型区分，仅就合伙合同而言，民事合伙和商事合伙的区分反而并非那么重要。合伙未必是以营业作为共同事业目的，《民法典》第967 条所规定的共同事业目的也不限于营业，即使合伙未形成商事的合伙企业也不见得组织性一定就较弱。虽然《民法典》在预设对象的商事性方面有所减弱，例如第971 条规定合伙人原则上不得因执行合伙事务请求支付报酬，第970 条以合伙人共同执行为原则等，〔18〕参见李建伟、帅雅文：《民法典合同编分则“二审稿”民商事规范的区分设置检讨》，载《法律适用》2019 年第21 期。但是，《民法典》和《合伙企业法》预设对象最大的不同仍然是组织性强弱。同样，在判断组织性强弱时，登记是考虑因素之一，但不是要件，没有登记的合伙并非一定不能类推适用《合伙企业法》中的规范。登记确实具有诸多好处，例如，合伙人的登记，能够充分利用合伙人的信用而扩大合伙本身的信用；通过登记予以公示并发生外部效力，有助于保护交易的安全，进而扩大合伙的对外交往。但是，登记仅是为了获得与登记对应的各种法律便利和行政管理的便利而采取的手段，是当事人基于自己利益而作出的选择，但并非当事人的义务。〔19〕同前注〔9〕，李凤章文。《民法典》第103 条第1 款仅规定非法人组织应当“依照法律的规定登记”，这与第77、88、90、92 条等规定“经依法登记成立”不同，由此，在组织性较强而法律未规定必须登记成立时，规范上至少容纳了合伙仍然能够成为非法人组织，进而适用非法人组织规范和参照适用《合伙企业法》规范的可能性。〔20〕同样观点，参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第305 页。

（三）非组织中的对外事务执行

只要不是单纯的内部合伙，合伙就会发生对外关系。《合伙企业法》的预设对象是形成组织的合伙，故第37 条规定了此种对外执行机制，并称之为对外代表，《民法典》合伙合同章对此未规定，这可能会引起一些批评。〔21〕同前注〔17〕，严城文。事实上，《民法典》以未形成组织的合伙作为预设对象，在对外关系上并无“对外代表”的可能，但已规定了对外的执行机制，即通过代理解决合伙人之一作出行为的效果归属于全体合伙人的问题，这也与委托和代理的区分形成对应。〔22〕《民法通则》第34 条仅规定“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，并未解决效果归属的法律机制问题。

如果以代理解决行为效果的归属，使得执行事务合伙人对外行为的效果归属于全体合伙人，依据《民法典》第162 条，执行事务合伙人应当在代理权限内以作为被代理人的全体合伙人名义（起字号的则以合伙名义）实施，这也是代理的显名要求；如果执行事务合伙人以自己名义实施（尤其在纯粹的内部合伙中，按照合伙合同约定，合伙人应当以自己名义实施），行为效果不能归属于全体合伙人，而仅能归属于该执行事务合伙人，除非符合第925 条的规定，〔23〕重庆市高级人民法院民二庭《关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答（试行）》第6 条规定：“当事人以其个人名义签订承包合同，但以合伙方式履行承包合同权利义务的，人民法院在审理承包合同纠纷中应认定承包合同载明的主体为承包人。但当事人有证据证明在签订承包合同时双方均明知承包人为合伙各方，或在履行过程中双方同意变更为以合伙方式承包的除外。”但在合伙人内部可以按照合伙事务处理。〔24〕《瑞士债务法》第543 条第1、2 款对此有明确规定。同前注〔3〕，我妻荣书，第254-259 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第102-103 页；同前注〔13〕，迪特尔·梅迪库斯书，第392-393 页。所谓的以全体合伙人名义，在起字号时可以字号或者用某一合伙的管理人等头衔表明，而没有必要出示全体合伙人的姓名或者名称。

对外代理权限的范围根据合伙协议的约定或者合伙人依法作出的决定确定，可以与对内的执行权限不同，但可以推定具有内部事务执行权者也具有对外代理权限，且权限范围相同。〔25〕参见《德国民法典》第714 条、《瑞士债务法》第543 条第3 款、我国台湾地区“民法”第679 条。例如，《民法典》中的合伙事务执行以共同执行为原则，故在外部关系中，对外代理也应当共同行使代理权，根据第166 条可以得出同样的结论，〔26〕有观点认为，在合伙企业中，除非另有约定，任一合伙人均有权单独对外代表合伙企业。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2013 年版，第105 页。但是，即使此种单独代表权对于合伙企业是恰当的，但在民法典规定的合伙中，在价值上安全要重于效率，与合伙企业仍存在不同。其中一人未经全部合伙人同意而代理作出法律行为的，则超越其代理权限形成无权代理。相应地，保护交易相对人的规则也并非《民法典》第61 条第3 款、第504 条或者《合伙企业法》第37 条所规定的越权代表规则，而是《民法典》第172 条规定的表见代理规则。

代表和代理在实质上存在诸多类似之处，但在规范上应予区分，由此导致一些具体问题的差异。《民法典》第61 条第2 款规定法定代表人以法人名义从事的“民事活动”，其法律后果由法人承受，而第161 条仅规定代理人实施“民事法律行为”，两相对比，可代表的行为比可代理的行为似乎更为宽泛。但在《民法典》规定的合伙中，内部关系中无涉代表或者代理问题；而在外部关系中，所涉及的行为更多是法律行为，虽然也可能涉及准法律行为、公法上的行为等，但这些行为也可通过类推适用代理解决。至于违约责任和因合同无效、被撤销、被解除等所产生的责任，只要法律行为的效果归属于全体合伙人，则这些责任自然由全体合伙人承担。对于侵权责任而言，如果全体合伙人共同作出决定实施侵权行为，则按照《民法典》第1168 条关于共同侵权的规定承担连带责任即可。

真正产生不同的是执行事务合伙人的行为构成侵权时的责任承担问题。在代表规则中，依照《民法典》第62 条第1 款，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任，这可以参照适用于非法人组织。但在代理中不存在类似规定，依据《民法典》第167 条，只有在被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示时，被代理人和代理人才应当承担连带责任。据此可作反对解释，即原则上被代理人对代理人的违法行为不承担责任，而是由代理人自己承担责任。即使要加强对被侵权人的保护，但《民法典》的合伙以未形成组织的合伙为预设对象，对于其他合伙人而言，并不存在组织化的因而边际成本较低的监督控制机制，这与普通的代理人和被代理人关系并无区别，而与组织和代表人之间的关系存在显著不同，故一般而言并无足够理由将其他合伙人列入责任承担范围。因此，一般可以认为，未形成组织的合伙并不具备侵权能力，执行事务合伙人应当自己对被侵权人承担侵权责任，但在内部关系中可依据合伙合同请求其他合伙人分担。〔27〕同前注〔13〕，迪特尔·梅迪库斯书，第394 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第108、110 页。这仅指的是未形成组织的合伙这个极点，如果合伙的组织性较强，则可以考虑类推适用《合伙企业法》规则，这仍与前述区分相关。关于合伙组织性较强时合伙人承担连带责任，参见［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2019 年版，第326 页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014 年版，第171-172 页。在其他合伙人知道或者应当知道执行事务合伙人实施侵权行为但未作反对表示时，可认为其构成主观上的意思联络，致第三人受损，则对第三人而言，应由全体合伙人依据《民法典》第167 条承担连带责任。〔28〕关于该条规定的法政策检讨，参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（下册），中国法制出版社2017 年版，第746-747 页（本部分由朱虎撰写）。

关于合伙人的诉讼，是合伙对外业务执行的特殊样态。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第45 条区分了起字号的合伙和未起字号的合伙，其规定在起字号的合伙中，合伙负责人（执行事务合伙人）自动延伸到诉讼领域成为诉讼代表人，但这会产生很大的问题。其一，如果有数名执行事务合伙人，谁为负责人；在他们之间意见不一致时更会使得诉讼程序复杂。其二，无法保障其他合伙人的诉讼权利，其他合伙人无法参加诉讼，但执行事务合伙人的诉讼行为对全体合伙人发生效力。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号）第60 条不再区分起字号和未起字号的合伙，仅规定有字号的合伙要在法律文书中注明登记的字号；同时，合伙事务执行人不自动延伸到诉讼领域，全体合伙人可以重新推选诉讼代表人。所有未形成组织的合伙的诉讼地位处理都可据此解决。

二、合伙合同中财产的归属与确定

（一）合伙财产的归属

关于合伙财产的归属，《合伙企业法》第20 条规定合伙财产为合伙企业的财产，合伙企业是独立的民事主体，享有相对独立的合伙财产。《民法典》第104 条也承认了“非法人组织的财产”。因此，在合伙企业的情形中，合伙财产归属于合伙企业，而非合伙人。〔29〕同前注〔6〕，李飞主编书，第32-33 页；戴孟勇：《论共同共有的类型及其纯化》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14 卷，北京大学出版社2016 年版，第49-51 页。在未形成组织的合伙中，《民法通则》第32 条区分了出资财产和合伙经营积累的财产，后者明确规定为合伙人共有，而对前者仅规定为“由合伙人统一管理和使用”；《民法典》第969 条第1 款则对此未作明确规定。在学说中，对于合伙财产的归属也存在很大争议，〔30〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007 年版，第169 页。有观点认为属于全体合伙人共同共有；〔31〕参见杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003 年版，第167-171 页；刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2009年版，第143 页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010 年版，第244 页；周显志、陆露：《试论我国合伙财产的立法定位》，载《河北法学》2005 年第7 期。采此种观点的判决，参见江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13 民终5045 号民事判决书、天津市第一中级人民法院（2018）津01 民终630 号民事判决书。有观点认为属于全体合伙人按份共有；〔32〕参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013 年版，第313-314 页；同前注〔29〕，戴孟勇文，第51-52 页。也有学者否定共同共有的概念，而认为合伙财产是合伙人“调整的按份共有”。参见唐勇：《论共有》，北京大学出版社2019 年版，第121 页。采此种观点的判决，参见四川省泸州市中级人民法院（2018）川05 民终501 号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2002）甬民一终字第237号民事判决书。也有观点认为根据《民法通则》第32 条区分合伙人出资和合伙运营财产，是混合共有。〔33〕参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011 年版，第479-480 页。

合伙财产归属的争论是对既有规则的解释选择，无法作为确定合伙财产相关规则的起点，毋宁是对合伙财产相关规则予以总结的终点。〔34〕故有学者认为讨论该问题意义不大，参见申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2016 年版，第236 页。如果仅着眼于合伙财产归属的合同性，这实际上是仅着眼于合伙人之间的内部关系，则无论合伙财产是共有抑或不是共有，事实上均无关紧要，对合伙人之间的权利义务而言，如合伙事务执行、利润分配、亏损分担等，合伙人可以在合伙合同中约定，即使无约定，关于合伙合同的任意性规范也可以起到补充性作用。换言之，合伙人之间的权利义务这种内部关系，并非取决于合伙财产的归属，而是取决于合伙人之间的约定以及关于合伙合同的任意性规范，这与按份共有和共同共有的内部关系的规定无必然关系。例如，《民法典》第968 条第2 款规定，在合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产，这与合伙人之间存在合伙关系这种共同关系而属于“因人聚物”相对应，符合第303 条规定的共同共有特征。但是，即使认为合伙财产属于合伙人按份共有，属于“因物聚人”，但基于合伙合同追求共同事业目的的特征，法律仍可对合伙人不得在合伙合同终止前请求分割作出特殊规定。依据《民法典》第301 条，除共有人另有约定外，处分共有物等重大事项需要全体共同共有人同意，这也与第970 条第1 款相同；但是，即使认为合伙财产属于按份共有，但法律仍可根据合伙合同的特征作出不同于第301 条的规定。

因此，对合伙财产归属的争论主要涉及物权性，这必然涉及合伙的外部关系。按份共有和共同共有的区别主要是“份额”在分割前是否存在。如果认为合伙财产属于合伙人按份共有，则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产都享有份额，且可以处分该份额；即使合伙人之间约定不得转让份额，但该约定仅在合伙人之间具有债权效力，而不具有物权效力，对作为处分相对人的第三人而言没有意义，其依然可以取得份额。但是，如果认为合伙财产属于合伙人共同共有，则合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产都不享有份额，也谈不上处分份额的问题，此时，第三人自然就无法取得份额。

首先观察合伙财产整体。《合伙企业法》第22 条和《民法典》第974 条都规定了合伙财产份额的转让，似乎承认了合伙财产整体的份额存在。但是，这实际上并不涉及财产（Vermögensstellung），而是涉及“共手份额”（Gesamthandsbeteiligung）。〔35〕Vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 719 Rn. 4; Flume, Personengesellschaft, Springer, 1977, S. 350 f.共有份额是合伙人地位或者资格的一部分，后者除了财产份额之外，还包括共同执行合伙事务、利润分配、剩余财产分配等权利，是具有复合性的权利，包括自益和共益的权利以及亏损分担等义务，类似于公司中的股权或者股份。共有份额作为合伙人地位或者资格的一部分，与后者密不可分而不可单独处分，〔36〕Vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 719 Rn. 6; 同前注〔3〕，我妻荣书，第281-283 页。这也与共同共有所蕴含的日耳曼团体主义联系在一起。参见唐勇：《共同共有词义考》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第14 卷，北京大学出版社2016 年版，第3 页以下；同前注〔11〕，维尔纳·弗卢梅文，第65 页以下。对我国民国时期继受共同共有的考察，参见李启成：《“误读”抑或“创造”——近代中国“公同共有”语词考》，载《北大法律评论》2012 年第2 辑，第481 页以下。即使承认合伙人对合伙财产整体的份额，但因其必须与合伙人地位一并处分，故也可以认为无需合伙财产整体份额的处分，而只需要合伙人地位的处分。因此，我国台湾地区“民法”第683 条将之称为合伙人“股份”，以表明合伙人对合伙财产和合伙债务所分享或者分担的一定比例或者权数，实际上也就是合伙人地位或者“合伙份额”。〔37〕参见邱聪智：《新订债法各论》（下册），中国人民大学出版社2006 年版，第28 页；同前注〔17〕，严城文。《德国民法典》第719 条第1 款规定不得处分财产份额，但通说认为第727 条允许合伙人地位的转让。同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第123 页。《合伙企业法》第22 条和《民法典》第974 条规定的合伙财产份额的转让，事实上也就是合伙人地位或者“合伙份额”的转让，因此，《合伙企业法》第24 条才会规定：“合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。”

其次观察单个合伙财产。对于单个合伙财产，确实存在合伙人共有的问题，例如，作为出资的房屋所有权登记在全体合伙人名下，全体合伙人对该房屋自然处于共有状态。但是，合伙人对单个合伙财产在合伙终止前是否享有份额？如果认为享有份额，则依据《民法典》第305 条，该份额可以处分给第三人，即使合伙人之间存在禁止处分的约定，该约定也不能对第三人发生效力，第三人仍然能够取得份额。此时，在该单个合伙财产属于合伙主要财产的情况下，由于第三人取得了该单个合伙财产的份额，合伙人要对该财产进行利用，则需要取得第三人的同意，这时，第三人就已取得了介入合伙事务的权利，有违合伙目的的实现和合伙人之间的特别信任关系。据此，更为合理的解释方案就是，合伙人对单个合伙财产也不享有份额。〔38〕同前注〔35〕，Flume 书，第351 页；MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 719 Rn. 8; 同前注〔29〕，戴孟勇文，第52 页。不同观点参见Weber-Grellet, Die Gesamthand - ein Mysterienspiel?, AcP 182 （1982）, 316, 331.

退一步而言，即使承认合伙人对合伙财产整体和对单个合伙财产的份额，就处分而言，基于上述合伙共同事业目的的实现和合伙人之间的特别信任关系，就必须弱化处分可能发生的效力。或者如《德国民法典》第719 条第1 款规定不得处分，并且通说认为该规定为强制性规范，不得通过当事人约定而被改变，故转让行为不能发生物权效力；〔39〕Vgl. Staudinger/Habermeier, 2003, § 719 Rn. 1; MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 719 Rn. 5, 8.或者如《日本民法典》第676 条第1 款那样规定“合伙人就合伙财产处分其份额时，不得以其处分对抗合伙及与合伙已作出交易之第三人”，此时也仅发生债权效力而不发生物权效力。〔40〕同前注〔3〕，我妻荣书，第269-270 页。《瑞士债务法》第542 条第2 款有类似规定。这样，虽然存在份额但合伙人对份额的处分不能发生物权效力，这与不承认合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产的份额得出的结论基本上是一致的。在《民法典》未作出如德国和日本上述规定的前提下，更好的解释方案是不承认合伙人的份额存在，无论是对合伙财产整体还是对单个合伙财产的份额。〔41〕弗卢梅即直接认为承认合伙人份额“意义甚微”。同前注〔11〕，维尔纳·弗卢梅文，第83 页。如果合伙人就份额处分与第三人订立合同，合同虽然有效，但仅仅被解释为利润分配请求权和清算时所享有的请求权的转让，而不能代位行使合伙人在合同中的权利。〔42〕《德国民法典》第717 条承认这两种请求权的转让，同样观点参见Staudinger/Habermeier，2003，§ 719 Rn. 4；同前注〔3〕，我妻荣书，第270 页。同样，单个合伙人的债权人对合伙财产整体的份额进行强制执行，实质上也仅是对合伙人地位中的利润分配请求权和强制性退伙时的财产分配请求权的强制执行。《民法典》第975 条和《合伙企业法》第41、42 条对此明确规定，否则，就会出现有违合伙目的的实现和合伙人之间的特别信任关系的结果。

据此，合伙财产应当属于合伙人共同共有，合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产在合伙合同终止前都不享有份额。〔43〕《德国民法典》第718 条第1 款、《瑞士债务法》第544 条第1 款、我国台湾地区“民法”第668 条对此有明确规定。《日本民法典》第668 条将其规定为“共有”，学说上也多认为属于“合有”，也可认为是加强版的共同共有。同前注〔3〕，我妻荣书，第266-267 页；日本最高裁判所1958 年7 月22 日判决，最高裁判所民事判例集12 巻12 号1805 頁。因此，重庆市高级人民法院民二庭《关于个人合伙纠纷法律适用问题的解答（试行）》第4 条规定：“合伙人诉请确认合伙份额的，人民法院应进行释明，要求其明确诉请的是确认出资比例、盈余分配比例或是亏损承担比例，并依照当事人之间的约定及法律规定予以处理。”另外，按份共有人或者共同共有人也享有管理共有物、分配共有物的收益和表决等权利，但仍仅限于对共有物的权利，而并非如同合伙人那样享有广泛的合伙事务执行权，故有很大的不同。当然，这种共同共有不以所有权为限，还包括《民法典》第310 条规定的用益物权和担保物权的共同共有，也包括其他财产的准共同共有，是最广义上的共同共有，相关规则都可参照适用以所有权为限的共同共有规则。《民法典》第969 条第1 款并未对合伙财产的归属予以明确规定，这有助于回避理论上的争议，而且如前所述，该理论争议是对既有规则的解释选择，是合伙财产相关规则的终点而非起点。既然如此，仅对合伙财产的相关规则予以规定即可，这恰恰是体现立法与法学区分的妥当方式。同时，这种做法同样有助于避免可能的误解，即将《民法典》第974 条规定的合伙财产份额理解为物权中的共有份额，事实上，该份额应理解为合伙人地位或者合伙份额。

但是，这并不妨碍全体合伙人一致同意将合伙财产转变为按份共有，这实质上属于全体合伙人合意分割合伙财产的一种方式。《民法典》第969 条第2 款规定的“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”是任意性规范。可能有所影响的是合伙债务的债权人的利益，但是债权人仍可以请求合伙人承担连带责任，而且即使合伙人将共有份额转让给他人使得他人取得份额，导致债权人无法执行该共有份额，但除非符合债权人撤销权的要件，债权人本来就无法禁止全体合伙人分割处分合伙财产，也无法禁止作为债务人的单个合伙人处分其财产。〔44〕同前注〔3〕，我妻荣书，第268 页。

（二）合伙财产的确定

如果合伙财产的归属不仅是为了确定合伙人之间的权利义务而仅具有合同性，而是属于全体合伙人共同共有故具有物权性，就会涉及第三人利益的保护，于此应当考虑第三人利益的保护机制。与此直接相关的问题就是合伙财产的确定，即财产在何种情况下才构成合伙财产。如果对此欠缺清晰的规则，则可能会损害第三人的利益。此处的第三人不包括合伙债务的债权人，毕竟合伙人承担《民法典》第973 条规定的连带责任而非《合伙企业法》第38、39 条规定的补充连带责任，该债权人可直接请求合伙人对合伙债务承担连带责任，故合伙财产对合伙债务的债权人没有太大意义。但是，合伙财产的取得涉及单个财产的受让人和单个合伙人的执行债权人、破产管理人（背后是全体债权人）的利益。如果单个财产属于合伙财产，则对该财产的处分属于执行合伙事务，未依据《民法典》第970条规定处分该财产的，可能会影响单个财产的受让人取得该财产；同样，单个合伙人个人债务的债权人申请强制执行该财产时，其他合伙人有权以该财产属于合伙财产为由提出执行异议或执行异议之诉；单个合伙人破产的，该财产本身也并不属于破产财产。因此，合伙财产的确定规则对维护这些第三人的利益非常重要。

依据《民法典》第969 条第1 款，合伙财产包括合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产。如果仅着眼于合伙财产确定合伙人之间权利义务的作用这种合同性，而认为合伙出资的财产在合伙合同生效后即属于合伙人共有，或者因合伙事务依法取得的收益和其他财产即使登记在单个合伙人名下也属于合伙财产，这就会出现未经公示的权利变动，增加了本来就相互熟悉的合伙人之间串通，将合伙人的个人财产虚假转变为全体合伙人共同共有的合伙财产的道德风险，进而损害第三人利益。因此，必须基于合伙财产属于全体合伙人共同共有的这种物权性，对合伙财产的确定予以细致考量。

合伙人的出资是合伙财产的初始来源，即使合伙未形成组织，以非货币的财产出资的，作为出资的财产权利也应当转让给全体合伙人。这意味着能够作为出资的权利首先是能够被转让的权利，不能转让的权利无法被出资；同时，作为出资的权利的转让适用该权利的转让规则。具体而言，《合伙企业法》第17 条第2 款规定：“以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。”《民法典》规定的合伙合同中同样如此，区别仅在于不是向合伙企业转让而是向全体合伙人转让。采取登记生效主义的财产权，应当将该财产权登记在全体合伙人名下；采取登记对抗主义的财产权，不登记在全体合伙人名下，不得对抗善意第三人；〔45〕参见上海市第二中级人民法院（2017）沪02 民终4783 号民事判决书。如果是以交付作为生效要件的动产物权，则需要交付；财产权没有法定公示方式的，则合伙合同生效时即同时移转权利，〔46〕同前注〔37〕，邱聪智书，第18 页。例如，以债权出资的，依据《民法典》第546 条第1 款，在债权转让合同生效时债权即移转，不以通知债务人为生效要件。在出资未按照所涉权利的转让规则将权利移转给全体合伙人的情况下，该权利并不属于合伙财产，但是，其他合伙人对出资人享有的出资请求权和相应的违约请求权是合伙财产的组成部分。〔47〕同前注〔3〕，我妻荣书，第265 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第105 页；王千维：《由合伙组织之四大原则看合伙人之更易》，新学林出版股份有限公司2014 年版，第2 页。在实践中，经常出现出资未移转于全体合伙人名下的情形，例如，货币出资合伙人将资金转入某个合伙人个人账户的情形，但合伙人均认可该款为合伙人出资，则可以认为在合伙人的内部关系中，出资义务已经完成；〔48〕参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2018）桂03 民终25 号民事判决书。但是，该财产并非合伙财产，而是持有该账户的合伙人所有，其他合伙人有权请求该合伙人转让该财产给全体合伙人，该请求权属于合伙财产。

如果全体合伙人因合伙事业依法取得了收益和其他财产，则此部分财产亦属于合伙财产。除获得的收益之外，因合伙事业而取得的其他财产包括用合伙财产所购入的新财产，合伙财产所生的天然孳息或者法定孳息，以及因合伙财产毁损、灭失等原因而获得的保险金、赔偿金或者补偿金等。〔49〕参见黄立主编：《民法债编各论》（下册），元照出版有限公司2004 年版，第397 页。《德国民法典》第718 条第2 款对此有明确规定。在该问题上，这与《合伙企业法》第20 条的规定相同。可能的争议点是何为“因合伙事务”，《合伙企业法》第20 条使用了“以合伙企业名义”，这是因为合伙企业作为非法人组织是独立的民事主体。而《民法典》以未形成组织的合伙为预设对象，则此时可认为所谓“因合伙事务”的客观标准是法定的权利移转公示方式或者“以全体合伙人名义”（起字号的则以合伙名义）。如果一个合伙人以自己的名义取得财产，或者将该财产登记到自己名下，则该财产应当属于该合伙人所有，并不属于合伙财产；但是，其他合伙人在证明该合伙人是执行合伙事务而取得时，有权请求该合伙人转让该财产给全体合伙人，该请求权属于合伙财产。〔50〕同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第105 页。

据此，在区分合伙人的个人财产和全体合伙人共同共有的合伙财产时，要考虑到合伙财产的具体组成。如果该单个合伙财产有法定公示方式，要依据一般性的法定公示方式确定合伙财产；如果该单个合伙财产没有法定公示方式，则是依据合伙合同或者以全体合伙人名义取得，并且由主张属于合伙财产者承担举证责任。这有利于保障第三人的利益。以房屋所有权为例，合伙合同约定某合伙人甲以房屋所有权作为出资，但是，甲并未将房屋所有权移转登记至全体合伙人名下，故房屋所有权并非合伙财产，属于合伙财产的仅是请求甲移转登记的请求权。由于房屋所有权仍登记在甲名下，对第三人而言，该房屋所有权就属于甲。如果甲以自己的名义将该房屋所有权处分给乙，就是有权处分，无论乙是善意还是恶意，在办理了移转登记后都能取得房屋所有权。同样，甲个人债务的债权人丙，申请对该房屋予以强制执行，其他合伙人也不能以该房屋属于合伙财产为由提出执行异议或者执行异议之诉；在甲破产时，该房屋就属于甲的破产财产，其他合伙人不能行使取回权，仅能作为债权人而与甲的其他债权人平等受偿。因此，通过与房屋所有权联系在一起的登记公示方式，有利于保障上述第三人的利益。

如果以债权出资，在合伙合同生效后，该债权即成为合伙财产。对该债权的债务人的利益通过《民法典》第546 条第1 款足以保障，即未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。但是，如果出资人之后又以自己的名义将该债权转让给第三人的，此时就可以参照适用第768 条保障第三人利益。〔51〕《民法典》第768 条实质上构成了债权多重转让的一般性规则，本文因主题限制不予展开。如果出资人之后未经全体合伙人的同意，以全体合伙人的名义将该债权转让给第三人，此时出资人构成了无权代理，对第三人利益通过《民法典》第172 条的表见代理予以保障。如果以动产所有权出资，则需要将该动产交付给全体合伙人，全体合伙人可以授权出资人代表全体合伙人占有，此时，交付的公示性非常弱，但出资人将占有的动产所有权以自己的名义转让给第三人的，第三人利益可以通过《民法典》第311 条的善意取得予以保障。如果出资人未经全体合伙人同意，以全体合伙人的名义将该动产转让给第三人的，对第三人利益同样通过《民法典》第172 条的表见代理予以保障。

换言之，合伙财产属于全体合伙人共同共有，这使得合伙财产的归属具有物权性，就会涉及第三人利益的保护，按照前文所述，合伙财产的确定必须考虑单个合伙财产的法定公示方式。由此，首先通过法定的公示方式实现对第三人利益的保护，进而通过其他一般性的相关规则，例如善意取得、表见代理等，进一步保护第三人的利益。对于不存在法定公示方式的单个合伙财产，仍会出现第三人利益保护机制的欠缺，但这已不是合伙财产属于全体合伙人共同共有所产生的问题，而是因不存在法定公示方式而在所有场域中都会出现的一般性问题，单纯在合伙中设计特殊的规则试图解决这个一般性问题，实际上既是越俎代庖，也会徒劳无功。

更进一步而言，就第三人利益的保护，合伙财产与夫妻共同所有的财产的区别就在于，是否存在出资行为和是否存在以共有人名义取得的可能性。在合伙中，存在出资行为，经由出资将合伙人个人财产转变为共有财产，这要求适用一般性的权利移转规则，故有法定公示方式的要采取法定公示方式；但是在婚姻中不存在类似的出资行为，无法作出与合伙中相同的要求。同时，在合伙中，因合伙事务取得的财产成为合伙财产，要求取得财产要以全体合伙人的名义；但是在婚姻中，无法事事要求以夫妻双方名义作出，故《民法典》第1060 条规定了夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为对夫妻双方都发生效力，这已溢出代理的规则而确定了特殊的归属规则。〔52〕参见王战涛：《日常家事代理之批判》，载《法学家》2019 年第3 期；朱虎：《夫妻债务的具体类型和责任承担》，载《法学评论》2019 年第5 期。因此，较之合伙财产，在夫妻共同所有的财产中，就会出现大量未予公示的隐蔽权利变动，对第三人利益保护的需求就更为强烈，由此可能需要引申出一些特殊的规则设计，包括对夫妻共同所有财产可能采取“潜在共有”的理论，实质上是将夫妻共同所有财产仅作为夫妻内部关系，即共有仅具有债权性，对外仍依据物权公示原则确定权利归属。据此，夫妻共有的房屋或者股权仅登记在夫妻一方名下时，对第三人而言，该房屋或者股权就属于登记的夫妻一方所有，以此实现对第三人的保护。〔53〕具体参见龙俊：《夫妻共同财产的潜在共有》，载《法学研究》2017 年第4 期；贺剑也将此称为更优的“债权方案”，参见贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点》，载《中外法学》2014 年第6 期。但是，就保护第三人利益的目标而言，合伙财产没有必要采取此种特殊的债权性共有或者潜在共有方案，而是应选取更符合体系的解释方案，承认合伙财产共同共有的物权性，通过法定公示方式和全体合伙人名义等一般性规则实现对第三人的保护。

（三）合伙财产共同共有的规则延伸

合伙财产由全体合伙人共同共有，与单个合伙人的个人财产区分，合伙财产成为一个特别财产，因此单个合伙人的债权人仅有权追索债务人的个人财产，而无权追索合伙财产，这有助于实现正向的资产分割（affirmative asset partitioning），〔54〕See Hansmann & Kraakman, The Essential Role of Organizational Law, 110 Yale L. J. 387（2000）；张永健：《资产分割理论下的法人与非法人组织——〈民法总则〉欠缺的视角》，载《中外法学》2018 年第1 期。同时，除非有特别规定，《民法典》关于共同共有的规则也同样应适用于合伙财产，例如合伙财产的管理费用和税收等其他负担规则等。

在合伙财产为债权时，该债权本身也属于全体合伙人共同共有，学说上称之为“准共同共有债权”“共同债权”或者“协同债权”，〔55〕具体参见李中原：《多数人之债的类型建构》，载《法学研究》2019 年第2 期。《国际商事合同通则》第11.2.1 条、《欧洲合同法原则》第10:201 条和《欧洲示范民法典草案》第3-4:202 条都对此种债权予以承认，以区别于按份债权和连带债权。《民法典》并未规定此种债权，但其关于共同共有的规则也应参照适用于此种债权。这意味着《民法典》第521 条关于连带债权的规则并不能当然适用于此种债权，〔56〕这涉及债权本身的归属，而与《民法典》第307 条所规定的因财产共有的归属而产生的债权债务为连带之债不同。最为重要的是抵销。按照《民法典》第521 条第3 款结合第520 条第1 款，抵销具有绝对效力，这隐含着抵销的可能性。但是，作为合伙财产的债权属于合伙人的共同债权，共同债权的债务人必须向全体合伙人履行，以保障全体合伙人的利益，基于履行和抵销的同等效力，自然也不允许共同债权的债务人以其对单个合伙人的债务抵销该共同债权。据此，《合伙企业法》第41 条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。〔57〕同样的规定参见《德国民法典》第719 条、《意大利民法典》第2271 条、我国台湾地区“民法”第682 条第2 款。在《民法典》规定的合伙中，基于债权由全体合伙人共同共有，则同样不允许共同债权的债务人以其对单个合伙人的债权抵销该共同债权，主张抵销的，不发生抵销效力；而且，作为债务人的单个合伙人也不得以其个人债务抵销共同债权，〔58〕同前注〔37〕，邱聪智书，第28 页。这也是由其不得未经其他合伙人授权单独受领共同债权的债务人作出的给付而自然推导出来的结论。这同样有助于实现正向的资产分割。〔59〕在该问题上，资产分割并非规则设计的前提，而是规则设计所要实现的目标，虽然资产分割存在强弱程度，但考虑到共同的事业目的，还是要通过规则的设计实现弱的资产分割。

该结论有可能会产生增加道德风险的担忧，即合伙人之间串通将原是单个合伙人的个人债权转变为合伙债权，导致该债权的债务人不能以其对该单个合伙人的债权主张其本可主张的抵销权，这会损害其利益。这种道德风险主要发生于意定债权中，但如前所述，在意定债权中，合伙债权的取得必须有全体合伙人的名义，否则就是个人债权，在作出法律行为时，如果没有全体合伙人的名义，债务人即可主张该债权为单个合伙人个人的债权，进而以其对该单个合伙人的债权主张抵销，这已防止了上述道德风险。同时，也有可能出现单个合伙人与其他合伙人串通，虚构该单个合伙人已经以其个人债权对合伙出资的事实，从而使得该债权成为各合伙人的共同债权，同样有可能使得该债权的债务人不能以其对该单个合伙人的债权主张其本可主张的抵销权。但是，将个人债权对合伙出资，适用债权转让的一般规则，依据《民法典》第549 条，该债权的债务人对该单个合伙人的抵销权仍然延续，也同样不会损害该债权的债务人利益。

三、合伙合同的非交换性

（一）交换性和非交换性

《民法典》将合伙合同作为典型合同的一种，这意味着合伙合同中的共同事业目的、合伙人之间的权利义务关系等约定，都对合伙人具有约束力，各个合伙人都应当按照合伙合同享有权利和承担义务，合伙人也基于合伙合同负有义务，任何一个合伙人违反合伙合同对其他合伙人都构成违约。〔60〕具体论述，参见王利明：《论合伙协议与合伙组织体的相互关系》，载《当代法学》2013 年第4 期。合伙合同的合同性强调的是合伙人的意思自治，毕竟合伙合同不同于法人和非法人组织，尚未取得主体法意义，因此，合伙人仍有其独立的存在，有关合伙的组成和事务执行，也并未取得独立于合伙人的意思而客观存在的地位，仍与合伙人的意思相关，由全体合伙人的意思决定、补充甚至变更，合伙作为合伙人意思一致的效果，通过各合伙人对其他合伙人拥有要求其履行出资义务以及其他事务执行所需要的合作的权利而形成。〔61〕同前注〔3〕，我妻荣书，第224、226 页。这也同时意味着合伙合同仅对合伙人产生约束力，而未如同公司章程那样对外产生法律效力。

但是，即使如此，合伙合同也是形成合伙这种共同体的协议，合伙人不仅是债权人和债务人，也是合伙共同体的成员，即使该共同体的组织性没有非法人组织那样强。为促进共同的事业目的，合伙合同包括最初时合伙人的合意，也包括合伙存续期间合伙人的合意，以为合伙共同体的发展奠定基础和提供决策机制。这与典型的双务合同存在明显区别。在典型的双务合同中，首先当然要求当事人的给付义务之间存在对价关系（牵连性），在合伙合同中也同样存在这种特征，例如合伙人出资的给付义务与其他合伙人出资的给付义务之间是相互依赖的。但是，在典型的双务合同中，当事人之间的给付义务还具有交换性，是为了各自的利益而交换给付，例如在买卖合同中，买方支付价款是为了卖方的交付并转移所有权。在合伙合同中，合伙人是“为了共同的事业目的”，是以为了全体合伙人的利益而统合给付为目的，不限于一次性的或者具体化的交换，而是针对一个动态程序中的共同目的。〔62〕同前注〔3〕，我妻荣书，第224-227 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第79-82 页。据此，合伙合同就并非多组具体的双方合同之间的简单叠加，并非对某个合伙人而言，其他的合伙人都是他的“对方当事人”。这就是合伙合同的非交换性，即组织所有合伙人实现共同的事业目的。

《民法通则》第30 条对个人合伙的界定也通过“各自”和“合伙经营、共同劳动”体现了对价性和非交换性这两个因素。〔63〕《德国民法典》第705 条、《瑞士债务法》第530 条第1 款、《意大利民法典》第2247 条、《日本民法典》第667 条第1 款、我国台湾地区“民法”第667 条第1 项关于合伙合同的界定规定也都将对价性和组织性结合起来。而《民法典》第967 条关于合伙合同的界定，更为强调合伙合同的非交换性，其中“为了共同的事业目的”“共享利益、共担风险”都是如此。最为典型的是，其对合伙合同通过“协议”予以界定，并未如同之前关于其他典型合同的界定中那样使用“合同”，更是强调合伙合同的非交换性，回应了《民法典》第134 条第1 款所规定的双方法律行为和多方法律行为的区分。〔64〕同样更为强调合伙合同组织性的界定，参见《俄罗斯民法典》第1041 条、《美国修正统一合伙法》第101 条。

（二）对规范适用的影响

合伙合同是合同，这意味着应当适用关于法律行为和合同的一般规定，尤其是但不限于关于法律行为和合同成立的规则。但是，合同编通则中的规范更多地是以典型的双务合同为原型而构建的，故无法完全适用于合伙合同。所谓的合伙合同是合同性和非交换性的结合，并未对规则适用提供清晰的指引，因此，关于合伙合同是原则上适用一般规则，但基于其非交换性不应当适用的除外，抑或是原则上不适用一般规则，但基于其合同性应当适用的除外，会产生持久的争论。《民法典》第967 条对合伙合同非交换性的强调事实上隐含了一个规则适用的结论，即原则上不适用一般规则，只有在基于合伙合同中不同给付义务的关系，产生了与典型双务合同类似的利益基础时，才可以适用一般规则。这对合伙合同中关于效力瑕疵、出资义务的履行抗辩权等规则的适用例外会产生重要的影响，同时也会影响解除、抵销等一般规则的适用。

1.效力瑕疵

合伙合同作为法律行为的一种，自然也应当适用行为能力、意思表示瑕疵等法律行为的效力瑕疵规则，但是，基于合伙合同的非交换性，应当在后果方面有所调整。首先是应当以部分无效为默认规则。《民法典》第156 条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”这隐含了全部无效作为一般规则，理由在于当法律行为部分无效时，推定当事人无意受到不完整的法律行为的约束。〔65〕同前注〔20〕，李宇书，第731-732 页；《德国民法典》第139 条也采取同样观点。而在合伙合同中，基于合伙合同的非交换性，全部无效不利于实现合同追求的共同事业目的，故应以部分无效为原则，使之不影响其他部分效力，再以任意性规范补充。〔66〕同前注〔27〕，汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克书，第168 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第84 页。主张在所有法律行为中都应当以部分无效为原则的观点，参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1104 页（本部分由叶金强撰写）。

其次是对自始无约束力的限制。《民法典》第155 条规定无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。在合伙并未开展合伙事务之前，即合伙合同尚未履行，或者已经出资但尚未与第三人发生法律关系，此时纯粹是合伙人之间的内部关系，并无保护外部交易安全和其他第三人利益的必要，于此仅是纯粹债法上的意义，对其适用一般规则并无问题，合伙合同自始没有法律约束力，由此应适用《民法典》第157 条，产生实物返还、不能或者没有必要实物返还时的价值返还和赔偿损失责任。〔67〕同前注〔3〕，我妻荣书，第230 页。也有观点认为，只有在未形成合伙财产时才可如此。同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第85、157 页。但是，即使已形成合伙财产，只要未与第三人发生法律关系，仍仅是纯粹的合伙人之间的内部关系，适用一般规则似乎并无问题，且在被欺诈出资的情形中尤为必要。

但是，如果已经开展合伙事务，无论是法律行为还是非法律行为，已经与第三人发生法律关系，就存在保护第三人利益的必要性，如果使合伙合同自始无约束力，则意思表示人自始就并非合伙人，可能会损害第三人的利益。〔68〕在公司设立瑕疵中该问题尤为重要，学者多主张公司被撤销的判决不具有溯及力，仅发生解散公司使公司进入清算状态的后果，公司解散前实施的行为不因此受到影响。具体参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018 年版，第93 页以下。因此，可能更佳的方案如下。其一，在合伙人之间的内部关系中适用自始无约束力规则，例如，合伙人因受欺诈而作出了不利的利润分配比例约定，该约定撤销后自始无约束力。其二，在外部关系中，对自始无约束力予以变更，原则上仅使得其向将来发生效力，该合伙人对在此之前的第三人仍要承担合伙人的责任，此时无需考虑第三人的善意与否问题。〔69〕同前注〔3〕，我妻荣书，第231-233 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第84 页，第156 页以下；同前注〔13〕，迪特尔·梅迪库斯书，第196 页以下。当然，在此也要考虑一些特殊的例外情形，例如，基于对欠缺相应行为能力的合伙人的特殊保护需要，不应使其承担责任；合伙人之一对另外一个合伙人实施欺诈，而欺诈人同时也是交易第三人，此时对交易第三人没有保护的必要。

当三人以上订立合伙合同时，其中一人的意思表示具有效力瑕疵而无效、被撤销或者确定不发生效力，基于合伙合同的特殊信任关系，可以考虑认为合伙合同全部丧失效力，而在其他合伙人之间也不能发生效力，除非可以认为其他合伙人有成立合伙的意思。〔70〕同前注〔3〕，我妻荣书，第230 页。但《日本民法典》第667 条之三作出了不同规定。即使合同效力仍然在其他合伙人之间发生，但其他合伙人可以因该重大事由而解除合伙合同。

2.出资义务的履行抗辩权

合伙人是否能够行使出资义务的履行抗辩权，基于合伙合同的非交换性，较少持绝对肯定的观点，但存在否定和限制肯定的不同观点，即使在限制肯定的观点中，在何种情况下应予肯定也存在不同。〔71〕否定观点，参见王洪亮：《〈合同法〉第66 条（同时履行抗辩权）评注》，载《法学家》2017 年第2 期；同前注〔10〕，王利明文；同前注〔3〕，李永军文；《日本民法典》第667 条之二第1 款采取了否定观点。在限制肯定观点中，较多共识是在两人合伙中适用，但就其他情形有无适用余地则观点不同。参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000 年版，第684-685 页；同前注〔37〕，邱聪智书，第20-21 页；同前注〔3〕，我妻荣书，第227-228 页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6 册），北京大学出版社2009 年版，第264 页；同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第82 页；同前注〔47〕，王千维书，第4 页以下；同前注〔4〕，刘春堂书，第45 页。此时应当根据合伙合同的非交换性中合伙人的具体利益状态予以判断。

首先是两人合伙的情形。举例言之，甲和乙签订合伙合同，并明确约定了与实缴出资比例不同的合伙份额，甲不履行出资义务，请求乙履行出资义务，如果乙不能行使履行抗辩权，在其履行出资义务后，实际上是授信给甲，如果甲资力不足，就会出现甲的合伙份额被执行或者列入破产财产的情形，虽然乙仍享有出资请求权，但仅为普通债权，无法避免损失。这意味着乙的风险因不能行使履行抗辩权而大大增加。如果乙能够行使履行抗辩权，则可以督促甲履行出资义务，进而实现共同事业目的，同时避免增加自己的风险。虽然乙能够以甲违约未出资为由解除合同，〔72〕《日本民法典》第667 条之二第2 款规定：“合伙人，不得以其他合伙人不履行基于合伙合同之债务为理由，解除合伙合同。”但这会进一步增加合伙人的上述风险。但解除和履行抗辩权的功能本来就有区分，履行抗辩权至少能给予双方进一步磋商打破僵局的机会，故不能以乙能够解除为由否定乙的履行抗辩权。据此可以认为，此时合伙合同具有类似于双务合同交换性的特征，〔73〕Vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 705 Rn. 169.其非交换性较弱，乙可以在甲未出资的比例范围内行使履行抗辩权。

其次是三人以上的合伙情形。仍举例说明，甲、乙、丙三人签订合同，此时又会出现两种情形，即尚无合伙人履行出资义务和已有合伙人履行出资义务。在尚无合伙人履行出资义务的情形中，甲对乙请求，如果乙不能行使履行抗辩权，则乙必须出资，这实质上是对甲和丙同时授信，则在甲或者丙资力不足时，乙的风险就更大，故此时应允许乙行使履行抗辩权。在甲已经出资而乙和丙尚未出资的情形中，当同样未出资的丙对乙提出履行请求时，两者处于相同地位，无需在丙和乙之间对丙予以特殊保护，故乙可以对丙行使履行抗辩权。但是，当甲对乙和丙提出履行请求权时，甲已经出资，其已经授信，具有较大的风险，故对甲的利益应当予以更强的保护，故乙和丙不得行使履行抗辩权，否则会增加甲的风险，进而形成竞相不出资的局面，妨碍共同事业目的的实现，增加交易成本。但是，如果甲对乙提出全部履行请求，但却不对丙提出履行请求或者仅请求丙履行较少比例的出资义务，这违反了乙、丙之间合伙人地位的平等性，尤其在甲和丙存在关联关系时容易增加道德风险，故应承认乙有权在相应范围内行使履行抗辩权。〔74〕Vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 705 Rn. 168.而所谓的相应范围就是请求丙履行的出资比例范围，例如，甲请求乙履行全部出资义务，而仅请求丙履行1/3 的出资义务，则乙有权就其约定出资的2/3 比例行使履行抗辩权。

3.对其他规则适用的影响

合伙人之间的出资义务不存在交换关系，因此，应当认为这不属于《民法典》第568 条第1 款中“当事人互负债务”的抵销要件，即使只有两个合伙人。基于《民法典》第566 条第1 款中的“合同性质”，合伙合同的解除不能产生溯及力；同时，由于合伙合同的非交换性，在判断是否存在法定解除事由时，合伙的共同事业目的构成了重要的判断标准。在合伙人履行出资义务不符合约定时，合伙合同所具有的共同事业的目的这种非交换性，会影响对《民法典》第582 条中“合理选择”的判断。例如，基于共同事业的目的，减少价款或者报酬的体现不应当是据此减少其他合伙人的出资，而仅可以考虑对有瑕疵的出资予以重新厘定比例。〔75〕同前注〔5〕，格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒书，第88 页。

四、结论

第一，与《合伙企业法》以形成组织的合伙（组织型合伙）为预设对象不同，《民法典》合伙合同一章的规范以未形成组织的合伙（合同型合伙）为预设对象，这决定了《民法典》中合伙合同有关合伙财产的归属、合伙债务的承担、合伙出资的价值确定以及入伙和退伙等方面的诸多具体规范与《合伙企业法》有明显差异。

第二，《民法典》中合伙合同的预设对象与《合伙企业法》的预设对象分别构成了合伙类型光谱中的两个极点，大量中间类型的合伙根据其组织性的强弱个别考量适用或者类推适用何种规范，从而使得规范的适用更为灵活和更为符合当事人的利益安排，实现规范的最大体系效益。

第三，与合伙组织通过“代表”解决对外行为的归属不同，未形成组织的合伙通过“代理”解决对外行为的归属问题，对第三人的保护也相应地适用表见代理的制度。据此可进一步推导出未形成组织的合伙欠缺组织化的监督控制机制而不具有侵权行为能力，全体合伙人对执行事务合伙人的侵权行为原则上对外不承担连带责任。

第四，与合伙组织中合伙财产归属于组织不同，未形成组织的合伙中合伙财产归属于全体合伙人共同共有，合伙人对合伙财产整体和单个合伙财产在合伙合同终止前都不享有份额，所谓的“合伙财产份额”实质上是合伙人地位。此种共同共有的物权性对外涉及第三人利益的保护，于此将通过法定公示方式和全体合伙人名义等一般性规则得以实现。共同共有中蕴含的资产分割目标通过抵销限制等规则进一步得以贯彻。

第五，即使《民法典》合伙合同章预设的合伙未形成组织，但基于合伙中共同的事业目的，仍然构成了共同体，故合伙合同具有非交换性而不同于双务合同，这对《民法典》合同编通则的规范是否以及在多大程度上适用于合伙合同会产生重要影响，对于有关效力瑕疵、出资义务的履行抗辩权等规则适用于合伙合同应予以适度调整。

本文并非是对《民法典》合伙合同一章条文的简单注释，而是试图通过对条文的细致梳理，确定这一章条文的整体体系基点，即预设对象是未形成组织的合伙、合伙财产属于全体合伙人共同共有以及合伙合同具有非交换性。基于这些体系基点，能够对《民法典》合伙合同这一章的规范意图和内容作出整全式的体系理解，进而能够为之后规范的适用确定基本的思考方向，实践中的诸多问题能够根据这些基点，结合具体的规则和价值考量而得到更为妥当、灵活以及合体系的处理，实现规范的妥当适用和开放续造。此外，上述三个体系基点分别涉及主体和合同的关系、物权和合同的关系、合同内部的交换性和非交换性的关系，甚至还扩及合伙共同体与婚姻共同体的不同，事实上是以合伙合同为切入点，考量德国法学说中的“权利共同体”理论，探究此种理论在我国《民法典》中的可能性，并以具体的规范内容返观此种理论的正当性及其限度，分析此种理论对实践的可能影响。通过立法、司法和法学的生机勃勃的有机互动，《民法典》才可能并非法学的“坟墓”，而是法学进一步发展的基础。毕竟，《民法典》的整体形象是立法、司法和法学通过持续的交流和协力而共同塑造的。