职场性骚扰的用人单位责任*——从《民法典》第1010条展开

卢杰锋

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

一、《民法典》第1010条与性骚扰法律规制

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)经第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过，将于2021年1月1日起正式施行。《民法典》是中华人民共和国成立以来第一部以法典命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动中国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义[1]。

在中国，对性骚扰问题的正式关注可以追溯至20世纪90年代初期[2]。近年来，反性骚扰运动在国内外引起广泛关注。作为“社会生活的百科全书”，《民法典》对性骚扰问题进行了积极回应，并在第1010条分两款对性骚扰行为进行了规制。其中，第一款涉及性骚扰的界定以及行为人的民事责任，规定“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任”；第二款则涉及性骚扰发生地“场所主”的防治义务，规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。

(一)承前启后：《民法典》第1010条与现有反性骚扰规则的衔接

中国立法者将性骚扰问题纳入首部以法典命名的民事基本法律之中，无疑具有重要的历史和现实意义。但《民法典》并不是立法者第一次从法律层面审视中国的反性骚扰议题。事实上，早在20世纪90年代末期，有关性骚扰的立法建议就已经呈递中国最高立法机关。1998年，全国人大常委会第三次会议在审议《中华人民共和国执业医师法》时，就有人大代表提出增加利用职务之便对病人进行性骚扰的惩处条款。1999年，又有32名人大代表正式提交了关于制定《中华人民共和国反性骚扰法》的议案。对于上述提案，全国人大常委会法工委答复“鉴于目前在这方面的司法实践还不是太多，还需要有一个积累经验的过程，等条件成熟了之后再来立这个法”，有关性骚扰的立法被暂时搁置。

2005年，第十届全国人大常委会第十七次会议对《中华人民共和国妇女权益保障法》进行了修订，专门增加了两个条款规制性骚扰。其中，新增的第40条规定“禁止对妇女实施性骚扰；受害妇女有权向单位和有关机关投诉”；新增的第58条规定“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。这是“性骚扰”问题首次入法。之后，各地纷纷修改地方性法规，增加有关“性骚扰”规制方面的内容。值得注意的是，部分省市的地方性法规在《妇女权益保障法》基础之上对性骚扰的界定、行为模式等内容做了更为详细的规定，并新增加了有关用人单位等在防治性骚扰上应当承担的责任方面的规定。比如，《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第33条规定：“禁止违背妇女意志，以具有性内容或者与性有关的语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。用人单位、公共场所经营管理单位应当根据情况采取措施，预防和制止对妇女的性骚扰。”又如，《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第29条规定：“禁止违反妇女意志以带有性内容或者与性有关的行为、语言、文字、图片、图像、电子信息等任何形式故意对其实施性骚扰。用人单位和公共场所管理单位应当通过建立适当的环境、制定必要的调查投诉制度等措施，预防和制止对妇女的性骚扰。”以北京市和广东省为代表的地方性法规对性骚扰的概念进行了更为周延的界定，而有关用人单位等预防和制止性骚扰的规定是对《妇女权益保障法》的重要补充，具有十分积极的开创性意义。此后，国务院于2012年颁布实施了《女职工劳动保护特别规定》，并在第11条明确规定了在劳动场所用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

从《民法典》第1010条的两款规定来看，其对性骚扰的规制，总体上延续了现有反性骚扰法律法规的内容，这体现了《民法典》第1010条“承前”的意味。此外，《民法典》在中国立法体系中所具有的最根本、最重要的民事法律规范的地位决定了其必将成为相关部门今后制定反性骚扰配套规定的依据和遵循，由此体现了《民法典》第1010条“启后”的意味。

(二)亮点与不足：对《民法典》第1010条的总体评价

《民法典》第1010条对性骚扰行为做出明确规制，是中国最高立法机关对社会热点问题的积极回应，体现出诸多亮点。

首先，第1010条确认了性骚扰是一种侵犯人格权的行为。由于性骚扰可能同时侵害受害人的多种权益，因此性骚扰行为的侵害客体呈现一定的复杂性。具体来看，如果行为人采取身体接触、抚摸受害人器官等方式实施性骚扰，可能构成对受害人身体权的侵害。如果行为人通过发送与性有关的不受欢迎的文字、图像等方式实施性骚扰时，可能影响受害人私生活的安宁，构成对受害人隐私权的侵害。如果行为人以与性有关的环境设置、非接触性肢体语言等方式实施性骚扰时，可能构成对受害人人格尊严的侵犯。如果行为人以威胁、利益交换等方式实施性骚扰，要求与受害人建立、维持性关系时，可能侵害受害人的性自主权。此外，如果行为人的行为发生在职业场所里或者工作过程中，那么可能同时对受害人的工作环境安全造成侵害。可以说，免受性骚扰侵害是受害人享有的身体权、隐私权、性自主权、人格尊严以及工作环境安全等复合权利的体现。尽管性骚扰侵害的客体较为多元，但毋庸置疑，性骚扰本质上是一种侵害人格权的行为[3](P 415)。从第1010条所处的位置来看，立法者将其置于《民法典》人格权编之下，也表明立法者视性骚扰为侵犯人格权的行为。

其次，第1010条构成了性骚扰受害人的人格权请求权基础。《民法典》将“人格权”单独设立成编，这种立法模式使其逻辑体系更为周延与严谨[4]。《民法典》第995条对人格权请求做出了明确规定(1)《民法典》第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”。所谓人格权请求权，是指民事主体在其人格权受到侵害、妨害或者有妨害之虞时，有权向加害人或者人民法院请求加害人承担停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等责任，以恢复人格权的圆满状态的权利[5]。人格权请求权不同于侵权损害赔偿请求权，两者的主要差异体现在以下四个方面。一是在是否要求行为人具有过错方面，侵权损害赔偿一般适用过错责任原则，其成立需要受害人证明行为人主观上存在一定的过错；而人格权请求权在性质上属于绝对权请求权，其行使并不要求行为人具有过错。二是在功能方面，侵权损害赔偿主要是一种事后的救济；而人格权请求权侧重于对损害的事先预防，并不完全侧重于对损害的事后救济。三是在是否要求存在实际损害方面，侵权损害赔偿的适用需要受害人证明其遭受了实际损害；而人格权请求权并不要求损害已经实际发生，只要人格权益存在受损的风险，权利人即可以要求行为人消除危险或停止侵害。四是在是否适用诉讼时效方面，侵权损害赔偿之债是债的一种，适用诉讼时效制度；而人格权请求权是一种绝对权请求权，不受诉讼时效的限制[6]。第1010条作为性骚扰受害人行使人格权请求权的法律依据，将为受害人维护自身权益提供更加有力的法律保障。

再次，第1010条突破了现有法律法规将性骚扰受害人仅规定为“女性”的限制，将“男性”受害人也纳入法律保护的范围，从而使反性骚扰的范围更加合理和周延。中国现有的反性骚扰法律法规无一例外地将性骚扰受害人限定为女性，《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等均禁止针对“女性”实施性骚扰。诚然，女性更容易遭受性骚扰，这应该是不争的事实。但是，男性绝非性骚扰的绝缘体[7]。事实上，不管是在国内还是在国外，男性遭受性骚扰的案例也常见诸报端。《民法典》第1010条明确禁止违背“他人”意愿，对“他人”实施性骚扰。显然，此处的“他人”既包括女性，也包括男性。此外，按照第1010条的规定，同性间的性骚扰也应当是被禁止的，因为同性之间也可能发生“违背他人意愿”的性骚扰。

最后，第1010条细化了对性骚扰的法律界定，从而增加了该条款的实际适用性和可操作性。《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》虽然禁止性骚扰，但并未对性骚扰的法律概念进行明确的界定，影响反性骚扰规则的具体适用[8]。第1010条用“违背他人意愿”揭示性骚扰行为“不受欢迎”的本质，并通过开放性列举模式具体描述了性骚扰可能的行为模式，这无疑使性骚扰概念的内涵和外延更加明确、丰富，有助于今后司法机关在具体案件中进行科学裁判。

但第1010条未能重点突出民事法律规范对职业场所性骚扰的规制作用，这是其主要不足之处。性骚扰是一个较为宽泛的概念，形式也可能多种多样，但纵观社会生活中的性骚扰，主要有两大类。第一类是非特定情境下的性骚扰，如发生在公交、地铁、商场等场所，行为人随机地挑选性骚扰目标，行为人不认识受害人，行为人与受害人之间没有任何关系，也不存在社会交集。行为人可能性骚扰多个受害人，但行为人与单个受害者之间通常是“一次性”遭遇。受害人会有反感、不适、惊吓、惊恐等心理反应，但此类性骚扰通常不会造成受害人经济方面的实际损失。对于这类性骚扰，中国现有法律已有较好的应对，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》对行为人进行罚款或行政拘留是恰当和充分的(2)参见《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条、第44条。。当然，如果行为人的行为情节特别恶劣且触犯《中华人民共和国刑法》的，科以刑事责任也是应当的(3)参见《中华人民共和国刑法》第236条、第237条。。第二类则是特定情境下的性骚扰，行为人与受害人之间存在特定的社会关系或社会交集，行为人认识甚至熟悉受害人，行为人往往可以多次、重复地性骚扰同一个受害人。典型的特定情境下的性骚扰如学校里教师对学生的性骚扰，职业场所里职位较高者对职位较低者的性骚扰等。在特定情境性骚扰中，职业场所里的性骚扰又比较特殊，因为其不仅会造成受害人心理和精神方面的伤害，也往往造成受害人直接经济利益损失，涉及民事赔偿责任，是《民法典》应当且必须重点关注的对象(4)基于职业场所性骚扰的特殊性，有学者曾主张将性骚扰直接分为工作场所性骚扰和非工作场所性骚扰两大类。参见张新宝、高燕竹：《性骚扰法律规制的主要问题》，《法学家》2006年第4期。也有学者甚至认为，在中国现阶段应当把性骚扰限定为狭义的性骚扰即职场性骚扰，参见崔克立：《反职场性骚扰中雇主责任的确立》，《妇女研究论丛》2006年第1期。。其他特定情境下的性骚扰，如学校里教师对学生的性骚扰，则通过《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国高等教育法》等专门性法律予以调整更为适宜。

笔者认为，第1010条应当突出强调对职业场所性骚扰的规制作用并强化用人单位责任。从比较法的角度来看，各国对性骚扰的范围界定虽然存在一定差别，但许多国家均单独或重点规制职业场所中的性骚扰行为[9](P 415)。其中，雇主责任是职场性骚扰规制的重中之重。可以说，性骚扰立法的国际经验之一，就是强化雇主责任[10](P 113)。事实上，中国立法机关在制定民法典过程中也曾一度将职业场所中的性骚扰列为性骚扰规制的重点领域并突出强调了用人单位的防治义务。例如，在2019年8月公布的经第十三届全国人大常委会第十二次会议第三次审议通过的《民法典人格权编(草案三次审议稿)征求意见稿》(以下简称“《征求意见稿》”)第790条第二款就明确规定：“用人单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”但在2020年5月正式通过的《民法典》第1010条第二款中，原先征求意见稿中的“用人单位”被修改为“机关、企业、学校等单位”。立法者的本意可能在于强调性骚扰并不仅仅发生在职场，社会生活中的各类性骚扰行为均应纳入《民法典》的规制范围。但即便是在“机关、企业、学校等单位”之中，能够“利用职权、从属关系等实施性骚扰”的，无非是以下两种情形：一是上述单位中职位较高者对职位较低者的性骚扰；二是学校里教师对学生的性骚扰。显然，第一种情形即便是发生在“机关”中仍然构成职场性骚扰。而第二种情形，如前所述，通过相关教育法律予以规制更为适宜。第1010条第二款未采纳征求意见稿中“用人单位”这样的表述，表面上扩大了反性骚扰规则适用范围，实际上未能突出规制职场性骚扰且泛化了责任主体，容易造成“好像都有责任，又都无法落实”的局面[11]。

二、职场性骚扰用人单位责任的构建

构建职场性骚扰用人单位责任机制需要厘清两个问题。一是用人单位为什么要对发生在工作场所中的性骚扰承担责任；二是用人单位应当对发生在工作场所中的性骚扰承担什么样的责任。前者涉及职场性骚扰用人单位责任的基础，后者涉及职场性骚扰用人单位责任的构成要件。首先需要说明的是，本文所称的“用人单位”为中国劳动法律制度中的特定用语，是指能够依法以自己的名义签订劳动合同，并在劳动合同法律关系中享有用工权利并承担用工义务的主体[12](P 39)。“用人单位”与外国劳动法上所称的“雇佣人”“雇主”“企业主”等含义相近，但并不完全相同。目前中国法律只承认“组织”用工，不承认“个人”用工。因此，相较于外国法，“用人单位”的范畴显然较窄。按照《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定，用人单位主要包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。与劳动者建立了劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体也属于用人单位。

(一)用人单位承担职场性骚扰责任的基础

关于用人单位为什么要对发生在职场中的性骚扰承担责任的问题，现有文献主要围绕以下几种理论展开。第一，报偿理论。用人单位通过雇佣行为获得利润，而劳动者则可能在劳动过程中遭受危险。虽然劳动者通过工作获得了报酬，但与用人单位获得的利润相比，用人单位的利润总是远远高于其所支付给劳动者的报酬。报偿理论认为，利益之所在即责任之所在，劳动者可能遭受的危险以及由此产生的损失理应通过用人单位所获得的利润予以偿付[13]。职场中的性骚扰对于劳动者来说无疑是针对其人身以及工作利益的一种危险，且通常会造成劳动者实际的经济利益损失。因此，依据报偿理论，用人单位应当对职场性骚扰承担责任。第二，危险理论。工业生产或经营活动是用人单位获得经济利益的途径，也是造成劳动者损害的危险源。危险理论认为，从危险源中获取经济利益的人也有义务控制这种危险的发生。职场中存在的性骚扰显然构成危害劳动者的危险源，用人单位作为经济上的获利者，有义务管控、制止此项危险源。用人单位未能履行上述义务的，则应承担相应的责任。第三，社会成本理论。法律责任的承担是一种权利配置结构的反映，不同的权利配置结构需要不同的社会成本。社会成本理论认为，立法者需要在权利配置结构最优化和社会成本最低化之间择取平衡[14](P 48)。就职场性骚扰的防治而言，一方面，用人单位对职场有直接的管控力，因而更有能力控制和分散风险，由用人单位担责可以有效地减小性骚扰发生的概率，降低职场性骚扰防治的社会成本；另一方面，性骚扰发生以后的事后救济，不管是调解、仲裁还是诉讼，都需要调动相对较多的社会资源，涉及较大的社会成本。相比之下，职场性骚扰事先预防的社会成本要远远低于事后的救济成本，用人单位责任机制可以促使用人单位采取切实的事先预防措施，使社会成本降至最低[15]。第四，企业社会责任理论。企业通过工业生产或经营活动获取经济利益是理所当然的，但企业不能仅为获利而生存，还应承担必要的社会责任。企业社会责任的核心价值观是以人为本，最大限度地增进经济利益以外的其他社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益以及整个社会公共利益等内容[16](P 367)。用人单位履行防治职场性骚扰的义务，为劳动者创造良好的劳动环境，保障劳动者人格尊严不受侵害，是劳动者体面劳动的要求，也是用人单位承担企业社会责任的体现。

上述理论从不同维度分析了用人单位承担职场性骚扰法律责任的基础问题，为构建和完善反职场性骚扰法律制度提供了重要的理论依据。但总体来看，上述理论更多地反映经济学和社会学领域的讨论，从法学视角阐述用人单位承担法律责任的基础的内容较少。此外，上述理论总体上均较为宏观，适用性较为宽泛，并不特别针对职场性骚扰用人单位责任的基础这一议题。本文认为，探究用人单位为什么要对发生在职场中的性骚扰承担法律责任的问题，应以职场性骚扰的本质特征为出发点，以实施职场性骚扰的行为人与用人单位之间的关系为突破口进行分析。

职场性骚扰分为两种：交换型(quid pro quo)和敌意环境型(hostile environment)(5)最早通过法律手段规制职场性骚扰的国家是美国，美国法院结合审判实际将职场性骚扰分为交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，上述分类获得了较为普遍的认可。。交换型性骚扰是指行为人要求受害人提供性恩惠以便使受害人获得有利的工作条件或者避免不利的工作条件。有利的工作条件包括录用、升职、加薪、有利的工作调动以及其他经济上的工作利益；不利的工作条件包括降职、减薪、不利的工作调动、惩罚以及解雇等[17]。交换型性骚扰的实质是行为人迫使受害人在工作利益损害和性服从之间做出选择。敌意环境型性骚扰是指，行为人的行为使工作场所充斥不受欢迎的与性有关的胁迫、嘲弄或者侮辱，对受害人具有冒犯性且程度足够严重，影响受害人的工作条件，使之陷于极为恶劣的工作环境中。敌意环境型性骚扰的实质是受害人被迫忍受造成其心理或情感伤害的一种工作环境。这种工作环境不一定造成直接的经济损失，但会破坏受害人的工作条件、干扰受害人正常履职的能力[18](P 1306)。

在交换型性骚扰中，行为人以受害人是否满足自己的性需求为前提对受害人的实际工作条件或工作利益进行处分，这种处分如果不涉及用人单位赋予行为人的职权以及不经过用人单位的正式确认，实际上是不可能实施或完成的。就法律关系而言，此时的行为人与用人单位之间是代理人与被代理人的关系，用人单位作为被代理人，理应承担代理人行为造成的法律后果。假设，甲男是用人单位的经理，乙女是甲男下属，甲男要求乙女提供性恩惠，并威胁乙女如若不从将被开除。乙女表示拒绝，甲男随后处处刁难，最终以乙女严重违反用人单位规章制度为由协调用人单位人事部门将乙女开除。当然，乙女被开除的真实原因是其拒绝了甲男的性要求。此例中，甲男之所以能威胁乙女提供性恩惠，正是由于其处于经理的职位、手握经理的权力，这个职权是用人单位赋予的；而乙女最终被开除，在法律上应视为用人单位的行为，而非甲男的个人行为，即便甲男个人在此过程中起了决定性的作用。在受害人因性骚扰而遭受实际工作利益损害的情况下，以代理原则追究用人单位责任遇到的一个主要问题是，用人单位通常会以行为人的性骚扰行为不在其授权从事的职务范围为由进行抗辩。被代理人对代理人在履行职务范围内的侵权行为承担赔偿责任，这是代理关系的核心原则。但是，必须指出的是，职务范围并不是确立被代理人责任的唯一依据，在特定情况下，代理人从事的职务范围之外的侵权行为，被代理人也应当承担责任(6)Burlington Industries,Inc.v.Ellerth,118 S.Ct.2257 (1998)。。譬如，按照《美国代理法重述》第219条第2款规定，代理人在职务范围以外实施侵权行为的，原则上被代理人不承担责任。但如果存在如下情形之一的，则被代理人仍应承担责任：(1)被代理人意欲达成相关行为或后果的发生；(2)被代理人存在过失或疏忽；(3)相关行为违反了被代理人不可委托之职责；(4)代理人声称代表被代理人行事或发言，并且存在基于表见代理权限的信赖利益；(5)代理关系的存在有助于代理人完成侵权行为(7)Section 219(2) of the Restatement (Second) of Agency (1957)。。行为人利用自己所处的职位对受害人进行性骚扰，在受害人拒绝后又通过自己的职权对受害人的工作权益做出处分，即便性骚扰不在行为人的职务范围内，用人单位仍应对此承担责任，因为代理关系的存在显然有助于行为人实施性骚扰行为。类似地，《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。但该条未对“因执行工作任务”的内涵和外延做出更进一步的规定。最高人民法院发布的《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。该条第2款进一步规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。行为人因为遭到受害人的拒绝，而通过用人单位赋予的职权对受害人的实际工作利益进行处分，显然属于“行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”情形，用人单位应对此承担责任。

敌意环境型性骚扰与交换型性骚扰存在两个较为明显的差异。一是实施交换型性骚扰的行为人只可能是用人单位中拥有较高职权的雇员；而敌意环境型性骚扰的行为人既可以是拥有较高职权的雇员，也可以是同事或者是第三人。二是交换型性骚扰影响的是受害人的实际工作利益，而敌意环境型性骚扰影响的受害人良好的工作环境和工作条件。在敌意环境型性骚扰中，受害人的实际工作利益没有遭受处分，因而不牵涉用人单位权限问题，行为人与用人单位之间也不存在代理关系。用人单位之所以应为职场中的敌意环境型性骚扰承担责任，是因为用人单位肩负职场保护之责，有义务为劳动者提供良好的工作条件和工作环境。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等均明确规定了用人单位为劳动者提供必要劳动条件的义务(8)参见《中华人民共和国劳动法》第32条、《中华人民共和国劳动合同法》第62条。。对劳动者而言，敌意环境型性骚扰造成的不利工作环境，就像工作场所中湿滑的地面和漏电的插头一样有害。劳动者在工作场所中享有良好的心理状态是作为劳动者良好工作条件不可或缺的一个重要方面(9)Henson v.City of Dundee,682 F.2d 897 (11th Cir.1982)。。作为劳动者的安全保障义务人，用人单位应当为劳动者提供符合法律规定的劳动条件，包括确保劳动者在工作场所中的人格尊严[19]。用人单位未能履行上述义务且存在过错的，应承担相应的法律责任。

(二)职场性骚扰用人单位责任的构成要件

从上述分析可知，用人单位承担职场性骚扰责任的基础可以归纳为两种：一是行为人与用人单位之间存在代理关系；二是用人单位违反安全保障义务，未能履行职场保护之责。

1.基于代理关系的用人单位责任

受害人因为拒绝行为人不受欢迎的性举动而遭受实际工作利益损害的，用人单位应承担法律责任。在这种情况下，用人单位责任的构成要件包括以下几方面。

第一，行为人具备用人单位授予的管理权限。这通常包括两种情况。一是行为人具备用人单位管理者头衔。譬如，在公司中，行为人可以是公司的经理、副经理、部门负责人、董事会成员及秘书等。上述人员按照公司章程有权对受害者做出录用、开除、升职、降职、加薪、降薪、调动工作岗位、奖惩等决定。二是行为人虽不具备用人单位管理者头衔，但有权监督监管受害者的日常工作。譬如，行为人可以是车间主任、项目主管、团队负责人等。上述人员依据用人单位授权行使针对受害者的管理职责，包括安排工作和休息时间、指挥工作进程、记录工作效益、执行生产安全措施等。

第二，行为人针对受害人的不受欢迎的性举动。首先，性举动是一个较为宽泛的概念，任何包含性本质的语言或肢体行为都可能构成性举动。其次，构成性骚扰的性举动必须是不受欢迎的。不受欢迎性是导致性举动产生违法性的本质原因(10)Meritor Savings Bank v.Vinson,477 U.S.57 (1986)。。如果性举动受欢迎，则反映的是一种两厢情愿的关系，工作场所里你情我愿的浪漫关系并不违法(11)Walker v.Sullair Corp.,736 F.Supp.94 (W.D.N.C.1990)。。判断性举动是否受欢迎，关键是看接受者的反应。通常来说，接受者对于行为人的性举动可能的反应包括以下几种情况：直接拒绝、最初拒绝但后来接受、最初接受但随后拒绝、反应含混不清、被迫接受、完全接受。显然，如果接受者的反应是直接拒绝，或者最初接受但随后拒绝，或者被迫接受，则表明性举动不受欢迎；如果接受者的反应是完全接受或者最初拒绝但后来接受，则表明性举动受欢迎；如果接受者的反应含混不清，则通常不能认为性举动不受欢迎。

第三，受害人遭受实际工作利益损害。受害人因拒绝行为人不受欢迎的性举动而可能遭受的典型的实际工作利益损害包括不予录用、降职、减薪、解除劳动合同、不利的工作调动、减少福利等。造成受害人实际工作利益损害的，既可以是主动的作为，比如予以开除、进行惩戒、减少福利待遇等；也可以是消极的不作为，比如应当录用而不录用、应当升职而不升职、应当加薪而不加薪等。

第四，受害人对行为人不受欢迎的性举动的拒绝与其遭受实际工作利益损害之间存在因果关系。受害人在用人单位工作，如果因为失职或者存在其他违反用人单位规章制度的情形而遭受处罚，也会引起实际工作利益损害的后果，但这显然不会造成用人单位责任。只有受害人因为拒绝了行为人不受欢迎的性举动，从而导致其遭受实际工作利益损害的，才会引发本文所称的用人单位责任问题。从证据法的角度来看，上述因果关系的证成，是职场性骚扰诉讼的核心，也是作为原告的受害人是否可以胜诉的关键。本文认为，以下三个方面的证据对于证明因果关系的存在至关重要。一是受害人对不受欢迎的性挑逗的拒绝与其遭受实际工作利益损害之间的时间间隔方面的证据。两者时间间隔越短，存在因果关系的可能性越大。二是受害人拒绝不受欢迎的性举动前后工作待遇差异方面的证据。差异越大，存在因果关系的可能性越大。三是行为人参与针对受害人实际工作利益处分相关决策过程方面的证据。行为人参与程度越高，存在因果关系的可能性越大。

应当指出的是，用人单位因行为人与之存在代理关系而对职场性骚扰承担责任时，这种责任的性质是严格责任。严格责任就是无过错责任，即不问用人单位是否存在过错，而是以后果论责任[20](P 73)。在严格责任下，用人单位没有抗辩的事由。

2.基于职场保护的用人单位责任

用人单位因未能履行职场保护之责，需对职场性骚扰承担法律责任。在这种情况下，用人单位责任的构成要件包括以下几方面。

第一，行为人与性及性别相关的不受欢迎的言行。首先，从行为人的身份来看，敌意环境型性骚扰中的行为人既可以是拥有较高职权的雇员，也可以是同事或者是非用人单位雇员的第三人，比如顾客等。其次，行为人的言行是不受欢迎的。只有不受欢迎的言行才能制造敌意环境，从而具有违法性。和交换型性骚扰类似，在敌意环境型性骚扰中判断行为人的言行是否受欢迎也应当从受害人的角度予以评判。再次，从内容来看，行为人的言行既可以涉及性，也可以涉及性别。这主要包括三种情形：一是不受欢迎的性挑逗，比如行为人要求与受害人发生性关系或者触碰受害人身体敏感部位等；二是冒犯性的性场景设置，比如行为人在工作场所充斥粗俗下流的性语言或者张贴露骨甚至淫秽的图画等；三是包含性别敌意甚至憎恶的言行，尤其是当传统上由男性主导的工作岗位出现女性员工时，男性员工可能表现出对女性的敌意甚至憎恶，这通常也会构成敌意环境型性骚扰。

第二，行为人的言行严重影响受害人的工作环境。在敌意环境型性骚扰中，行为人表现的与性以及性别有关的言行性质较为严重，以至制造了一种有害的工作环境，足以实质性地影响受害人的工作条件，这是其具有违法性的本质特征，也是用人单位承担法律责任的基础。必须指出的是，并不是行为人任何与性以及性别有关的言行都可以影响受害人的工作环境。事实上，即便在工作场所中，完全禁止与性有关的言行或者禁止两性之间的互动，既不现实也无必要。相反，工作场所中的性吸引以及两性之间的交往，只要在合理恰当的范围之内，就不仅没有害处，而且在一定程度上还能增加工作场所的活力。但相关言行一旦出格，就会影响受害人的工作环境，侵害受害人的工作权利。行为人的言行是否足够严重以致影响受害人的工作环境，需要对行为人的行为以及受害人工作环境受到的影响进行综合评估。关于行为人的行为是否严重，需要考虑的因素包括如下几个方面。一是行为人的行为方式。通常来说，行为人以肢体动作方式实施的行为比口头方式实施的行为更为严重。因此，如果行为人冒犯性地触碰受害人的身体，包括但不限于触碰受害人的敏感部位，其对受害者的影响要比口头的冒犯性语言更为严重。二是行为人实施相关行为的频率。显然，行为人多次或者经常性地实施相关行为，其性质比单次或者孤立性的行为更为严重。当然，如果行为人的行为在本质上具有十分恶劣的性质，那么即便实施一次，也足够严重。比如，在杭州法院审理的一个案件中，行为人在受害人办公桌附近自慰并将精液放置于受害人喝水的保温杯内(12)参见黄玉娇与浙江中控技术股份有限公司经济补偿金纠纷案，杭州市滨江区人民法院(2014)杭滨民初字第1173号。。行为人的上述行为性质十分恶劣，即便实施一次，也会对受害人的工作环境造成严重影响。三是行为人是否具有较高职权。通常来说，具有较高职权的行为人实施相关行为，对受害人工作环境造成的影响更为严重。受害人可能因为惧怕报复而选择对行为人的冒犯性言行进行隐忍，从而遭受更多恶劣环境的不利影响。四是行为人是单个还是多个。通常来说，工作场所中多个行为人的冒犯性言行给受害者的工作环境造成的影响远比单个行为人要严重。关于行为人的行为对受害人工作环境的影响，需要结合主观标准和客观标准进行评估。也即，就行为人的行为而言，其不仅给受害者本人的工作环境造成了切实影响，而且一个合理的人处在受害人的位置，其工作环境也将不可避免地遭受切实影响。

第三，用人单位有过错。在归责原则方面，与交换型性骚扰中用人单位承担的严格责任不同，在敌意环境型性骚扰中用人单位承担的是过错责任。在责任性质方面，交换型性骚扰中的用人单位责任是一种基于代理关系的替代责任，在敌意工作环境型性骚扰中，用人单位承担侵权责任的依据在于其自身的过错，即对于性骚扰行为未尽到合理的预防和制止义务，是自己责任[19]。在具体表现形式方面，用人单位的过错通常包括以下两方面。一是用人单位未能采取合理的事前预防措施。用人单位应当采取的预防措施包括：(1)制定正式的反性骚扰书面政策；(2)经常性地开展反性骚扰教育和宣传以确保所有员工知晓并熟悉反性骚扰政策；(3)定期提供适用于所有员工的反性骚扰培训；(4)建立合理有效的反性骚扰内部投诉程序；(5)定期开展反性骚扰自查和监督活动等[21](P 123)。二是在性骚扰发生以后，用人单位未能及时采取合理的干预、制止和补救措施。一旦发生了性骚扰，用人单位应当采取的措施包括：(1)及时启动反性骚扰机制，对性骚扰事件展开调查和处理；(2)将骚扰者与受害者进行隔离；(3)对骚扰者采取斥责、警告、减薪、调离原工作岗位、开除等措施；(4)对受害者提供安慰和必要的保护，改变工作分配或允许带薪休假等。值得注意的是，用人单位在敌意环境型性骚扰中承担的是过错责任，在过错责任中，受害人如果也存在过错，则会导致用人单位责任的减轻[22](P 516)。实践中，受害人可能的过错主要是在性骚扰发生后未能及时合理地利用用人单位制定实施的反性骚扰机制，比如未及时向用人单位相关部门进行投诉等。

三、结语

性骚扰问题近年来在国内外引起了广泛而持续的关注。将于2021年1月1日开始正式实施的《民法典》在人格权编中将性骚扰问题纳入规制范围，不仅明确了性骚扰行为具有侵犯人格权的本质属性，也赋予了性骚扰受害人主张民事权益的请求权基础，具有里程碑式的重要意义。

职业场所是性骚扰行为的高发区，受害者通常处于职场权力的末端，面临身体、精神以及工作利益方面的多重损害。相较于其他类型的性骚扰，职场性骚扰有其特殊之处：性骚扰行为发生在职业场所这样一个相对封闭的空间范围内，具有一定的隐蔽性；性骚扰行为人与受害者之间通常具有特定的工作关系，如上司与下属或者同事之间等，性骚扰行为与正常的工作交往之间有时具有一定的模糊性；性骚扰行为往往可以重复发生，给受害者带来较长时间的不利影响等。用人单位对职场有直接的管控力，有能力采取事先预防、事中干预和事后救济等方式防治职场中的性骚扰行为。因而，从主要国家治理职场性骚扰的经验来看，用人单位责任机制是反职场性骚扰法律制度的核心内容之一。

《民法典》第1010条虽然规定企业等用人单位应当采取合理措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰，但对用人单位未能履行相关义务时所应当承担的法律责任未有明确的规定。建立和完善职场性骚扰的用人单位责任，应以职场性骚扰行为的本质特征为出发点，围绕用人单位与性骚扰行为人之间的关系以及用人单位担负的职场保护之责明确责任性质与构成要件，从而更好地发挥用人单位在预防、治理和消除职场性骚扰方面的重要功能。