虚假诉讼罪的法益关系与司法适用

储陈城 王晶晶

一、虚假诉讼罪司法适用的冲突

2018年9月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)出台，其中第2条和第3条分别明确规定了虚假诉讼罪六项入罪条件与七种法定刑升档情形。紧随其后，最高人民法院、最高人民检察院理论研究部门分别就“捏造的事实”作出回应，提出将“部分篡改型”行为排除在虚假诉讼罪的规制范畴之外。(1)参见缐杰、吴峤滨：《〈关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释〉重点难点解读》，载《检察日报》2018年9月27日；周峰、李加玺：《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》，载《人民法院报》2019年9月12日。结合刑法对于虚假诉讼罪的规范及《解释》等的相关规定，在理论和实务上，虚假诉讼罪会在如下案例中存在理解和适用上的盲区。

【案例一】

行为人廖某与张某素来不和，因某次与张某又闹矛盾，故伪造证据、捏造事实，诉称被告张某侵犯自己名誉权，法院通过简易程序、独任审判的审理过程中，发现廖某虚构纠纷，判决驳回原告的诉讼请求。(2)类似案件参见兴宁市人民法院(2014)梅兴法坭民初字第99号民事判决书。

【案例二】

原告陈某与被告赵某因载客事宜发生肢体冲突，导致陈某因头部外伤等住院。原告伪造公司印章，提供虚假工作证明和误工证明，导致一审法院作出民事判决书，要求赵某赔偿陈某医疗费、误工费等费用。赵某以事实不清、陈某捏造虚假病例为由提起上诉，被驳回上诉。法院基于捏造的事实作出被告赵某向原告陈某赔偿的民事判决并执行。(3)参见德州市中级人民法院再审(2019)鲁14民再48号再审民事判决书。

在案例一中，原告甲以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院开庭审理，依据《解释》第2条第2项，其行为干扰正常司法的活动，成立虚假诉讼罪。而在案例二，《解释》第2条第3项，行为人甲以捏造的事实向法院提起民事诉讼，致使法院依据虚假的事实作出于甲有利的判决，属于“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”的情形之一，因此，行为人也构成虚假诉讼罪。对比两起案例，引出的问题在于，是否只要导致人民法院开庭审理就可以被评价为刑法上的干扰正常司法活动，进而入罪处罚？如果将案例一的行为评价为实质侵犯了妨害司法秩序的法益，那么根据《解释》第1条和第2条之规定，案例一、二的情形均只符合入罪条件，没有达到法定刑升格的标准，因此在基准刑上完全一致。那么案例一中仅妨害司法秩序的行为和导致人民法院基于此作出判决并执行所带来的法益侵害性是等值的吗？

【案例三】

行为人甲捏造其与乙之间具有5万元的债权债务关系，将被告乙诉至法院，要求乙偿还欠款5万元及相应利息，法院经审理判决乙偿还欠款。

【案例四】

行为人甲借给乙人民币50万元，双方口头约定利率为44%，为了使借贷关系合法化，双方在借条上写明的利息为24%，将超额利息通过签订借条和银行流水伪造成一笔新的借款。一年后乙偿还本金和借条约定利息共计62万元后，再无力归还超额利息10万元。因此，甲将该超额利息以合法债权债务关系为由向法院提起民事诉讼，最终法院判决乙继续偿还甲10万元。(4)此类案件常发于民间高利借贷司法实践中，例如参见景宁畲族自治县人民法院(2017)浙1127刑初8号刘伟虚假诉讼一审刑事判决书。

案例三中，双方当事人之间不存在基础民事法律关系，行为人甲的行为属于“无中生有型”虚假诉讼行为，属于虚假诉讼罪的规制范围，并且其行为属于“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”，因此甲构成虚假诉讼罪。与此相对，诸如案例四的情形，依据前述两高理论研究部门的意见，甲与乙之间存在基础的债权债务关系，依据虚假诉讼罪范畴划分标准，甲捏造10万元借款的行为可以被纳入“部分篡改型”虚假诉讼行为，应当被排除在虚假诉讼罪的范围之外，因而并不构成虚假诉讼罪。该组案例展现的问题是，对于“以捏造的事实提起民事诉讼”之“捏造的事实”的理解，一律将“部分篡改型”行为排除是否具有合理性？如案例四中，基于50万基础债权关系所捏造的10万元欠款，被人民法院支持所带来的法益侵害性，与案例三是否存在差别？若不存在实质性差别，“无中生有型”行为与“部分篡改型”行为的分类是否存在意义？

综合以上案例的对比分析，在虚假诉讼罪的理解和适用上，依据主次关系主要包括如下问题：

第一，虚假诉讼罪适用的主要问题在于法益关系的确定，从应然的角度来看，本罪法益侵害类型包括“仅妨害司法秩序”“通过妨害司法秩序严重侵害他人合法权益”“仅严重侵害他人合法权益”三种类型，而其中最为核心的问题是如何厘清“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”之间的内在关系？

第二，《解释》对于“捏造的事实”未明确规定，因此会导致法院的具体案件中的理解和适用存在分歧。那么如何结合本罪的实质法益，合理地将未侵害本罪实质法益的“部分篡改型”行为剥离出虚假诉讼罪范畴，同时又能够将侵害了实质法益的“部分篡改型”行为纳入到本罪的打击射程之内呢？

第三，在虚假诉讼罪的认定上，若适用“致使人民法院开庭审理，干扰正常的司法活动”的入罪标准，是否门槛设置过低，从而导致轻微干扰司法秩序的行为也容易被入罪化，有违公民的规范意识？应当如何对妨害司法秩序进行实质解读？与此类似的问题是，在认定虚假诉讼行为是否“严重侵害他人合法权益”之时，是采取危险标准还是实害结果发生的标准？

二、虚假诉讼罪核心法益的厘清

上述三个问题和虚假诉讼罪所保护的核心法益密切相关，因此，探讨本罪所规定的两种法益之间的关系对于解决问题至关重要。如前所述，《解释》以列举的方式详细规定了“妨害司法秩序与严重侵害他人合法权益”的构成情形，然而在具体的适用中却存在乱象。究其原因，是《解释》在制定时就回避厘定“司法秩序”与“他人合法权益”法益之间的关系，这直接影响了《解释》的可操作性，而厘清两者之间的关系，可以从历史解释和目的解释中窥见端倪。

(一) 虚假诉讼罪的演变历程

早在虚假诉讼这一概念被普遍关注之前，实务界就讨论过类似行为——诉讼欺诈(也称诉讼诈骗)。(5)参见陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。如有学者指出诉讼欺诈是行为人通过欺骗、利用国家司法机关的公力的行为来实现取财目的的行为。(6)参见王焰明：《试析诉讼欺诈案件的定性》，载《人民检察》2001年第8期。作为虚假诉讼行为的前身，诉讼欺诈行为的入罪问题曾引发广泛讨论。鉴于诉讼欺诈行为侵犯的对象包括公私财产的所有权以及国家司法机关正常活动，因此主要争议在于主次客体之分，这决定了行为的入罪方向。(7)参见亓旭岩：《浅析诉讼欺诈行为的定性与处罚》，载《法学杂志》2009年第11期。有论者认为在诉讼诈骗中，行为人通过伪造证据或者进行虚假陈述，以民事诉讼的方式骗取法院的裁判从而获取他人财物或免却财产支付义务，造成被告财产的损失，符合诈骗罪的基本行为特征，侵害的法益主要是他人的财产权益。将诉讼诈骗认定为诈骗罪也有利于实现诈骗罪的立法宗旨和通常的法律观念。(8)参见赵震、曹克亮：《诉讼诈骗的行为性质研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第8期。也有论者，指出诉讼欺诈取财行为不符合诈骗行为的本质特征，不能定性为诈骗罪，而应定为敲诈勒索罪，按照具体情形适用刑法有关敲诈勒索罪的规定予以惩治。(9)参见王飞跃：《论诉讼欺诈取财行为的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

除诉讼欺诈行为外，还存在恶意诉讼、滥用诉权等行为，从逻辑上看，这些行为都可以用“虚假诉讼”一词涵盖。(10)参见前引⑧，赵震、曹克亮文。针对虚假诉讼行为，民事诉讼法通过罚款、拘留等强制措施进行惩戒。然而，实践中对虚假诉讼的民事规制方式主要是驳回诉讼请求，较少采用罚款或拘留。(11)参见熊跃敏、梁喆旎：《虚假诉讼的识别与规制——以裁判文书为中心的考察》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期。实施虚假诉讼者在衡量可能遭受的法律风险与预期可得的非法利益之后，往往会选择前者。(12)参见毕慧：《论民事虚假诉讼的法律规制》，载《浙江学刊》2010年第3期。在民事措施打击力度不足的状况下，将性质严重的虚假诉讼行为纳入刑法的规范范围之内，实现保护公民合法权益与抑制诚信缺失现象，是顺应社会需要的最佳选择。我国刑法最初并未设立单独罪名来应对虚假诉讼行为，针对部分严重危害社会并值得科处的行为，司法机关一般采用妨害作证罪、帮助伪造证据罪、诈骗罪等其他章节的罪名进行处罚。但是，上述所列罪名均难以全面而合理的评价虚假诉讼行为。(13)参见丁学文：《虚假诉讼行为的刑法规制——兼评〈刑法修正案(九)(草案)〉第34条》，载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2015年第2期。2015年5月，立案登记制度在全国范围内推行，全国立案登记总数增长接近三成，当场立案率高达90%，(14)参见李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，载《法学》2016年第6期。案件数量激增的背后，隐藏着公民权利保障不足的弊端。理论和现实的双重压迫之下，设立虚假诉讼罪有着缓解“燃眉之急”的作用。2015年8月《中华人民共和国刑法修正案(九)》正式出台，将虚假诉讼罪纳入刑罚体系之中，发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用。基于刑法的谦抑性与处罚的被动性，刑法仅将“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”两类具有严重社会危害性的行为纳入犯罪构成要件之中。

社会上频繁出现披着民间借贷外衣，通过“虚增债务”“伪造证据”等方式非法侵占财物的“套路贷”行为，严重侵害了人民群众的合法权益，扰乱金融市场秩序，影响社会和谐稳定。(15)参见《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(法〔2018〕215号)。“套路贷”行为并非法律上的具体罪名,而是一系列新型侵财犯罪行为的总称,其主要涉及虚假诉讼、诈骗、敲诈勒索等罪名。(16)参见孟祥金：《“套路贷”行为模式及其司法认定》，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2019年第5期。在当下，虚假诉讼罪与侵犯公民合法权益之间具有天然联系，由于“套路贷”并非是独立的罪名，而作为典型侵犯财产类型的犯罪行为，其实现侵财目的的主要方式就是虚假诉讼。由此可以说“套路贷”型犯罪彻底启动了虚假诉讼罪，在侵犯公民合法权利方面，“套路贷”和虚假诉讼罪呈现高度耦合的关系。这在各地司法机关所下发的指导意见中均可见一斑。比如宁夏回族自治区高级人民法院出台的《关于办理“套路贷”虚假诉讼违法犯罪案件的意见》指出，进一步准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”虚假诉讼、非法放贷违法犯罪，维护金融、司法秩序和社会稳定，深入持续推进扫黑除恶专项斗争向纵深发展。

(二) 虚假诉讼罪的法益逻辑

当然单从历史解释的角度来分析本罪的法益关系，会有“戏不够,舞来凑”的嫌疑。要证成本罪合理的法益关系，必须直面理论界的主流观点予以回应。早在《解释》出台之前，就有学者对两种法益间的关系表明立场，认为虚假诉讼罪的法益保护具有选择性，即“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”属于选择关系。理由在于：其一，从形式上来看，并不能从法条表述中得出两个保护法益存在主次位阶之分，也即二者是选择性保护法益。其二，将虚假诉讼罪的保护法益界定为司法秩序或者他人的合法权益，均存在不妥之处。若仅将此罪认定为是对司法秩序的保护，则不符合现行刑法关于“严重侵害他人合法权益”的规定；反之，若保护他人合法权益是立法目的，会忽略虚假诉讼行为与“司法秩序被侵害”结果之间的关系，换言之，这种做法对“妨害司法秩序”的要求过于严格。因此，虚假诉讼罪的法益属于选择性保护法益，针对司法秩序而言是行为犯，对公民的合法权益成立结果犯。(17)参见张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期。

此观点一直占据学界的主流地位，但是仍然存在缺陷。从逻辑角度分析，将妨害司法秩序与严重侵害他人合法权益危害性等同的观点较为牵强，原因在于严重侵害他人合法权益的过程之中必然包含妨害司法秩序的情形，不可能得出只严重侵害他人合法权益而未妨害司法秩序的结果。(18)参见苏永生：《虚假诉讼罪的“严重侵害他人合法权益”——从定罪条件到注意规定》，载《法学杂志》2019年第7期。此时，可以将“严重侵害他人合法权益”的行为拆分为妨害司法秩序的行为与侵害他人合法权益的行为，这种行为应该是仅妨害司法秩序行为的进阶。两种构罪要件既表现为并列关系，也是内在统一的，两者在司法实践中存在交叉重合关系，很难完全割裂或截然分开。(19)参见前引①，缐杰、吴峤滨文。另外，按照该观点的逻辑，针对不同的保护法益分别成立行为犯与结果犯是否就能避免其所指出的可能出现的问题？其实不然。若存在提起虚假诉讼的行为，被法院立案并受理即存在司法秩序的侵害后果，达到侵害司法秩序的标准，那么凡构成虚假诉讼罪，必然会妨害司法秩序，作为并列入罪条件的“严重侵害他人合法权益”存在实际操作中被架空的风险。

也有学者指出，不能孤立地看待“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”，应将其放在虚假诉讼罪整体理解的语境下，二者应该是包容关系，严重侵害他人合法权益的不法包含妨害司法秩序的不法。鉴于立法者过分注重犯罪的实践性但缺乏逻辑思考，以及受“处断的一罪”思维的影响，将“司法秩序”与“他人合法权益”同时规定为虚假诉讼罪的法益的立法定位不合理。因此，建议删去“严重侵害他人合法权益”这一定罪条件，使之成为法定刑升档的条件。(20)参见前引，苏永生文。

对于“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”之间属于包含关系的见解，具有合理性。根据刑法第307条之一的字面表述，“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”包括：仅妨害司法秩序，通过妨害司法秩序严重侵害他人合法权益和仅严重侵害他人合法权益三种情形。而在司法实务当中，往往仅存在“妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪”与“妨害司法秩序并严重侵害他人合法权益类型的虚假诉讼罪”两种情形，对于“仅严重侵害他人合法权益类型的虚假诉讼罪”，应当理解为虽在形式上妨害了司法秩序，但在实质上并不将其进行刑法否定评价。这也间接强调了“他人合法权益”的重要性。申言之，“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”之间是手段行为与目的行为的关系。这种法益关系并非是个例，在抽象危险犯中，有学者认为秩序型法益是后设的阻挡层法益,而利益型法益才是先验的背后层法益。保护阻挡层法益只是手段，保护背后层法益才是目的。(21)参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径:双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。在虚假诉讼罪的语境中，前者往往不是行为人的最终目的，而是在实现目的之过程中不可避免的结果，若行为人以虚假诉讼行为的方式实现非法目的，其必然是以妨害司法秩序的手段行为实现“严重侵害他人合法权益”的结果，因此在严重侵害他人合法权益的场合，妨害司法秩序行为在前，侵害权益在后，二者共同组成“严重侵害他人合法权益”，反之，若侵害他人权益结果并未出现，则属于前者意义上的以非法目的为导向的妨害司法秩序。

如果将“妨害司法秩序”单独作为定罪条件，可能带来至少两种不利后果：第一，这会使司法走向过度强调司法秩序的误区，进而扩大虚假诉讼罪的打击范围，使大量案情轻微增加司法机关诉讼负累的行为纳入被刑法处罚的风险之中。如案例一的情形会处于刑法规制的范围之内，无形之中扩大了处罚的范围，导致打击泛化。第二，司法秩序妨害的标准本身就具有争议，如究竟是提起虚假民事诉讼即应认定为妨害司法秩序，还是致使人民法院开庭审理？因此，将“妨害司法秩序”单独作为定罪条件会给司法实践打击犯罪带来很大的困难，甚至，不具有实际操作性的缺陷可能会使虚假诉讼罪的规定沦为“僵尸条款”，丧失了此罪的设立目的。所以，前述将“严重侵害他人合法权益”删去的提议不具有可行性。

综上，在虚假诉讼罪的判断过程中，不能割裂两入罪条件的关系将其理解为互相独立的选择关系，而应当理解为“严重侵害他人权益”之不法包含着“妨害司法秩序”之不法。并且，必须结合虚假诉讼罪的立法目的对二者关系进行理解，即使在未严重侵害他人合法权益的场合，仅妨害司法秩序的行为也必然包含轻微损害合法权益的不法。

(三) 虚假诉讼罪的立法目的

“人们通过立法和司法的创造活动, 就是要设计并获得有效管理社会的法律制度，同时期望达到这一创造活动所要得到的结果，即追求实现特定的价值目标，亦即完成特定的立法与司法保护目的。”(22)谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。虚假诉讼行为在时代变迁中展现出不同的形态，但虚假诉讼犯罪的立法目的并未发生改变，其依旧是以保护公民个人法益作为主要出发点。虚假诉讼行为最初由民事强制措施进行规制，无论是诉讼欺诈还是其上位概念虚假诉讼，本质上都可以归纳为社会失信行为。背信行为本属于道德规制层面，显然单纯的失信行为不足以使行为人遭受法律的制裁，深层原因在于其侵害了他人的合法权利尤其是财产法益，“失信”不是目的，而是利益导向的外化结果。以虚假诉讼为代表的不诚信诉讼使得不诚信这一道德范畴的评价上升为法律评价，加剧了社会诚信缺失带来的负面影响。(23)参见彭智刚、过琳：《防治虚假诉讼之道——以检察监督为视角》，载《人民检察》2016年第14期。如前所述，民事措施打击力度较小，在“收益—风险”严重失衡的困境下，国家选择将“虚假诉讼罪”纳入刑罚体系，这是在民事措施这一前置社会防护措施失灵之下的补充性措施，是刑法谦抑性的体现，并不能据此认为打击虚假诉讼行为的初衷发生改变。无论是民事措施还是刑法手段，均是以保护被害人的合法权利为核心。另外，通过相关司法文件的解读，也可以辅证本文观点。以“套路贷”犯罪为例，该罪侵害客体多、社会危险大，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益、破坏社会管理秩序。不可否认，“套路贷”犯罪严重扰乱社会经济秩序，使公众居于动荡不安的环境之中，但打击“套路贷”犯罪的核心目的仍回归于合法财产权以及人身权利的保护。该类行为所触犯的罪名包括虚假诉讼罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等，均是以“非法占有公私财物”为目的。因此，保护公民的个人法益不受非法侵犯才是我国高度重视防范“套路贷”行为的首要原因。同理，采用虚假诉讼手段的“套路贷”行为被认定为虚假诉讼罪，原因必然包括行为严重侵害他人的合法权益。因此，关于虚假诉讼罪立法目的这一问题，可以认为其至少是以维护公民个人法益为中心的。

此处存在的疑问之一是，若虚假诉讼罪的核心立法目的是保护公民合法权益，为何不将此罪放置于侵害公民人身、财产权益一章，而是归入妨害司法罪这一章节？依据传统理论，我国刑法分则中规定的犯罪，是以犯罪侵犯的同类客体的不同作为分类依据的，并以犯罪对社会的危害程度作为排列顺序的主要依据。(24)参见刘宪权：《我国金融犯罪刑法分类质疑》，载《法学评论》2007年第4期。如有学者提出，是否侵犯司法秩序是决定某个罪名能否被规定在妨害司法罪体系中的依据，针对既侵犯司法权，也侵犯人身权利或财产权利的犯罪的归类，需要判断犯罪所侵犯的法益孰重孰轻。(25)参见徐翕明：《我国妨害司法罪立法的反思与完善》，载《社会科学家》2019年第4期。首先，依照分则体系的布局，个人法益优先于社会法益，并且任何对国家社会法益、社会法益的保护都可以还原为对个人法益的维护。基于此，不能将虚假诉讼罪的法益理解为司法秩序，而对公民合法权益有所贬低。(26)参见赵冠男：《“诉讼诈骗”的行为性质》，载《法学》2015年第2期。若要对虚假诉讼罪所保护的客体进行先后排列，也应当将个人权利的保护置于维护司法秩序之前。其次，刑法立法也存在以其他标准进行罪名的归类方式。例如从体例上来说，金融诈骗罪一节是以犯罪手段即金融诈骗为特征而归为一类的犯罪。(27)参见前引，刘宪权文。参照此种方式，以提起虚假诉讼作为标志性行为，即便是对公民合法权益优于对司法秩序的保护，将虚假诉讼罪置于妨害司法罪一章也并无不可。最后，单纯以是否侵犯司法权作为分则布局的划分标准存在不妥。以诬告陷害罪为例，有学者认为任何诬告陷害行为均会干扰司法活动，提议将诬告陷害罪调整至妨害司法罪一章，以形成体系上的协调。(28)参见何立荣：《论中国刑法妨害司法罪名体系的缺陷与完善》，载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。但此举并不能解决问题，原因在于依据形式的分类解读，调整罪名体系位置必然无法兼顾公民个人权益的，从而走向另一个极端。同理，在此种解释方式下，若虚假诉讼罪的保护法益是司法秩序，则会推翻对于“严重侵害他人合法权益”的构成要件的规定，显然这种解读是不合理的。综上，刑法立法将虚假诉讼罪放置于妨害司法罪一章，主要考量在于全面评价犯罪行为，这并不妨碍对该罪立法目的的解读。

此处存在的疑问之二是，如果将虚假诉讼罪的核心法益理解为公民个人合法利益，尤其是财产利益的话，那么虚假诉讼罪与诈骗罪之间的竞合关系该如何处理呢？这种竞合到底是法条竞合还是想象竞合呢？如有学者所言：“法条竞合和想象竞合的区分，是尚未完全厘清的刑法难题。”(29)王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012年第1期。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”本《解释》中虚假诉讼与诈骗的竞合属于想象竞合的情形。这是因为“法条竞合与想象竞合在构造上都存在本质区别：法条竞合是一行为该当一个犯罪构成，成立一罪，依该罪法定刑处罚；想象竞合则是一行为该当数个犯罪构成，构成数罪，只是科刑上作为一罪处理”。(30)前引，王强文。具体而言，在虚假诉讼的过程中，一般都会呈现出典型的三角诈骗情形，即受骗人(财产处分人)与真正的受害人不具有同一性。由于行为人捏造证据或事实，向法院提起诉讼，法院基于受骗，通过民事裁判处分了真正被害人(虚假诉讼中民事诉讼的被告)的财产。即便在虚假诉讼过程中被害人并没有受骗，行为人也符合了诈骗罪的构成要件。比如在周某某虚假诉讼罪一案中，被告人在明知他人参与赌博活动的情况下，以高利贷形式向赌博人员提供赌资，并提供格式借条给赌博人员签署，借款事由为“工程款”。在赌博人员无力偿还赌债后，捏造民事借款事实，以被告人的名义向法院提起民事诉讼，(31)参见景宁畲族自治县人民法院(2019)浙1127刑初75号刑事判决书。这个时候，虚假诉讼罪中的公民合法权益和诈骗罪中的公民财产法益就会出现重叠。行为人的捏造证据或事实提起民事诉讼的行为同时符合了虚假诉讼罪和诈骗罪的构成要件，且两罪并不具有法条竞合的关系，所以构成了想象竞合。

总而言之，从虚假诉讼罪的演变过程来看，本罪缘起于“诉讼欺诈”，盛行于“套路贷”，而两者皆属典型的侵犯公民个人法益的犯罪类型。尽管虚假诉讼罪所保护的法益包括司法秩序与公民的合法权益，但是二者并不处于同等位置，而是有主次之别。虽然侵害他人合法权益立足于妨害司法秩序的基础之上，但是重心仍在于前者，妨害司法秩序仅仅是手段行为所产生的结果，公民合法权利的维护依旧居于核心位置。因此，以捏造的事实提起民事诉讼，严重侵害公民合法权益的同时必然妨害司法秩序，进而构成虚假诉讼罪。如前所述，虚假诉讼罪在刑法分则体系的位置十分特殊，这决定了不能忽视部分尚未达到严重侵害公民合法权益程度，但是造成司法秩序的损害，或者损害司法秩序而未侵害合法权益的情形，对此，若采用民事强制措施仍无法达到预期惩治效果的，可纳入虚假诉讼罪的规制范畴。

三、虚假诉讼罪适用的实质分析

(一) 综合把握“捏造的事实”

构成虚假诉讼罪的前提条件是行为人以捏造的事实提起民事诉讼，但是《解释》并未就捏造的事实提出具体的界定。依据传统观点，“捏造的事实”具体可以分为“完全捏造的事实”与“部分篡改的事实”。(32)参见前引，张明楷文。有学者认为，虚假诉讼罪之“捏造的事实”要求存在虚假的民事法律关系，严格将“部分篡改型”虚假诉讼行为排除虚假诉讼罪的范围。(33)参见前引①，缐杰、吴峤滨文。如前所述，虚假诉讼罪主要立法目的是惩治捏造虚假事实提起诉讼，侵害他人合法利益的行为。但是，从两类捏造行为给被害人造成不利损失方面分析，无中生有类型与部分篡改类型的虚假诉讼案件对被害人所造成的危害结果没有实质区别。对比案例三与案例四，可以看出，仅就财产损失方面，后者的危害性可能远大于前者。若将“部分篡改型”行为全部排除虚假诉讼罪规制范围，则过于限制入罪范围，不利于法益保护。针对此问题，另有学者进一步提出“拆分说”观点，即为防止不当限缩虚假诉讼罪的规制对象，在可分之诉中，捏造部分诉讼标的的，可以将该部分认定为“无中生有”捏造民事法律关系。(34)前引①，周峰、李加玺文。按照此种“拆分”，几乎每个部分篡改的案件都能够适用拆分，并被纳入虚假诉讼罪的范围之内，此时，部分篡改与完全无中生有的分类意义何在？另外，即使将拆分出来的虚假事实认定为“无中生有”的捏造事实，此种无中生有也区别于另一类无中生有，二者在来源基础之上存在明显差异，一类是基于真实基础民事关系的捏造，而另一类是凭空捏造，此时，区分的标准的合理性又在何处？

基于对公民法益的保护，应对“部分篡改型”虚假诉讼做进一步区分，换言之，针对一些“部分篡改事实”的虚假诉讼行为，仍然由虚假诉讼罪进行规制。区分“部分篡改型”虚假诉讼行为主要考虑的因素是，行为人对民事关系发生的主观意愿，即在基础民事法律关系发生时是否就存在非法目的。若行为人对于民事法律关系的发生并非积极追求，甚至是处于被动的主观状态，不应纳入虚假诉讼罪的范畴之内。如裴小润与赵建伟生命权、健康权、身体权纠纷案：被告赵建伟将原告裴小润打伤，经鉴定为轻伤二级。2019年1月孟州市人民法院作出判决由被告对原告治疗期间产生的各项损失进行赔偿。同年4月原告二次住院治疗，后以此次治疗为由向人民法院提起诉讼，要求被告承担原告二次住院治疗的费用。在审理过程中，被告辩称原告裴小润在自己提供的证据中所记载的误工时间存在自我矛盾的情况，应当认定原告存在利用法院判决达到自己非法占有他人财物的目的，可能构成虚假诉讼罪或诈骗罪。法院经审理认为，依据现有的有效证据，可以确认原告的误工期为37天(与原告主张的误工期并不一致)，被告应当赔偿原告为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。针对原告诉讼请求高出部分，本院不予支持。(35)参见孟州市人民法院一审(2019)豫0883民初1325号民事判决书。在此案中，在民事关系成立之初，被侵权人并没有侵害他人权益的想法。被侵权人裴小润在自身权益实际受到损害的情况下，基于“降低或者弥补自身损失”的目的，推动民事纠纷进入法律程序。虽然在诉讼过程之中进行部分虚假陈述或者提交虚假单据，但诚如前文所述在民事诉讼中甚至所有的诉讼中，当事人都会竭尽所能寻找最佳的诉讼策略，为自己谋求最大的利益，因此单纯的想要获取更多可得利益的行为不会也不应该被刑法所打击。并且，关于被告方关于虚假诉讼罪的质疑，人民法院并未给出回应，仅在判决书之中以超出诉讼请求的部分不予支持，从侧面佐证了法院对于虚假诉讼罪的认定，也持严格限制的态度。

但是若在最初就对基础民事法律关系成立极力促成，并在后续过程中想要利用司法手段获得不法利益的情形，应当纳入虚假诉讼罪的范畴。以“套路贷”型案件为例，虚假诉讼行为人在借贷关系成立之前，就积极地寻求对象，采取“套路”骗取被害人与之成立所谓的“合法”借贷合同，在后续的过程中又肆意制造违约，采取诉讼手段通过合法的诉讼程序将非法利益合法化。此种案件形式上确实存在借贷关系，并有借款合同、银行流水等证据佐证关系真实存在，被害人缺乏举证能力，无法还原真实，若进行民事诉讼，犯罪分子胜诉的概率极大。(36)参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，载《法律科学》2019年第2期。在这种情形下，行为人自始至终积极推动诉讼进程，若符合“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的情形，应当认定为构成虚假诉讼罪。

综上，以“捏造的事实”是否包含真正的民事基础法律关系界定虚假诉讼罪的范畴不具有合理性，无论是“无中生有型”还是“部分篡改型”行为，符合一定条件的情形下，二者具有同等的危害性，均应予以评价。因此，依托真实的民事法律关系，以非法目的推进民事纠纷进入诉讼程序的“部分篡改型”行为具有构成虚假诉讼罪的可能性，下文所述的入罪标准的判断同等地适用于此类“部分篡改型”行为。

(二) 实质解释“妨害司法秩序”

关于如何对“妨害司法秩序”进行界定，我国理论界争论纷纷、莫衷一是。如有学者指出只要致使法院立案受理，侵犯司法活动的纯洁性，即属于妨害司法秩序。也有学者认为，《解释》第2条第2项将入罪标准具体细分为“致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动”，其中“干扰”的内涵又十分宽泛，会导致罪与非罪的界限模糊。(37)参见上海市法学会案例法学研究会：《虚假诉讼及“套路贷”案件在司法适用中的疑难问题探讨》，载《上海法学研究》2019年第5卷。在虚假诉讼行为入罪的环节，应关注妨害司法秩序的内涵，即妨害司法秩序行为，必须是基于侵犯他人合法权益目的所作出抑或是对司法机关造成极大诉讼负担。这就对“妨害司法秩序”的标准提出了严格限制的要求，不能仅停留在形式解释。正如非法侵入住宅罪不能仅形式地以“非法侵入他人住宅的”行为作为入罪标准一样。(38)参见白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，载《法学研究》2013年第6期。不能将“妨害司法秩序”简单解读为只要以捏造的事实提起诉讼并被人民法院立案受理即构成虚假诉讼罪，或者行为人提起虚假诉讼，法院受理并开始庭审活动就符合犯罪构成要件。

对于妨害司法秩序行为进行规制，我国民事诉讼法、治安管理处罚法和刑法的手段呈现递进的顺序。并非只要妨害了司法秩序，就立刻通过刑法的虚假诉讼罪来进行否定评价。结合《解释》的规定，贯彻以维护公民合法权益为中心的观念，可以对需刑法介入的“妨害司法秩序”的情形具体进行类型化形塑。《解释》第2条规定了五种“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的具体情形以及第六款的概括式归纳，从时间发展顺序上把握，五种情形分别出现在四类时间节点上，具体包括：(1) 法院受理案件；(2) 法院开庭审理案件；(3) 法院开庭审理并采取保全措施；(4) 法院作出裁判。显然，《解释》并非是以是特定时间点作为入罪的标准，在行为人提起虚假民事诉讼直至法院作出裁判的过程中，均有可能构成虚假诉讼罪，因此，应当通过具体情节的分析，总结其隐藏的共性特征。简言之，妨害司法秩序的行为主要可以分为干扰司法活动、浪费司法资源、损害司法公信力等三种类型。

干扰司法活动型的虚假诉讼行为主要指多次以捏造事实提起民事诉讼，包括就同一民事关系多次提起虚假民事诉讼以及曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事处罚，后以另一民事法律关系提起虚假民事诉讼两种类型。诚然，诉讼当事人能够以特定的民事纠纷为由，根据其享有的诉权而向法院提起诉讼,请求人民法院启动诉讼程序。(39)参见邵明：《滥用民事诉权及其规制》，载《政法论坛》2011年第6期。以捏造的事实提起民事诉讼的行为，若在初期被人民法院以虚假诉讼为由不予受理，而后在此乃至多次提起虚假诉讼的行为，应视为是行为人滥用诉权的表现。此类行为无视司法权威，挑衅司法公权力，干扰司法秩序，可以认定为是对司法秩序的妨害。从干扰司法秩序角度分析，虚假诉讼行为人多次以捏造的事实提起诉讼与曾经因虚假诉讼被采取民事强制措施或刑事处罚的情形在干扰程度上并无差别。两类行为均落脚于“多次”诉讼，前者是指针对同一虚假事实多次提起诉讼，而后者是捏造不同的虚假事实，先后提起民事诉讼，法院的不予受理或者处罚措施都是对其虚假诉讼的一种“惩罚”，在之后的行为体现出行为人的主观恶意，对此可以运用刑法进行评价。

一般而言，以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院开庭审理案件的行为不应一概归入妨害司法秩序的行列。原因在于，提起诉讼是公民行使诉权的表现，而在具体的审理过程中，法院也具有对证据审查的义务，法院审理负担因非正常因素导致加重、司法秩序一定程度受到损害并非极端现象，而是司法实践中的常态。比如在民事诉讼中会有当事人故意掺入大量干扰证据，或者伪造部分证据事实，以谋求自身诉讼利益的增加，都会导致法院工作时间的延长。比如在田凤梅、张应华生命权、健康权、身体权纠纷一案中，二审法院查明张应华向一审法院提交的一份“铜仁九洲医院结算单”及一联“贵州增值税普通发票”系伪造，其主张住院产生7 942.9元医疗费不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第1款第1项：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一) 伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的”及第115条第1款：“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下”的规定，张应华向一审法院提供了伪造的“铜仁九洲医院结算单”及“贵州增值税普通发票”，导致一审法院据此错误裁判，其行为严重妨碍人民法院审理案件，本院决定依法对张应华罚款2 000元。(40)参见贵州省铜仁市中级人民法院(2017)黔06民终1296号民事判决书。由此可见，单纯的以捏造的事实提起诉讼的行为，应视为轻微扰乱司法活动，不属于刑法所评价的妨害司法秩序的行为。概言之，轻微扰乱司法活动的行为不属于《解释》第2条第2款所规定的“致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动”的情形。

《解释》第2条并未明确指出虚假诉讼行为达到何种程度即被认定为干扰司法活动，对此，结合对公民个人法益的保护，应进一步理解为：行为人以捏造的事实提起虚假民事诉讼，人民法院开庭审理案件，致使司法资源浪费，进而造成正常司法活动被干扰的情形，也即本文所指浪费司法资源型的妨害司法行为。在此处，不能简单地将开庭审理等同于司法资源的浪费，在法庭审理过程中，由于案情的复杂程度不同，办理案件所需时间并不一致，若行为人以捏造的事实提民事诉讼，在正常的审理之中发现虚假诉讼行为，即终结案件，不能认定为需要刑法来评价的加重法院审理负担，浪费司法资源之情形。浪费司法资源型行为是指致使法院多次组织开庭审理、组织专家鉴定等浪费人力物力的情形。宏观视角下的司法资源包括司法权力资源、司法审判资源、司法执行资源等。(41)参见李鑫：《国家治理现代化进程中司法资源分配问题研究》，载《学术论坛》2015年第2期。在妨害司法秩序的过程之中，浪费司法资源主要是指损耗司法审判资源。公民将纠纷诉诸法院的目的在于实现公平正义，而法院就案件审理是其职责所在。换言之，作为被告一方的应诉行为、参与庭审的行为、存在败诉的风险可以理解为“购买正义”的行为，法院的审理一定意义上是对被告人“购买正义”的服务。(42)参见陈怀峰：《司法效益的方法论思考——以审判资源的成本配置为视角》，载《齐鲁学刊》2012年第4期。在此意义上，法院开庭审理过程中发现虚假诉讼行为，进而终结诉讼，维护了被告一方的合法利益，实现当事人“购买服务”的预期，而不能视为是浪费审判资源，并以此认定对司法秩序的妨害。另外，对司法资源的配置要求是公正合理，而不是为打击某类行为抬高其定位，致使无数寻求正义的行为被拒之门外。所以，此类虚假诉讼行为并未实际损害他人合法权益，综合刑法的谦抑性，无须动用刑法手段进行打击，采用民事强制措施等前置措施，如罚款、拘留足以达到惩治行为人的目的。如案例一中，法院判决驳回诉讼请求的同时，完全可以对原告采取罚款或司法拘留等惩罚手段，而不必以虚假诉讼罪追究刑事责任。当然，若因为行为人捏造事实，给法院审理案件带来很大阻碍，应认定为浪费司法资源型妨害司法秩序的行为。此类情形主要是指致使法院多次开庭审理、延长审限等，严重浪费司法机关人力物力、使被害人反复牵扯于案件的审理之中，法院与被告人为“购买正义”均付出巨大代价，应理解为是对司法资源的浪费。

维护司法秩序的根本目的是实现公平正义，保护当事人合法权益。通过司法手段获取不法利益，导致被害人受有不利的、不公正的结果，进而使司法权威受到损害，这是“妨害司法秩序”的应有之义。反之，则有将虚假诉讼罪处罚范围扩大之嫌。在妨害司法秩序行为的认定上，损害司法公信力型虚假诉讼行为，指的是致使法院基于捏造的事实作出财产或行为保全措施、调解书、判决书等带有司法威权性质的行为。财产保全或者行为保全措施，会使被害人遭受实质上的不利，此即典型的通过侵害他人合法权益导致司法权威、司法公信力受损的情形。同样的，依据法律规定，人民法院作出的调解书、裁定书、判决书，虽然实际上并未执行，但是已经具备改变权利义务状态的可执行效力。因此，导致人民法院作出此类具有权威性活动的行为，应认定为妨害司法秩序。如在陈小小、陈大大虚假诉讼案中，陈小小为隐藏房产，与其弟陈大大商定，由陈小小出具一张虚假的欠款23万元的欠条给陈大大，由被告人陈大大持该欠条向法院提起虚假的民事诉讼，以达到通过司法程序将该房产过户到陈大大名下，避免被卖房偿债的目的。经法庭审判人员调解，被告人陈大大与陈小小达成了调解协议。公诉机关认为，被告人陈小小、陈大大虚构债务提起虚假诉讼，妨害了司法秩序，应以虚假诉讼罪追究其刑事责任。经审理，法院认定公诉机关指控罪名成立。(43)参见安义县人民法院一审(2016)赣0123刑初49号刑事判决书。在此案中，原告与被告串通，捏造虚假的民事法律关系，试图通过调解并执行的方式损害他人合法权益，应认定其行为致使法院的公信力受到损害，属于妨害司法秩序的情形，应认定为构成虚假诉讼罪。

(三) 合理界定“严重侵害他人合法权益”

如前所述，在本罪的两个法益在形式上是并列的关系，但实际上“妨害司法秩序”和“严重侵害他人合法权益”之间的危害性存在程度由次到主的关系。即使将两种情形定为同样的罪名，也不能同等量刑，否则会出现量刑不均衡，导致实体结果上的不公正。详言之，“妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪”与“妨害司法秩序并严重侵害他人合法权益类型的虚假诉讼罪”在量刑上无法等同对待，后者必然要重于前者。因此厘清“严重侵害他人合法权益”有其实务上的必要性。

将“严重侵害他人合法权益”的标准界定为致使法院基于错误的判决实际执行或者先予执行，或者被告人就调解书实际履行等情形更为合理。在虚假诉讼的过程中，人民法院作出裁判对被害人的个人法益之损害尚处于危险状态，这种危险状态也并非不可消除。换言之，在判决作出之后，法院会告知被害人救济的途径与方式，被害人可以采取合法手段进行维权，故而致使人民法院基于捏造的事实作出判决、裁定的虚假诉讼行为尚达不到严重侵害他人合法权益的程度，仅能认定为妨害司法秩序的行为。与之不同，被害人的财产实际上被执行，才是真正意义上的受有不利损失。因此，在具体认定时，他人合法权益遭受严重侵害的标准应该是被害人实际受有不利的损失。

例如在刘伟虚假诉讼案中，刘伟借给张某人民币50万元，双方口头约定月息10%，为了使借贷关系合法化，双方在借条上写明的利息为2%。后双方商议按照月息10%计算，扣除已归还的45万元，张某仍需归还刘伟本金及利息17万元。随后张某在车上又写了一张17万元的借条给刘伟。因张某无力归还欠款，刘伟用50万元的借条向法院提起了诉讼，并在法院的主持下达成调解。之后刘伟自觉高额利息未实现，遂又用17万元的借条，虚构了张某未归还人民币17万元本金为由法院提起了诉讼。法院经过审理，当庭宣判张某需要支付被告人刘伟人民币17万元本金及利息，并出具了判决书。法院认为行为人刘伟以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为构成虚假诉讼罪。(44)参见景宁畲族自治县人民法院一审(2017)浙1127刑初8号刑事判决书。在此案中，借款人与放贷人将高额利息做成合法的债权债务，在放贷人据此要求偿还时拒不返还，并在后续的诉讼过程中主张此部分借款是高额利息的情形，若法院作出要求借款人偿还的判决，并不能认为是严重侵害了被害人的合法权益，此时的侵害风险尚未达到严重的程度，原因是被害人(借款人)的财产权益被侵害的风险并不是在法院作出判决时产生的，在“合法化债权债务关系”成立之时，风险就随之产生，法院的判决仅仅是对此种风险的一种确认，基于救济的可能性，法院的判决行为并未在实际上强化此种风险。因此，必须在实际将此部分财产划归放贷人所有，才属于“严重侵害他人合法权益”。

当然，“严重侵害他人合法权益”的标准存在例外情形：与上述案件相似，若借款人同意将高额利息做成债务，在偿还不能的情形下，放贷人据此提起民事诉讼，在案件的判决作出并且实际执行之后，借款人反悔，以虚假诉讼罪为由要求追究刑事责任，这种情形下原告(放贷人)即不构成虚假诉讼罪。在有被害人自我承诺的场合，如果遭受危险的人与造成危险的人以同样的程度认识到这个风险的，结果就不能归责于行为人。在整个过程中，借款人可以预见自己的行为可能带来的风险，即偿还不能或者拒不偿还会招致诉讼以及财产被实际执行的风险，但依旧与之将利息做成债务，这种行为完全可以阻却放贷人行为的违法性。

基于对本罪法益关系的探讨，虚假诉讼罪在具体适用时需要具体对“捏造的事实”“妨害司法秩序”以及“严重侵害他人合法权益”进行教义学分析。在判断“部分篡改型”的捏造事实是否符合虚假诉讼罪的行为要素时，需要结合对“公民个人法益”侵犯的判断，在基础民事法律关系发生时，行为人是否已经意图“侵犯公民个人法益”。在行为是否符合本罪的“妨害司法秩序”，包括干扰司法活动、浪费司法资源、损害司法公信力等三种类型，而尤其是损害司法公信力类型的判断方面，需要考量是否致使司法机关作出不利于公民个人法益的裁判。而在严重侵害他人合法权益的判断上，应以裁判被实际执行作为判断标准为宜。

综上所述，虚假诉讼行为的产生与发展依托复杂的社会背景，何种类型的虚假诉讼行为应当纳入虚假诉讼罪的范畴备受争议。以行为人对基础民事法律关系的主观态度为标准，综合判断犯罪成立条件。以虚假诉讼罪的立法目的为中心，将单纯的扰乱司法秩序、不具有刑罚处罚性的行为剥离出入罪标准之外，避免过度扩张刑法的打击范围。“司法秩序”与“他人合法权益”作为虚假诉讼罪的保护法益，后者居于核心地位。“妨害司法秩序”的行为作为手段行为必须置于整个诉讼过程进行解读，主要分为干扰司法活动、浪费司法资源、损害司法公信力等三种类型。“严重侵害他人合法权益”，主要体现在公民个人法益实质受损，即致使法院基于错误的判决实际执行或者先予执行，或者被告人就调解书实际履行。