碰撞与融合：民族习惯视野下认罪认罚从宽制度的司法适用

陈禹衡 尹 航

2018年10月26日《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的第三次修正，正式在制度层面上确认了认罪认罚从宽制度，但是对在民族地区如何适用认罪认罚从宽制度却鲜有提及。在民族地区，其本身拥有的民族习惯对于司法审判有较大的影响，且民族习惯本身便体现出认罪认罚从宽的法律思维传统，并且拥有一定的特色制度，因而认罪认罚制度在少数民族地区的适用应该结合民族习惯的背景，在民族习惯的助力下加快认罪认罚从宽制度推进的整体进程。

一、价值指引：认罪认罚从宽的民族习惯渊源

民族习惯对于认罪认罚从宽制度的推行，适用基础在于两者中的内容或者精神存在一定程度的重合，在相当多的民族习惯中，虽然其文本内容本身不如同时期的成文制定法精密，但是其中体现了少数民族所特有的宽恕传统，因而在价值指引层面，认罪认罚从宽制度的精神内核可以在民族习惯中寻得踪迹。

(一)布依族民族习惯中的认罪认罚从宽传统

在云南布依族的民族习惯中，对于犯罪行为有适用认罪认罚从宽的文化传统，对在其地域内的刑事犯罪根据犯罪类型的不同予以区分。一方面，对于触犯神灵和宗教习惯类犯罪，其在民族习惯中采用的是完全不宽恕的情形，这是民族习惯受宗教传统所影响而体现出的特征，早期的神灵崇拜与宗教祭祀便是民族习惯的来源，即使是在制定法所不制裁的领域内，民族习惯依旧扮演了制裁的角色。另一方面，对于行为人是出于过失而导致的犯罪行为，布依族民族习惯会采取较为宽缓的惩罚措施，并且在行为人认罪认罚之后甚至免除刑罚，按照布依族民族习惯，对于认罪认罚的行为人，一般是责令其赔礼道歉、赔偿损失，若损害结果不是特别严重，甚至可以免于处罚，这和认罪认罚从宽的思想不谋而合。在布依族的民族习惯中，虽然透露出的认罪认罚从宽的思想是不完整的，但是其对于过失类犯罪所采用的认罪认罚从宽的倾向则为认罪认罚从宽制度在民族地区中的适用奠定了群众基础，在民族习惯已经体现出对认罪认罚者宽恕的前提之下，将认罪认罚从宽制度扩展到其他类型的犯罪行为属于在制定法体系内的自我进化。

(二)藏族民族习惯中认罪认罚从宽的传统

藏区的刑事民族习惯迥异于其他地区的刑事民族习惯，典型的有赔命价、天罚等具有地域特色和宗教色彩的刑事民族习惯，而在此类民族习惯中，则流露出原始的“认罪认罚从宽”思想，虽然这种思想为罪刑法定原则所排斥，但是不可忽视的是其价值理念对制定法的渗透。藏族刑事民族习惯中认罪认罚从宽思想的集中体现是赔命价制度，当发生私人斗殴或者部落冲突引发伤害案或者人命案时，用经济手段进行赔偿而取代刑罚措施的行为，对藏区的司法环境产生了很大的影响[1]。本文不支持赔命价的适用，也并不赞同赔命价等同于认罪认罚从宽制度的观点，两种制度无论是理论基础还是实施过程都有天壤之别，但不可否认的是赔命价中所蕴含的价值理念和认罪认罚从宽在某些程度上相契合。

在赔命价制度中，被告人通过赔偿释放了自己认罪认罚的善意，虽然在制定法的视角下，此案仍旧应该按照法定的程序进行，但是在藏族民族习惯的视野下，当事人“认罪认罚”便应该“从宽量刑”，这一观念已经融入藏族的刑事民族习惯的观念中。在藏区推行认罪认罚从宽制度，便可以依赖以“赔命价”为代表的刑事民族习惯中的理念来推动该项制度的落实，虽然两者在立法理念上存在不同，认罪认罚从宽制度是为了提高司法审判的效率、简化诉讼程序、适时分流部分刑事案件的目的[2]，但是在特定的场域下，双方都达成了促进刑事审判的效率并且促进审判结果被接受的目的，因而在藏区推行认罪认罚从宽制度可以依据其刑事民族习惯中的传统理念加以推进。

二、罚的建构：民族习惯对认罪认罚从宽中“认罚”的变通

认罪认罚从宽制度的司法适用，除了认罪之外，离不开认罚所体现出的悔罪态度和损害补偿，只有在认罚的基础上才能结合认罪的事实进而从宽，本文采用“认罚的含义是指认法律的惩罚与财产上的惩罚”的观点[3]，在民族习惯盛行的民族地区，可以对财产罚进行变通适用，以期更好的司法适用效果。

(一)财产罚数量上遵从民族习惯传统

对于认罚中财产罚的数量，适合按照民族习惯中的传统进行恰当的变通，典型的如蒙古族民族习惯中的“赔九”习俗，在蒙古族民族习惯中，认为九是吉祥的数字，在很多场合都会适用九作为倍数，对损坏财物就应该“赔九”，蒙古的《卫拉特法典》则直接规定“把迷入的牲畜扫印上自家烙印的人，应罚牲畜九头”[4]。有鉴于此，对于财产罚的数量，可以在总额不违反赔偿标准的幅度内建议采用民族习惯中的数量习俗，既照顾到了被害人的利益，充分体现了被告人认罪认罚的诚恳态度，同时也增加了赔偿结果的可接受度。在此处的赔偿不必拘泥于一般的形式，而是应该采用民族地区最能乐意接受的赔偿数量。因此可以借鉴其地域内的民族习惯或者其所有的数字禁忌制定合理的财产数量标准，并且针对不同的民族地区进行调整。例如白族和水族认为6非常神圣，哈萨克族有罚7的习俗，俄罗斯族则因为宗教信仰对13尤为忌讳，虽然这里的数字本身并没有涉及民族习惯中的刑罚，但是考虑到数字禁忌和民族习惯所拥有的共同的文化传统背景，将其进行归纳适用。在认罪认罚中的财产罚中如果涉及物品，数量上依据习俗往往会取得更好的效果。

(二)财产罚物品种类上遵从民族习惯传统

民族地区通行的民族习惯在刑罚措施上所具有的一大特征在于重实体物的刑罚而忽略标准财产的刑罚，这是由于民族地区缺乏法定的货币、崇尚以物易物、重视生产资料的文化背景所导致的，即使是在制定法占据绝对优势的今天，在民族地区进行赔偿时仍然会附带有对生产资料作为实体物的赔偿。在民族习惯的视野下，对于认罚不一定仅仅局限在财产的计量赔偿，而是可以参照民族习惯对认罚物品的种类进行变通，采用此类变通模式有两种好处：第一，照顾了民族地区人民的文化传统和情感依赖，在民族地区对于生产资料的依赖是农耕地区难以理解的，某些情况下赔偿马、骡等牲畜可以更好地恢复被害人的生产，取得的收益更大，也更容易为被害人所接受。第二，民族习惯上处罚的物品的种类不仅仅是概括的说明，还包括物品的形态，诸如阉牛、犏牛等，尤其是当被害人生产资料遭受损失时，一般意义上的损失衡量可能并不能够准确地反映物主的损失，而采用物品的精准对应则能够最大限度地弥补损失，因而受到民族地区的群众欢迎并被写入民族习惯中。在认罚中的财产罚参考民族习惯的背景下，财产罚的结果显得更具诚意、被害人更易接受、认罪认罚从宽的司法程序更容易推进，从而达到三方共赢的局面。

(三)法律罚不应该受到民族习惯的影响

虽然通过分析可以发现在民族习惯视野下认罪认罚从宽制度似乎更容易推动司法程序的运行，但是在法律罚的层面，认罪认罚从宽制度不能因为对效率的追求丧失对刑法中罪刑法定原则和公平正义原则的坚守。罪刑法定原则作为我国依法治国语境下的“宏大叙事”，本身便具有无可辩驳的优先效力，正如张明楷教授所认为的民族习惯虽然看似能代表民意，契合民主主义思想，但是一方面罪刑法定原则的基础不止民主主义，同时我国的地域过大的实际导致民意难以统一。而且法律的预测可能性原理天然地排斥民族习惯[5]。有鉴于此，即使是在民族习惯的背景下，对于认罚中的“法律罚”，即实体上所规定的法律惩罚也不应该采用民族习惯中的刑罚。一方面，民族习惯中的刑罚多是具有残酷性的刑罚措施，这些刑罚无疑是对生命权的践踏，正如贝卡利亚所说“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”[6]，所以民族习惯中的残酷刑罚必然为认罪认罚从宽制度所摒弃。另一方面，出于国家刑罚体系完整性的角度考量，对于认罪认罚从宽制度也应该适用国家的法定刑作为基准，即使是在民族地区的法院，裁判量刑也应该根据国家的成文法，民族习惯只是推动成文法的适用。

三、 细化区分：习惯对认罪认罚从宽中“从宽”的影响

认罪认罚从宽制度中促使被告人认罪认罚的吸引力在于从宽，而正是从宽的结果同时倒推促使审判效率的提升，民族习惯对于量刑建议的参照和影响一直以来都存在，而民族习惯对量刑的影响理论基础在于：第一，从责任层面观察，当一种行为在制定法上被认为是犯罪而民族习惯上被认为是正当，便极有可能促使其责任程度的降低，而责任程度的降低表现在违法性的降低和有责性的降低，认定违法性的大小应该考虑犯罪方法的残酷性、被害法益的大小等，同时也包括对法益和社会秩序的潜在威胁[7]，而民族习惯上的认同则显著降低了潜在威胁的程度，并从有责性上部分地阻却了责任。第二，从违法性意识的角度考虑，当行为人所处的社会环境较为闭塞时，民族习惯所拥有的根深蒂固的影响对行为人的生活举止影响颇大，因而不能够将民族习惯和制定法的冲突压力释放于行为人一个人的身上，而是应该在量刑上予以削减。第三，从期待可能性角度考察，民族习惯所具有的“正当性”传统使得行为人做出正确的判断的期待可能性显著降低，期待可能性在这里的影响程度固然不能达到刑罚存在有无的角度，但是对其量刑的影响作用应该予以正视。在这些因素的综合作用下，对于民族习惯影响量刑的作用和角色应该予以承认并且加以正视。在民族地区不可避免地会受到民族习惯的影响，而现阶段对于从宽的幅度并没有统一的定论，而是根据各地实际情况的不同而适用不同的从宽幅度，这也为民族习惯的影响作用的发挥提供了合适的场域。

现阶段的从宽通常适用“3-2-1”阶梯式减刑标准，而民族习惯可以在阶梯式量刑的幅度内发挥作用，当行为人进行的某行为在民族习惯上并不违法而在成文法上构成违法时，在其认罪认罚之后，可以在通常情况下适用的减刑幅度内下降5%左右的量刑。这样一方面从宽的幅度不是十分显著，不会因为民族习惯因素的介入导致量刑幅度陡降，让群众产生民族习惯干预司法裁判结果的错觉，即使是介入了民族习惯的因素，量刑幅度仍旧没有突破认罪认罚从宽制度中认罪时间因素对减刑的影响，因而在幅度内的适当减刑不仅不会损害司法的权威性反而会提高裁判结果的可接受度。另一方面，将民族习惯的因素纳入从宽的量刑幅度中去，可以有效地削弱民族习惯和制定法之间的冲突，在民族习惯和制定法发生冲突的场域，一般情况下行为人处于制定法上的犯罪人却同时是民族习惯上的受害者，为了使民愤最大限度地予以消解，在其中纳入民族习惯的因素必然是有助于民愤最大限度地降低，因而适宜将其作为一种介入因素予以考量，将两者间的状态由角力转至共生[8]。

四、 内在助力：长老在认罪认罚从宽制度适用中的作用

在民族习惯中涉及程序法方面的内容，不可忽视的一部分便是在民族习惯中长老的作用。长老在这里是一种概括性的称谓，并且在不同民族习惯中称呼迥异，但在现实的司法实践中，民族地区的调解很大程度依赖长老。根据布朗族的数据显示，2005年的布朗族老曼娥寨的纠纷调解调查中，多达60%通过当地特色的“高嘎滚(家族长)”进行调解，倾向于政府和法院调解的仅占4%[9]。可见长老在民族地区认罪认罚从宽中可以扮演重要角色。

(一)长老扮演认罪认罚从宽制度解释助力者的角色

长老在认罪认罚从宽制度中扮演解释者的角色，是基于对认罪认罚从宽制度中的认罪应该确保被告人供述的自愿性。在其认罚的过程中，由于民族地区的被告人文化程度受限，因而在理解认罪认罚从宽制度上容易存在偏差，对于认罪认罚从宽制度会理解为“诱供”制度，并且质疑司法的公信力，进而衍生出对认罪认罚后不适用从宽的担忧，而此时长老解释者的价值便得以发挥。第一，长老在当地具有极高的公信力，由其出面对被告人解释认罪认罚从宽制度，可以利用其宗族公信力为认罪认罚从宽制度的推行背书，能够促使被告人及时做出符合自己意愿的选择。第二，由长老出面进行解释，和传统的民族习惯的程序相似，当被告人看到自己所熟悉和相信的长老出面进行解释甚至是劝导时，其内心对司法机关的抵触会降低，从而倾向于认罪认罚。第三，长老具有语言解释上的先天优势，在对被告人进行解释时用少数民族语言进行解释易于使被告人理解认罪认罚从宽制度的内容。

(二)长老扮演被告人权利保护者的助力角色

在认罪认罚从宽制度中，对于被告人权利的保护，在民族习惯的视野下，长老的角色可以助力值班律师来对被告人的权利进行更为完善的保护。通常从以下几个方面入手：第一，长老对被告人的帮助可以参与到量刑减轻意见的制定和商讨中去，对于具体的量刑结果，可以将其熟知的民族习惯传统和内容融入量刑意见中去，极具参考价值，在少数民族习惯的背景之下，融入民族习惯思维的量刑意见更易为少数民族群众所接受并且更具教育意义，对于某些具有较深宗教信仰的被告人而言，此类量刑意见也更有利于其矫正。第二，长老对被告人权利的保护可以基于被告人文化水平的基础上，在被告人的文化水平较低的情形下，和其进行沟通交流需要长老参与进行沟通交流。第三，长老在参与到认罪认罚从宽的过程中，对于被告人的心理状态能够及时掌握，在被告人认罪认罚后在其所在的宗族社会内部可以进行宣讲，从而证明其已经改过自新，这无疑是有利于其改过自新，长老出面可以帮助其矫正后更好地融入宗族群体之内。

(三)长老扮演被害人权利保护助力者的角色

民族地区发生刑事案件，在很多情况下都是熟人间发生冲突，双方都属于一个社群内，拥有相同的文化背景和民族习惯背景，因而长老肩负起对被害人权利的保护义务。第一，长老可以从合适的角度和方式替被害人传送其自身对于认罪认罚的被告人的反馈意见，将其作为一种量刑因素提供给司法机关考量，在被害人可能迫于宗族群体的压力而不敢发声之时，长老出面对被害人权利的保护则会激发被害人寻求公平正义的信心，维护司法公正。第二，在被害人不方便出面的情形下，长老可以替被害人对被告人的认罪认罚态度进行判断，长老拥有丰富的经验，在一个社会群体内，可以依据“品格证据”等综合因素判断，这种判断方式也是“经验法则和直觉判断的运用”的一种新的变种[10]。第三，长老对被害人权利的保护的时间跨度可以不仅仅局限在认罪认罚从宽这一个司法流程内，其保护是全面而持久的，在宗族系统内部的熟人社会，长老所具有的权威效力可以有效地阻止同态复仇等情形的发生，可以最大限度地维护被害人的权利。

综上所述，对于认罪认罚从宽制度在民族习惯视野下的运行，除了制度层面上的借鉴和参考，在人员参与层面也可以吸取民族地区推行刑事和解时的经验，将长老等角色纳入认罪认罚从宽制度中，发挥其重要的作用。但是值得注意的是，对于长老角色的纳入，不能混淆其助力者的角色定位，既要重视其作用，同时也不能对其角色定位过分拔高，更不能将其角色升格到决定认罪认罚从宽成立与否的地位，这无疑是将民族习惯中的长老仲裁程序和认罪认罚从宽程序混合，无疑与罪刑法定的大原则相违背。认罪认罚从宽制度在民族习惯视野下的运行，不是用民族习惯来取代认罪认罚从宽的司法制度，诸如其中认罪的判断方法，现阶段应该采用更加科学的裁判方法，在不同法益之间予以取舍[11]。

结 语

认罪认罚从宽制度的推行和实施是刑事诉讼改革的重大措施，其从审判公正、裁判效率等多个方面推动刑事审判改革的进行。在民族地区，存在司法环境复杂、刑事审判执行难度大、裁判结果接受率低等情形，认罪认罚从宽制度的推行，既有契合少数民族“轻刑宽恕”的传统优势，同时也面临司法公信力受质疑、认罪后从宽程度兑现幅度存疑的忧虑。在这样的背景下，将民族习惯中的精髓内容有限度地融合到认罪认罚从宽的司法程序中，可以促进认罪认罚从宽制度的适用，避免民族地区人民的抵触心理。