医疗服务协议违约责任研究*

李国庆

本文所称“医疗服务协议”，全称为“基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议”，是指医保经办机构与医保定点医疗机构因基本医疗保险中医疗服务的提供而订立的协议。在法律上，“医疗服务协议”来自我国《社会保险法》第三十一条，其规定“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务”。在医疗服务协议订立之后，协议的双方履行所约定的义务。当医疗服务协议的当事人不履行所或者不完全履行协议的义务时，应承担相应的违约责任。由于基本医疗保险基金主要是通过医疗服务协议来完成待遇给付，医疗服务协议的违约行为必然会损及基本医疗保险基金的支出安全和资金使用效率，因此，应对其违约责任进行必要的规制。

一、医疗服务协议的法律性质及特征

（一）医疗服务协议的法律性质界定

关于医疗服务协议的法律性质，目前学术界存在着不同的学术观点。第一种观点认为，医疗服务协议在法律性质上是民事契约，2015年10月国务院取消基本医疗保险定点零售药店资格和定点医疗机构资格的行政审批之后，这种观点再一次被提及。第二种观点认为，医疗服务协议在法律性质上是行政协议。医疗服务协议在权利义务来源上具有行政性，权利义务的内容具有公共利益属性，违约情形和违约责任的规定完全体现出了行政优益权，因此其应是行政合同。[1]第三种观点则认为，社会保险制度下的契约均属于社会契约，[2]医疗服务协议自然也应被归入社会契约的范畴。

本文认为，医疗服务协议在法律性质上应界定为行政协议,理由如下:其一，医疗服务协议虽然在形式上具有民事协议的外观，但其基本的权利义务结构和内容均具有行政法上权利义务的特征，体现公益服务性，是一种医保经办机构享有行政优益权的协议。其二，目前在司法实践中，有关医保经办机构与医保定点医疗机构之间所发生的纠纷，多是依据《行政诉讼法》第十二条所列举的行政协议争议事由而提起行政诉讼，这从反面证明了医疗服务协议的行政协议性质。其三，将医疗服务协议界定为行政协议，符合行政协议的基本特征。理论上，反对医疗服务协议是行政协议的最大声音，是医保经办机构而不是行政机关，不符合行政协议对协议主体的要求。[3]但实际上，在现行法律体制下，医保经办机构是“被法律授权的组织”，根据《社会保险法》第八条对社会保险经办机构职能的描述，“社会保险待遇支付”是其法定职责之一。而与定点医疗机构签署、履行医保服务协议并支付医保待遇，正是医保经办机构履行法律授权的“社会保险待遇给付”的职能。“被授权组织在行使法律、法规所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位。”[4]因此，协议主体的问题不能成为将医保协议定性为行政协议的障碍。其四，将医保服务协议定性为社会契约，虽然符合社会法理论的基本要求，但并不具有实际意义。我国现行法律体系中，并没有“社会契约”的相关法律规定，无法进行相应的法律适用。综上所述，医疗服务协议应定性为行政协议，主要受我国行政法律规范的调整。

（二）医疗服务协议的法律特征

1.行政性。

由于医疗服务协议是行政协议，医保经办机构基于《社会保险法》的法律授权取得与行政机关相同的法律地位，具有合法行政主体的身份，因此医疗服务协议必然体现行政主体行使行政职权的功能。从医疗服务协议的内容来看，它所体现的是基本医疗保险的参保人接受医疗机构提供医疗服务的权利，是公民基本医疗保险权法益的集中体现，具有公益性。在医疗服务协议的履行过程中，医保经办机构享有医疗服务协议变更和解除的行政优益权。“行政优益权显示出行政机关与行政相对人在行政合同的不平等的法律地位。行政机关在行政合同中拥有这种权力的基础是公共利益的优越性。”[5]基于医保经办机构所享有的行政优益权，医疗服务协议的法律规制，应更多考虑对医保经办机构不合理行使行政优益权的行为进行限制。

2.契约性。

虽然医疗服务协议具有行政性的特征且协议双方的地位不平等，但其毕竟是以合同形式的外观呈现出来的，因此其必然反映协议双方的合意，体现出契约性的一面。医疗服务协议所具有的双务性、有偿性等特征是民事合同的典型特征。我国行政法学的通说也认为行政协议兼具行政性和契约性。由于行政协议援引了民法上的合同模式来实现行政目的，必然契合合同的基本属性。行政协议正因为合意才能成为契约，这也是行政协议的优点和特征。[6]从法律适用的角度来看，行政协议也应可以部分适用民法中有关合同法律规范的一些内容。2019年12月由最高人民法院发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简作《行政协议司法解释》），其多个条文充分肯定了行政协议适用民事法律规范。例如该司法解释第十八条，就明确规定了当事人在行使履行抗辩权时可援引民事法律规范的规定来进行抗辩，而人民法院对之应予以支持。因此，在医疗服务协议纠纷的处理过程中，应充分考虑其合意所体现出的契约性特征。

3.格式性。

从目前各地医疗服务协议的实施来看，基本采用的都是格式合同的形式。2000年原劳动和社会保障部发布颁发了《城镇职工基本医疗保险医疗服务协议文本》，对医疗服务协议的基本框架进行了规定，制定了首个医疗服务协议的范本。2014年人力资源和社会保障部印发了新的医疗服务协议范本，即《基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议范本》（以下简作《医疗服务协议范本》）。由于医疗服务协议是由医保经办机构单方事先制定并提供给定点医疗服务机构签署的，因此，医疗服务协议是典型的格式合同。为防止格式合同的制定方滥用制定权，对于格式合同，在法律上一般会对格式合同的适用和解释作不利于制定方的规定。

二、医疗服务协议中违约行为的认定

基于契约法的原理，承担违约责任的前提是违约行为的发生。契约法对违约责任的归责原则一般采用的是无过错责任。就医疗服务协议的违约责任承担来说，其具有双面性:一方面，对于医疗服务机构的违约行为，由于医保经办机构享有行政优益权，可以依据医疗服务协议直接对医疗服务机构的违约行为进行制止并进行行政制裁，由其承担相应的违约责任，无须经过司法程序；医疗机构对违约行为的处理不服的，可以提起行政复议或者行政诉讼。而另一方面，对于医保经办机构的违约行为，医疗服务机构无法在医疗服务协议的框架内解决的，在协商不成的情况下，只能提起行政复议或者提起行政诉讼。但无论如何，违约行为的确认，都是违约责任承担的基础和前提。

（一）医疗机构的违约行为

从《医疗服务协议范本》设计的医疗服务协议结构来看，医疗机构的义务贯穿协议范本的始终。依据《医疗服务协议范本》，医疗机构对于参保人的就医管理行为、医保信息管理行为、有关医保药品和诊疗项目的管理行为、参保人医疗费用的结算行为等都是医疗机构的义务。医疗机构履行上述医疗服务协议的行为与约定内容不一致的，都可能构成违约行为。

由于行政协议中行政机关的行政优益性原则，医疗机构违约行为的认定及确认，是由医保经办机构履行职权的单方行为来完成的。

（二）医保经办机构的违约行为

从《医疗服务协议范本》的相关条款来看，医保经办机构的违约行为主要体现在:其一，未按照协议约定对乙方的医疗费用进行审核或拨付；其二，对于医疗机构的管理行为、医疗服务协议的暂停和解除行为违反医疗服务协议的约定内容等。

在医疗机构对于医保经办机构的违约行为提起的行政诉讼中，依据《行政协议司法解释》第十条第一款和第三款的规定，应由医保经办机构承担举证责任，以证明其履行职权的行为不存在违约事实。

三、医疗服务协议违约责任的承担方式

由于医疗服务协议具有行政性和契约性，其法律责任也必然表现出民事法律责任与行政法律责任的融合。由于我国社会保险法律制度中较少涉及医疗服务协议违约责任的承担，本文主要基于《社会保险法》的规定、行政法和合同法的基本原理进行分析。

（一）强制继续履行

依据契约法原理，强制继续履行是违约责任中的首要的责任承担方式，除非强制继续履行存在法律上或者事实上的继续履行障碍。对于医保经办机构未按医疗服务协议支付医疗费用的违约行为，由于医疗费用的给付属于金钱给付债务，医疗机构可以要求强制其继续履行。《行政协议司法解释》第十九条规定了在行政诉讼中，行政相对人要求行政机关承担继续履行违约责任的，人民法院可以判决行政机关继续履行、采取补救措施以及进行损害赔偿。因此，对于医保经办机构未按医疗服务协议约定支付医疗费用的行为，医疗机构可以通过行政诉讼的方式要求其强制履行。

《医疗服务协议范本》第五十六条对医保经办机构的违约行为规定了“要求改正”“提请社会保险行政部门督促整改”的法律责任。从性质上分析，其也具有强制继续履行的意味，主要适用于医保经办机构的下列情形:其一，未及时告知医疗机构有关医疗保险的政策、管理性规定及其变化的；其二，未按照医疗服务协议约定的时间进行医疗费用结算，或为医疗费用结算设定不合理条件的；其三，经办机构的相关人员存在违反医疗保险工作纪律行为的。

对于医疗机构的违约责任承担而言，由于是通过医保经办机构依职权在医疗服务协议框架内加以解决的，因此原则上不存在强制继续履行的问题。

（二）约谈和责令改正

有关约谈和责令改正的法律性质，我国行政法学界迄今仍未达成一致的认识，存在“行政处罚说”“行政强制说”“行政命令说”等多种学术观点。

对于医疗机构的一些轻微违约行为，《医疗服务协议范本》第五十七条规定了“约谈”“限期整改”的法律责任形式，主要适用于未造成医疗保险基金损失的下列行为:其一，未依据医疗服务协议的要求实施管理行为的；其二，未按照约定向医保经办机构提供相关资料的；其三，未向参保人提供医疗费用等资料的。从法律效果来看，设定“约谈”“限期整改”的法律责任形式，目的明显在于为了制止和预防正在发生的违法行为可能产生的不利后果，要求违约者履行医疗服务协议约定义务、停止违法行为及消除不良后果。

《社会保险法》第八十七条也规定了责令改正的法律责任形式，医保经办机构以及医疗机构以欺诈等手段骗取医疗保险基金支出的，可适用该条款由医疗保险的行政机关责令其退回骗取的社会保险金。应当说，该规定中的“责令退款”与前述所言的“限期整改”虽同属于行政法上的责令改正，但还是有所不同。“限期整改”属于责令改正中的“责令停止违法行为”类型，而“责令退款”则属于责令改正的“责令恢复原状”类型。责令恢复原状的主要目的在于消除行政违法行为所产生的危害后果，从而使社会秩序还原到理想法秩序所要求的秩序状态中。[7]从法律适用上看，《社会保险法》第八十七条的“责令退款”责任是与罚款等行政处罚一起配套使用的。但是，从契约法原理上来考虑，由于契约具有相对性，违约责任的追究者应是合同相对方，《社会保险法》第八十七条所规定的“责令退款”法律责任的追究者是“社会保险的行政部门”，很难将其理解为一种严格意义上的违约责任。

（三）不予结算和暂停结算

《医疗服务协议范本》第六章违约责任将不予结算和暂停结算均列为承担违约责任的形式，其五十八条和五十九条规定了医疗机构发生导致增加费用，并申报费用结算的，可以不予结算；情节严重，造成较大社会影响的，可以暂停结算，主要情形包括:其一，未履行就医管理义务，导致参保人员被冒名顶替的；其二，实施违规诊疗行为导致医疗费用增加的；其三，违规收取医疗费用的；其四，将不属于医疗保险支付范围内的报销项目费用串换为支付范围内的费用，申请进行医疗保险结算的；其五，虚构本不存在的医疗服务项目的；其六，在《医疗机构执业许可证》范围之外开展业务活动的；违规实施承包、出租等行为的；违规为不具备结算资格的医疗机构进行结算的；其七，其他造成医疗保险基金损失的行为，等等。

严格地说，暂停结算和不予结算并非是典型的民事契约的法律责任承担形式，也不是行政法中行政强制措施、行政命令或者行政处罚。本文认为，从法律性质上看，它应当归属于民事契约中的合同履行抗辩权的一种形式，即对医疗机构结算给付请求权的一种抗辩权，以暂时性阻却医疗机构的医疗费用的给付请求权，并不适宜纳入到行政协议法律责任的内容中来。

（四）通报批评

通报批评属于行政处罚中的申诫罚，是行政机关以书面形式将违法者的违法行为公布于众，指出其行为的违法性，予以公开谴责和告诫，避免其再犯的一种处罚方式。《医疗服务协议范本》第六章规定的通报批评这种违约责任形式同样适用于上述第五十九条暂停结算的场合，但对违约行为要求满足“情节严重，造成较大社会影响”的条件。

（五）罚款及吊销执业资格

罚款是典型的行政处罚的财产罚，而吊销执业资格则是行政处罚中的行为罚，是剥夺违法者从事某种活动的权利或者资格的一种处罚形式。《医疗服务协议范本》中并没有涉及罚款和吊销执业资格的责任承担形式。

《社会保险法》第八十七条对医保经办机构以及医疗机构以欺诈等手段骗取医疗保险基金支出的行为，规定医疗保险行政机关可以对相关医疗机构进行罚款及依法吊销其直接负责的主管人员和直接责任人员的执业资格。该规定很明显是对行政相对人违法行为的行政处罚，但由于处罚同样是由医疗保险行政机关实施的，如果将其理解为违约责任的承担形式的话，同样面临对契约相对性原理进行突破的问题。

四、医疗服务协议的解除

（一）医疗服务协议解除的类型

依民法原理，“合同的解除”是合同终止的情形之一，是指在合同有效成立后，依当事人的意思表示，使合同关系结束，尚未履行的部分终止履行，已经履行的部分恢复原状或者依法进行清算。从解除权来源的角度进行分类，合同的解除主要包括法定解除、约定解除和合意解除三种类型。

从违约行为与合同解除的关系来看，合同解除的法定事由一般是根本性违约行为，即违约行为的发生已经致使合同目的无法实现。医疗服务协议的法定解除来自于《社会保险法》的规定。《社会保险法》第八十七条规定了医疗机构以欺诈等手段骗取医疗保险基金支出的，解除服务协议。很明显，医疗保险机构的欺诈骗保行为严重危害医疗保险基金的安全，继续由其担任基本医疗保险的定点机构已经背离了医疗服务协议订立的目的，解除医疗服务协议符合合同解除的基本性要求。

医疗服务协议的约定解除权来自于《医疗服务协议范本》，该范本第六章第六十条规定了医保经办机构的单方解除权，主要适用于:第一，定点医疗机构发生第五十八条中的行为，性质恶劣，造成基本医疗保险基金损失和严重社会影响；第二，定点医疗机构未在暂停结算期间按照要求进行整改的；第三，医疗服务协议期限内多次发生医疗事故并造成严重后果的；第四，《医疗机构执业许可证》被吊销的等等。值得注意的是，在该规定中，《医疗服务协议范本》没有使用“解除合同”的概念表述，而是使用了“终止协议”。从我国合同法的规定来看，“终止”是“解除”的上位概念，指代范围较广，这种语言使用本身欠缺足够的严谨性和规范性。

综上可见，医保经办机构享有对医疗服务协议的法定解除权和约定的单方解除权，而医疗机构并没有任何形式的解除权。这种设计，主要是考虑医疗服务协议的公益属性而形成的行政优益性，但需要对医疗机构的解除权进行严格控制。同理，一般情况下，也不允许医保经办机构与医疗服务机构之间通过合意方式来解除医疗服务协议。

（二）医疗服务协议解除的法律后果

依契约法原理，合同解除之后，合同中的权利义务不再对合同当事人产生法律约束力，已经履行的部分不再继续履行。对于合同的未履行部分，则产生法律上的溯及既往的效力，即恢复原状，恢复至合同订立之初的状态。然，医疗服务协议属于继续性合同，对于医疗机构已经实施的医疗服务的给付行为，无法恢复原状，只能采用其他补救措施或者赔偿损失。在医疗服务协议解除后，对于正在医疗机构接受医疗服务的参保人来说，就面领着如何采取补救措施以及损失赔偿的问题。目前，我国法律对于此还未有明确的规定，是否能够准用合同法中有关合同解除后果的规定，尚不明确。

医疗经办机构依法或者依医疗服务协议的约定解除医疗服务协议，医疗机构不服的，在与医保经办机构协商解决未果的情况下，可以向本级医疗保险行政部门申诉，本级医疗保险行政部门应当进行调解，医疗机构也可以选择依法申请行政复议或提起行政诉讼。

五、我国医疗服务协议违约责任之完善的思考

基于医疗服务协议作为行政协议所具有的行政性、契约性、格式性的三大特点，应考虑在违约责任的设定上改变固有的行政关系思维，充分实现从“行政法本位”转向“行政法、民法并重”,从“行政行为本位”转向“行政行为、行政协议法律关系并重”。[8]完善我国医疗服务协议的违约责任，应是在坚持医疗服务协议行政性特征的基础上，适度吸收合同法的原理及规定，探索“行政化”和“民事化”结合的解决模式。

从具体措施来看，应完善以下制度:其一，在立法中明确医疗服务协议的违约责任体系。医疗服务协议法律关系是我国医疗保险法律关系中的一个重要类型，《社会保险法》仅有个别条款对其法律责任进行抽象性规定，无法满足实际的需要，司法实务欠缺法律规范指引，操作性欠佳。在医疗保障基本法短期内无法出台的情况下，首先应在国家医疗保障局制订的《医疗保障基金使用监管条例》（其征求意见稿于2019年公布）中，对医疗服务协议涉及的法律责任进行系统化规定，以确定其违约责任的基本类型。其二，国家医疗保障局应尽快更新《基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议范本》。目前使用的范本发布于2016年城乡居民医保整合之前，其是以城镇职工医保为基本对象设定的，已经与实践脱节。新范本应充分考虑医疗服务协议所独有的行政性和契约性特征，在法律责任部分，应部分适用《合同法》关于违约责任的相关规定。《医疗服务协议范本》中相关法律术语的使用，应严谨准确，既要符合行政法的基本要求，也要符合契约法的基本原理。其三，在立法和《医疗服务协议范本》中，应充分论证增加预期违约行为、损害赔偿责任、违约金责任等内容的可行性，提升法律责任类型范围涵盖的周延性；应严格区分行政协议的法律责任规范和履行规范，将具有履行抗辩功能的不予结算、暂停结算移出法律责任范畴，划入履行规范之中。其四，对于医疗服务协议法定解除权的规定和约定解除权的设定，应考虑在实体法和程序法上对医保经办机构可能的权力滥用行为进行限制；基于《合同法》鼓励交易的基本原则，引入“变更权”的概念，将医疗服务协议变更或解除的权力交由司法机关进行裁判，由人民法院负责对医疗服务协议进行合约性审查；应在立法中明确医疗服务协议解除后的法律后果，强化医疗机构在医疗服务协议解除后的损害赔偿责任。其五，进一步明晰违约责任中的主体地位。由于我国的基本医疗保险体制还未实现彻底的“管办分离”，这导致医疗保险的行政部门和医保经办机构之间的责权划分不明，这在一定程度上也影响了违约责任的追究机制。如果将对医疗机构的诸多行政违法行为的责任追究完全纳入到违约责任体系之中，这无疑突破了契约的相对性原理，也会导致医疗服务协议失去其独特的属性。因此，需要在主体身份上对医疗保险的行政部门和医保经办机构进行明晰。一方面，应赋予医保经办机构独立的“公法人”资格，使其成为真正意义上的基本医疗保险法律关系中的“保险人”，享有医疗保险协议中约定的权利，履行相应行政协议的义务，并对医疗机构的违约行为进行追究。另一方面，医疗保险的行政机关则应回归医疗保险行政法律关系中的行政主体地位，行使医疗保险领域中的政府行政事务管理权，负责处理医疗保险法律关系中纯粹的“公法”问题。