新冠疫情背景下对《商标法》“其他不良影响”条款的理解和运用

黄术

一、问题的提出

自新型冠状病毒疫情发生以来，国内出现了商标注册的小高峰。一些商家和商标代理机构纷纷将与疫情相关的“钟南山”“李兰娟”“李文亮”等公众人名，或将“新冠”“吹哨人”“雷神山”“火神山”“方舱”“零号病人”等热议词汇进行商标注册申请，累计多达上千件。为了打击商标恶意抢注行为，维护商标注册申请的良好秩序，国家知识产权局商标局于2020年3月初发布了两则通告:依据《商标法》第十条第一款第八项有“其他不良影响”的规定，对这些非正常商标注册申请作出驳回决定。这引起了人们对“其他不良影响”条款的关注。该条款所规制的是何种行为？涉及到疫情的公众人物姓名、病毒名称、特殊地名等的商标注册申请是否可以使用其他条款规制？在社会重大公共卫生事件发生时，有关部门如何准确适用法律以遏制“搭便车”“蹭热点”等商标注册行为？本文基于对这些问题的思考，拟探讨“其他不良影响”条款所涉的相关事宜。

二、“其他不良影响”条款的概述

（一）“其他不良影响”的概念

“其他不良影响”这一概念源自《商标法》第十条第一款第八项之“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的不得作为商标使用”的规定①。这是一条法定绝对禁止事由。对“其他不良影响”概念的理解，可从多个角度进行分析。

就文义解释而言，“其他不良影响”可以分为两个层面，一是“其他”，二是“不良影响”。“其他”是指前面所提到的情形之外的别的内容；“不良影响”是指事情产生的负面结果。从体系解释的角度来看，《商标法》历经了四次修订，“其他不良影响”条款一直被置于《商标法》第十条第一款第八项；从项与项的关系分析，其与前七项如“民族歧视性”“带有欺骗性”等条款是并列关系；从第八项单独看，其与“有害于社会主义道德风尚”的内容是并列关系。笔者认为，“其他不良影响”不是第十条第一款的兜底条款，而是第八项的兜底内容，仅限于除社会主义道德风尚外损害社会公共利益的内容。在司法实践中，“其他不良影响”的具体表现，为商标标志或其构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序所可能产生的消极、负面影响。②从立法目的角度分析，制定《商标法》的最终目的是为了保护市场经济利益和市场运行的稳定性，因此，判断能否使用“其他不良影响”条款规制商标使用及注册行为，应当考量该商标的存在是否会对市场经济利益产生影响。

通过对该条款多角度的分析，可以发现其内容紧紧围绕“负面”“消极”“公共”“利益”四个关键词。笔者将“其他不良影响”界定为除损害社会道德风尚外其他影响社会公共利益和公共秩序的消极因素或负面结果。若从立法技术评价该条款，可发现它的概念表述具有抽象性和模糊性，并且属于价值层面的范畴；因而在现实中，使用者的理论知识水平和社会经验有所差别，对“其他不良影响”的理解便会各有不同，这就导致了使用该条款时争议不断。

（二）“其他不良影响”条款的立法价值

公序良俗原则是我国民法的基本原则，因而法律应遵循保护善良风俗和公共秩序的理念；知识产权法作为民法的一部分，亦受到该原则的约束。商标法作为知识产权法的重要内容，故也应受此原则约束。笔者分析“其他不良影响”条款的概念后认为，该条款所强调的是社会主义公共利益，而不是私人利益；这一条款偏向于考量商标注册对社会公共利益的影响，其价值理念与民法中的公序良俗原则相符。“其他不良影响”条款是公序良俗原则在商标法中的具体表现，反之，若一个商标违反善良风俗和公共秩序，可能对社会产生不良影响，则该商标就不能合法使用，申请人不能依法取得商标权。

三、被判定产生“其他不良影响”的商标类型

为了进一步了解“其他不良影响”条款的运用，笔者运用Open Law裁判文书网的素材对有关商标权争议案件进行了分析，发现在司法实践中判断商标是否产生不良影响，主要看商标及其构成要素是否会对我国的公共利益和公共秩序产生不良影响，使用这一条款的涉案商标一般被分为几大类，具体如下:

（一）带有政治因素的商标

“带有政治因素的商标”是指影响国家主权、形象或尊严的，含有国家、地区、组织、政治人名、政治口号等内容的商标。例如，在“不忘初心案”中，法院认为商标“不忘初心”及其英文商标“STAYFOOLISH-STAYHUNGRY”涉及到中国共产党的领导口号“不忘初心，方得始终”，具有一定的政治意义，而商标是用以区分商品或服务来源的商业标志，如该商标被核准注册，其使用有可能使人将政治因素与商业经营活动形成联系，从而可能对公共利益和公共秩序产生影响。③又如在“雄安容·和圣典案”中，法院认为“雄安”作为国家级新区名称，已具有极高的知名度，故“雄安”属于相关公众主要的认读部分，将其作为商标使用有可能对我国社会公共利益和公众秩序产生消极、负面的影响。④在“律法伞案”中，法院认为社会公众对“律法”一般理解为由国家制定或认可并有国家强制力保证实施的规范，“伞”具有遮蔽、保护的含义，将诉争商标标志用于商业经营，易对我国政治产生消极影响。⑤由此可知，带有政治因素的商标不只是商标本身与政治人名、地名相同或相似，若商标的含义可能引发误解而损害到政治环境或法律形象的，也是不允许注册的。

（二）带有损害市场经济因素的商标

这里的“经济因素”主要指与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或者近似的内容。在现实中，因影响社会主义经济秩序而产生不良影响的案例比较少见。例如在“蜜蜂汇金案”中，法院认为该商标文字及其图形独立性较大，其图像与人民币符号相近，并且为商标的显著识别部分，将其作为商标在第36类“担保；金融服务”等商品上广泛使用，容易对经济公共秩序产生消极、负面的影响。⑥

（三）带有损害公共文化因素的商标

这类商标往往有不规范使用文字、语言的行为，进而产生不良影响。例如，在“撸起袖子吧案”中，法院认为该商标的文字出自习近平总书记的新年贺词“撸起袖子加油干”，该口号旨在鼓舞人民投身于个人学习、工作和祖国的建设之中，已属于社会的精神财富，⑦将“撸起袖子吧”作为商标，有可能产生不良影响，因此驳回原告的请求。又如在“虾搞虾弄案”中，法院认为“虾搞虾弄”和中华成语“瞎搞瞎弄”同音，是不规范使用成语的行为，且该文字具有贬义，可能产生不良的社会影响。⑧在“MLGB案”中，法院认为该商标易使人联想到不良网络用语“妈了个逼”，为了积极净化网络环境、引导青年一代树立积极向上的价值观，制止以“擦边球”方式迎合“三俗”行为，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。⑨由此可知，除文字本身产生不好的意思以外，对文字的不正确使用行为，以及商标所引导的价值观不符合社会主义文化价值观的也会被判断为可能产生“其他不良影响”。

（四）带有宗教信仰因素的商标

宗教因素一般包括宗教信仰、宗教感情或者民间信仰等。例如，在“蒲庙花婆案”中，法院认为该商标注册使用在玩具上，容易使公众将商品与“庙”联系，将其理解为与寺庙有关商品，易伤害宗教人士感情，有可能造成不良影响。⑩又如，在“般若云案”中，法院认为“般若”为佛教用语，若允许一般主体将其注册为商标进行经营性使用，易使相关公众认为带此商标的商品与佛教之间存有某种特定联系，从而妨害宗教含义的纯洁性，并易造成不良的社会影响。[11]由此可知，与宗教相关的物质或者文化语言都易产生不良影响，不得作为商标使用。

（五）带有损害民族情感因素的商标

不良商标对民族的影响主要体现为可能损害民族尊严和民族情感。在“伊食康案”中，法院认为该商标中头戴传统回民帽饰的卡通人物形象占据了标识的上半部分，视觉效果明显，为诉争商标的主要识别部分之一；其卡通人物的着装及造型具有较为明显的民族及宗教特征，将其作为商标使用于“肉、蛋、肉罐头”等指定商品上，易损害民族感情，产生不良影响。[12]

综上，判断商标是否会产生不良影响，主要看它的标识是否属于这几大类型，除了文字或图像本身外，还需看它所指向的精神、所涉及的行为是否会产生不良影响。笔者觉得这个判断方式在某种程度上用了扩张解释，给予了法官相当大的自由判断空间。

四、“其他不良影响”条款与《商标法》其他相似条款的比较

截至2020年3月16日，国家知识产权局商标局已处置了涉及“新冠”疫情的非正常商标注册申请1194件，旨在打击不法商家和代理机构违背社会道德和产生不良影响的恶意抢注行为。[1]打击恶意抢注商标行为的依据不是只有《商标法》第十条第一款第八项，还有《商标法》的第三十二条保护“在先权利”、第四十四条“打击不正当行为”，第四条“打击不以使用为目的的注册”等其他条款。以下采用对比的方式，对相关法条进行比较分析。

（一）“其他不良影响”条款与“在先权利”条款的区分

经济发展在某种程度上使人的姓名权逐渐被商业化，一个有价值、有影响力的商标能够给申请人带来更大的市场价值。事实上，近些年来对公众人物姓名的恶意抢注事件在我国屡见不鲜。与人物姓名相关的商标注册主要分为两种情况，一是以公众人物的原名注册；二是以相似名称进行注册，如艺名、谐音、小名，等等。在商标注册和审查核准的实践中，商标局经常使用《商标法》第三十二条“在先权利”或者第十条“其他不良影响”对以公众人物姓名进行商标注册申请的情况进行规制。从这两个条款在立法体系中的位阶看，“其他不良影响”条款位于商标法的第一章总则部分，“在先权利”条款位于第三章“商标注册的审查与核准”部分。笔者认为，申请者申请商标注册的时间点是区分何时使用这两条法律的关键。

以“‘屠呦呦’商标案”为例，2015年我国药学家屠呦呦女士获得了诺贝尔科学奖，当年10月就有19个“屠呦呦”商标被申请注册，商标局依据“其他不良影响”条款将全部申请驳回。然而，早在2012年，已有商家在医药和眼镜两个领域成功申请注册了“屠呦呦”商标，后来商标局依据屠呦呦女士的申请，以《商标法》第三十二条“在先权利”的规定撤销了这两个商标。[13]由此可以看出，在行政审查中，以公众人物姓名作为商标申请注册的，商标局以确定的申请时间为节点进行判断:若在公众人物的姓名在社会中享有一定的知名度后，将其姓名作为商标申请注册的，可能会产生不良影响，将依法驳回；若在公众人物成名之前用其姓名进行商标注册的，经当事人提起诉讼，该商标可能会被依据“在先权利”条款而撤销。比如在这次“新冠疫情”期间的钟南山院士、李兰娟院士、李文亮医生之名，若被作为商标进行注册申请，由于其是处于申请阶段，而不是已注册后的审查阶段，商标局就应当使用第十条“其他不良影响”条款对此行为进行规制。

（二）“其他不良影响”条款与规制“恶意抢注”行为条款的区分

1.与“以其他不正当手段取得商标注册”的规定相区分。

现实中，规制恶意抢注商标行为的法律依据有《商标法》第四十四条第一款，“以其他不正当手段取得商标注册”。[14]在大规模的抢注案件中，有观点认为申请人的主观恶意行为给社会市场秩序造成了不良影响，也可以用“其他不良影响”条款来规制。那么，疫情中“雷神山”“火神山”等商标被申请者恶意注册上千件，是否可以认定为“恶意抢注”规制呢？

有关“其他不良影响”和“恶意抢注”的适用，在学术上颇有争议，主要的观点有两种:一是《商标法》第四十四条第一款适用于商标审查、核准、异议等程序，即如果商标委员会发现申请者有不以使用商标为目的的恶意抢注行为，可以使用该条款规制；[2]二是认为不应当将商标申请注册的行为归入该条规范的范围，因为这样会跟立法有冲突。[3]笔者认为，争议的焦点就是商标注册申请能否用第四十四条第一款来规制的问题。笔者认为是不能用的，首先从法律体系解释的角度来看，第四十四条第一款是《商标法》第五章关于注册商标宣告无效的内容之一，该章节所解决的主要问题是权利救济，即对扰乱商标注册和市场竞争秩序、损害公共资源和公共利益的行为进行规制，所主要规制的对象是注册后的商标，而不是注册前的商标；其次，该条款内容已指明是已经注册的，违反第四条、第十条等规定的商标，可以被宣告无效。已经注册的商标，其商标权归于私人，本质上是一种私权利，而非公共利益，这与“其他不良影响”条款规制的公共权益的本质不一样，所以不能使用第四十四条第一款规制商标注册申请行为。

2.与“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定相区分。

在现实中，对恶意抢注商标的行为还可以使用《商标法》第四条第一款“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”条款来规制。[15]该条款是2019年11月1日《商标法》中新增的条款，旨在商标申请的审查阶段就把恶意注册的商标驳回。由于该条款新增不到半年，司法实践中尚未有案例。在这次的疫情中，大量的商家或者代理机构使用与疫情相关的词汇，对二十多种不同类的商品进行商标注册申请，对此，是否可以使用《商标法》第四条进行规制呢？笔者认为，第四条未新增前，《商标法》的原立法目的是解决商标囤积问题，现新增该同样是为了从源头上更有力度地遏制商标恶意注册行为。

根据王莲峰教授的观点，“恶意”是指申请人明知或应知其申请注册商标的行为会造成在先权利人损害而希望或放任损害发生的主观状态；不以使用为目的是指申请人注册行为具有不正当性，而不是为了囤积、转卖牟利等其他目的。[4]笔者认为该条款的本质是诚实信用原则的体现。与“其他不良影响”有区别的是，“使用目的”和“恶意注册”强调的是申请者的行为违背诚实信用原则，从而破坏商标市场的秩序；“其他不良影响”强调的是商标本身违背社会秩序和社会公德，影响市场秩序。若使用《商标法》第四条去规制此次疫情中的商标抢注行为，将很难判断申请者是否存在恶意或者不以使用为目的，而从商标本身出发，以可能产生“其他不良影响”驳回申请更为合理一些。

五、正确运用“其他不良影响”条款的建议

在对“其他不良影响”条款有比较清晰认识的基础上，才能更加理性地使用该条款。从上述的分析可知，“其他不良影响”条款较为抽象，涉及的商标类型参差交叉，且与其他法条容易混淆。为了更好运用该条款，提高其辨识度，减少诉讼争议，笔者建议在使用该条款时应遵循一定的判断思路，综合考量多种因素进行判断的同时，也要厘清“其他不良影响”条款与其他相似条款的关系。

（一）理性判断的思路

（二）理性判断的考量因素

在司法实践中，判断商标构成要素是否可能产生不良影响是复杂的问题。因为商标的类型多种多样，而且判断主体不同，判断标准不一。要解决好商标是否具有其他不良影响的判断问题，笔者认为应该考虑几个因素，分别是标识本身的文字及其意义，注册使用的商品服务类别，以及商标面向的消费者群体。

1.综合考虑标识本身。

商标由文字标识或图像标识构成，其文字或者图像本身可能就存在许多歧义。对近些年适用“其他不良影响”条款解决的案件进行分析后，笔者发现，司法机关在判断是否有“其他不良影响”时往往会采用扩大解释的方法。除了考虑标识本身的含义外，还会考虑它的延伸意义。比如商标“律法伞”在申请注册时被驳回，理由是容易被公众误解为“法律保护伞”，其衍生含义对我国的政治法律不利，“可能产生其他不良影响”。又如商标“MLGB”，单纯从文字组合上看，这只是由简单的四个英文大写字母组成的标识，完全没问题的。但是其可能误导公众，使公众将其与网络不文明用语相联系，让青少年产生错误的价值判断，所以这一注册申请被驳回。判断商标是否产生不良影响，单从文字图像上去判断会过于简单，很多不规范的标识就会被商家们投机取巧地使用。反之，对标识进行整体判断，结合字体结构、读音、含义、构图、颜色、内含、价值引导等因素进行综合考察，打击有不良影响的商标的注册行为的力度会更大一点。

2.考察商标所涉及的商品类别。

判断商标是否具有不良影响，除了综合考察其构成要素外，还需结合商标申请使用的类别去判断。不同的商标，在不同的语境下、不同的商品使用上可能有不同的影响。许多商标它本身不具有消极或者负面的价值，例如“法门寺”“不忘初心”“撸起袖子吧”“蒲庙花婆”等，从字面上看都是不会产生不良影响的，但是当这些商标被注册使用在卫生纸、洁厕剂，KTV、猫粮狗粮等商品类别上，就容易引发公众的不适，对原来的意思产生不良影响。又如中性词汇“叫了只鸡”“叫了只鸭”，若注册在食品的类别上使用可能就符合法律规定，但是注册在酒店服务、生理用品等类别上就容易引起公众的不适和反感。因此，在考虑商标是否会产生其他不良影响时，考虑申请注册的类别极其重要。

以疫情中的人名商标申请情况为例，自2020年2月起，李兰娟、钟南山、李文亮三位公众人物的名字被作为商标申请注册的情况达70个，涉及到医药、器械、生活用品、广告销售等多二十多个领域。笔者对商标申请和审查的具体情况进行了分析（见下表）。

三位公众人物均涉足医学领域，但通过以上表格分析，商标申请者却申请在餐饮食品、文具用品、生活用品，甚至宠物店等行业使用该商标，在主观上商标申请人有抢注的恶意，而从客观上说，这三位公众人物的辨识度明显，从公众的理解和认知上来看，用于其他行业有不当之处，容易产生不良影响。

3.对商标受众产生其他不良影响的合理判断。

商标是否会产生其他不良影响，其依据是公众对该商标是否会产生不良印象。首先要正确理解“公众”一词的含义。“社会公众”不是指某一类群体，例如学生群体或者工作群体，也不是指某一范围的群体。商标的受众是形形色色的人，在消费领域，“公众”应当指消费者群体，这个范围和受众非常广泛。其次，正确理解“其他不良影响”一词，从上述提到的案例可以分析出，“不良影响”可以指人们心里或者感官上的不适，也可以指价值观上的错误导向，或者是降低普通群众对政治、经济、文化等某一领域的信赖度等。最后，要把控好“其他不良影响”的最低限度。我国目前没有一个衡量其他不良影响的具体标准，也没有权威的说法。如何理解消费者心里是否会产生不良影响，笔者认为可以借鉴欧洲国家的做法:他们认为判定有无不良影响，应从具有普通敏感度和容忍度的社会公众出发，以力求价值判断的合理性与客观性。[5]笔者认为这个观点可以被我国司法实践借鉴。

对于低秩矩阵X∈Rm×n,矩阵补全理论依据部分已知元素来重构所有未知元素.该问题可以表述为以下优化问题

六、结语

特殊时期对涉疫有关人物事件进行商标注册申请是不义的。借他人之气，赚自己之利的行为应该被严厉打击，对此法律应当“零容忍”。结合上述分析，国家知识产权局商标局依据“其他不良影响”条款对“李文亮”“火神山”等非正常商标的注册申请予以驳回，时间恰当、主体适格、对社会影响的理解正确，并无不当。同时，在未来的行政执法与司法实践中，为了避免对该条款的滥用，在立法上应进一步的明确概念、细化类型，使用者也要善于将其与其他容易混淆的法条进行对比，综合考量标识内容、申请注册的时间、申请注册的类别、商标的受众、社会影响等因素，做出合法合理的判断。

注释

①《中华人民共和国商标法（2019）》第十条第一款第八项:“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”

②最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条明确指出：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

③参见（2019）最高法行申3336号裁定书。

④参见（2019）京行终5184号判决书。

⑤参见（2019）京行终7841号判决书。

⑥参见（2019）京行终1464号判决书。

⑦参见（2020）京行终97号判决书。

⑧参见（2019）最高法行终4075号判决书。

⑨参见（2018）京行终137号判决书。

⑩参见（2018）京73行初8723号判决书。

[11]参见（2019）京行终4890号判决书。

[12]参见（2019）京73行初8013号判决书。

[13]《中华人民共和国商标法（2019）》第三十二条:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

[14]《商标法》第四十四条第一款:已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

[15]《商标法》第四条:自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。