轻微违法违规经营行为免罚的界定与控制

苏海雨

（南京审计大学法学院，南京211815）

从国家层面到地方各级政府，均以全面深化改革为坚定信念，致力于建设更优营商环境，促进社会经济发展。近期，上海市司法局、市市场监督管理局、市应急管理局联合印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（以下简称《免罚清单》）。该《免罚清单》系全国首份省级跨领域轻微违法违规经营行为的免罚清单，规定了三十四项轻微违法违规经营行为，涉及食品安全、消防、广告、工商质监等多个行政执法领域。法治环境与营商环境的良性互动，在规范行政执法、引导经济持续健康发展等方面都具有重要意义［1］。

一、轻微违法违规经营行为的法律界定

（一）轻微违法违规经营行为的含义

经营行为是指经营者做出的营利性活动，在行政执法实践中认定的经营行为应与经济法、刑法等其他法律部门相适不悖。经营行为必须具备以下两个要素：其一，行为内容是商品生产、经营或提供服务；其二，行为目的是赚取利润，即营利。当下对“经营者”的定义主要来自《反不正当竞争法》，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，表明并非上述三种主体的一切行为都可以被归为经营行为。“经营应当以具有营利目的为必要”［2］，表明营利是经营行为的重要特征，在复杂或特殊情况下是认定经营行为的重要依据。所以，对经营行为的评定应基于具体事实并严格比照两项必备要素，提供商品、服务以外的行为或者不以营利为目的的行为均不属于经营行为。

轻微违法违规作为对经营行为的“前缀成分”，包括两种情况，分别对应《免罚清单》条款表述的轻微违法违规经营行为的两大类型。一是违法违规行为情节轻微、及时纠正、没有危害；二是轻微违反专门领域性法律法规规章的规定。前一种经营者虽有违法行为，但情节轻微且及时纠正，又没有造成危害后果。不过目前在各法律层面上，对轻微、及时和危害都没有明确且适用性强的标准，需要行政执法机关在实践中依据具体情形与裁量基准加以认定。后一种经营者违反了专门领域就特定事项所做的管理性规定，产生了行政责任，但可由被授权管理机关机构认定为轻微违法违规行为，继而不受到行政处罚。轻微违法违规的两种情况实质都要求经营行为违法程度低、危害程度小和改正可能性高。

对轻微违法违规经营行为含义界定，应合理预见相关法律法规修订和市场发展变化等不定因素对界定的影响。在参照现行法律规范和市场经济演进路径的基础上，应主要将“轻微”和“经营行为”作为界定的要件。“轻微”是法律法规规章对违法违规行为给社会公共公益或者公民合法利益造成损害的容忍程度。除不与各相关法律规范相矛盾外，“轻微”的认定还应与一般市场经济主体的正常理性认知相适应。“经营行为”则排除了其余无关行为，将免罚对象进一步限缩。至于“违法违规”则应作为轻微违法违规经营行为界定的启动要素，即对不当行为是否符合“轻微”“经营行为” 要件要求审查的先决条件，因为未违法违规，则无需做出处罚，自然也与免罚无关。在符合上述两点要件后，还需要行政机关在具体实践中结合事实和法律依据，参照《免罚清单》进行综合考量，确定是否属于轻微违法违规经营行为。轻微违法违规经营行为作为一个新兴的抽象概念，涉及众多具体事项，不可能全数列举。

（二）轻微违法违规经营行为的类型

根据《免罚清单》的表述，主要将轻微违法违规经营行为分为以下两类。

第一类是《免罚清单》第一到二十六项，符合行政处罚实施规则中不予处罚情形要求的事项，即由于违法行为轻微、经营者及时纠正又没有造成危害后果，而不予行政处罚的事项。例如，违反《上海市商品交易市场管理条例》第二十八条，场内经营者经营涉及人体健康、生命安全的商品以及重要的生产资料商品未建立购销台账或者索取供货方合格证明，违法行为持续时间未超过一个月，且未出现商品质量问题的行为。此类轻微违法违规经营行为免罚的条件有三个，即违法行为轻微、及时纠正和没有造成严重后果。行政机关对于是否适用该类条款通常需要进行全方面考量，因此拥有较大自由裁量空间。“法治并不反对自由裁量，但法治必须建立在保障法律统一适用的基础上。”［3］因此，行政执法时应注重共同考量因素的确定和统一裁量基准的适用。

第二类是《免罚清单》第二十七到三十四项，根据专门领域的法律法规规章的有关规定，可以不予行政处罚的事项。例如，违反《上海市合同格式条款监督条例》第十一条第一款，提供方未将含有格式条款的合同文本报送备案，责令限期改正后及时改正的行为。自《免罚清单》第二十七条起，对免罚条件的基本要求仅为违法违规行为轻微，此类免罚基本是对轻微违反管理性规范的免罚，较上一类轻微违法违规经营行为有更明确的执法标准。但这并不意味着达标即免罚，相反，应作出排除性解释，即若不符合违法行为轻微的标准则免罚与否无从谈起。要严防“门槛”被扭曲成“漏洞”，警惕只要被认定为轻微违法违规就能免罚的做法。所以，也应加强对《免罚清单》的严格执行与执行监督。

在上述轻微违法违规经营行为分类基础上进一步探究清单深层内涵。《免罚清单》中规定不同领域免罚事项的条款集中排列，各相对独立领域的监管又分别蕴涵管理该领域特别的内在要求。例如，对于食品安全、消防等直接关系人民群众人身健康、生命财产安全的行为，则严格限制免罚。清单涉及食品安全领域的事项共五项，除对食品相关产品标识或声明的规定外，关于培训本单位相关从业人员、执行食品生产经营场所卫生规范制度、从业人员保持着装清洁、向有资质企业订购集体用餐膳食的规定均要求系首次出现该违法行为、及时改正且未造成食品安全事故，方可不予处罚。“首次”作为违法次数的要求，实际上是对免罚要求的提高。涉及消防领域的所有免罚事项也要求未严重影响消防功能，能当场整改或者当场恢复原状，而且没有造成危害后果。第二十一到二十五项免罚规定还特别指出不适用于人员密集场所和生产、储存、经营易燃易爆危险品的场所。总之，轻微违法违规经营行为的类型化、精细化研究还有更加广阔和丰富的空间。

（三）轻微违法违规经营行为的特征

1. 轻微违法违规经营行为社会危害性较小、违法主体主观恶性不强，可以适用指导性方法纠正不当经营。绝大多数经营者主观上对自己经营行为的违法违规及危害社会的后果所持的心理态度是不希望、反对其发生。同时，根据《免罚清单》对大部分免罚条款提出“没有造成危害后果”要求，可知清单所列免罚轻微违法违规经营行为客观上亦未造成须处以行政处罚的程度的损害。经营者做出轻微违法违规经营行为的内在动力往往不是谋求危害结果，这些“源动力”通常是合理的。这种情况下市场经营者为达目的而采取的措施略有不当和偏差，并且这些偏差是可以及时纠正，不至于造成重大的损害。对这些经营行为纠正则可以适用指导性措施来代替强制性惩罚措施。在经营者有违法之虞或者轻微违法时，通过约请谈话、说明教导、提出警示等方式令其纠正违法行为，以避免后续严重违法之风险，不仅是一种具有独立价值的行政行为，而且还内化了服务行政的理念［4］。

2. 轻微违法违规经营行为具有多发性、易发性，严厉打击将影响经营者积极性，不利于市场发展。轻微违法违规经营行为多发易发主要由于以下三点：第一，进入市场进行经营的自然人、法人和非法人组织不断增加，经营者基数的增大使出现轻微违法违规经营行为的经营者数量在相同市场环境下增加。第二，多数触及相关轻微违法违规行为的经营者初入市场或（且）经营规模不大，自身难以熟知并遵循法律法规规章规定，又没有足够资本聘请法务等专业人员。依法合规经营对这些经营者来说难度大、成本高，他们的自身局限构成了依法合规经营的门槛。第三，法律法规规章条款数目众多，完全掌握具有相当大的难度。没有相关法律基础的经营者纵使知道全部条文，还可能对法律法规实质要求缺乏深刻认识，在理解上出现不足和偏差，进而并非出于故意地违法违规经营。因此，对轻微违法违规经营行为全面以行政处罚打击，将严重束缚经营行为，影响经营者的创业积极性。

3. 轻微违反违规经营行为纠正起来比较简单，途径也比较多元。“在立法规定和执法实践中，对于行政处罚方式不应简单地以名称来确定，应结合特定的语境判断其是否为行政处罚以及何种处罚方式。在识别行政处罚方式之后，应基于法益的权衡在不同的行政处罚方式之间、或者行政处罚与其他行政行为方式之间做出最恰当的选择。”［5］轻微违法违规经营行为既不严重危害社会或市场，又显然尚处在一个无论对行政机关还是经营者来说都易于改正的阶段。对于行政机关而言，批评教育、指导约谈等柔性执法明显无需像行政强制等措施一样大费周章，省心省力却同样可以达到促进行政相对人依法合规开展经营活动的目的。对于市场经营者，一方面是免予行政处罚客观上为其减轻了行政负担、经济压力等，可以使经营者的人、财、物力更多地投入到经营和发展上；另一方面是经过行政机关的批评教育，经营者立即纠正了轻微违法违规行为，还可以与行政机关保持和谐相处，经营者也会自觉奉法守规。

二、轻微违法违规经营行为免罚的正当性

（一）轻微违法违规经营行为的动机

1. 经营者希望通过轻微违法违规经营行为降低经营成本，包括实际营业成本和遵循制度的抽象成本。例如，违反《上海市食品安全条例》第三十一条第一款，食品生产经营者未按规定培训本单位相关从业人员和违反《上海市合同格式条款监督条例》第十一条第一款，提供方未将含有格式条款的合同文本报送备案。一般而言，市场经营者主观上不具有违法违规的强烈故意，多数只是偷懒、拖延，本意也不过是希望降低明显的短期成本，大部分行为与其商人身份、经营性质相符。同时，由于法律法规不可能细致入微、面面俱到，亦不可排除个别轻微违法违规经营行为产生的根源在于行政吸纳市场与经营的内在特质发生了矛盾和碰撞［6］。相较于作出直接减少经营成本的轻微违法违规经营行为，经营者认真遵守此类规定行为的可期待性较小。

2. 经营者希望通过某些轻微违法违规经营行为提高关注度、知名度，进而提高商品或者服务销量。例如，违反《广告法》第九条第（三）项，广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。经营者宣传或其他经营行为中，社会习俗默认可以适当使用夸张等修辞手法。初入此行的经营者由于思维尚未完全转变，又需要宣传推广企业，可能把实为法律规范所禁止的经营行为误认为合法博取关注、提高名气的手段。不从该类规范的立法目的出发，仅仅绝对化地适用处罚，是执法上裁量有怠惰的嫌疑，还可能产生过罚失当或者不当限制商业等影响［7］。实际上，可以合理推定此类轻微违法违规经营行为本意不在于破坏正常市场经济秩序，因为假定免罚清单不存在，不当经营招致行政处罚，引起的商誉受损结果将与经营者提升商誉的初衷相违背。

3. 经营者希冀通过轻微违法违规经营行为换取更高营利。一方面，前述两种动机的深层动力和最终目的也是谋利。降低经营成本意在减小支出，提高知名度、关注度意在增大收入，前者节流，后者开源，背后的终极追求均为提高营利能力。另一方面，不能置社会现实于不顾，过于理想地一概认为轻微违法违规经营行为不含恶意、故意因素。经营行为的营利性特点一定概率会诱使部分经营者投机取巧、铤而走险，试图偏离正当经营行为的要求，把违法违规导致的与众不同当作同业之间竞争的优势，非法收割市场份额，提高经营利润。类似自作聪明的违法违规经营者应成为行政机关批评教育的重点对象，一经发现要及时进行教育警告，打消其类似不正当竞争的想法，并予以告诫，否则会面临相应的行政处罚，以此维护市场经济的正常秩序。

（二）轻微违法违规经营行为免罚的目的

免罚清单为一线行政执法者提供了免罚的法律依据，起到人性化执法、优化营商环境的作用。“法不容情”排除的是私情而非世情民情［8］，人性化执法对人性的需求一视同仁，既以法律规范安定执法人员内心，也切实考虑和扶助经营者的营商。免罚清单的形成为众多不慎违法违规的中小企业、创新型企业的未来经营发展排除了不必要的障碍，使之不必初入市场，就由于守法意识和要素欠缺而承受行政处罚带来的负面影响，避免出现“当头一棒”的开局。同时，免罚清单以《行政处罚法》对不予行政处罚的一般规定和所涉其他领域的相关法律法规为依据，是行政机关人性化执法的重要体现，为行政执法人员提供了免罚处理的依据，使得行政执法更加有温度，优化了营商环境。

免罚在于可以提高市场经营者守法意识，树立经营者自觉依法合规经营观念。免罚对市场规制起积极作用的前提是经营者对法治拥有内在情感、对守法拥有主体动力［9］。免罚清单规定对适用免罚的不当经营行为，既要责令改正，还要对行政相对人做出批评教育，提升其依法合规经营意识。为此，行政机关不会对可予免罚的轻微违法违规经营行为放任自流，所有的不处罚决定都是在已经立案的前提下做出的，免罚则通过免罚通知书告知。免罚清单不是经营者的“免罚金牌”，经营者享受免罚政策优惠要支付的相应对价是承诺未来规范、正当经营，主动配合行政机关执法管理；免罚清单也不是个别执法部门或者部分执法人员玩忽职守的借口，相反是对行政执法者的实践操作提出了更高的要求，即裁量不能怠惰，适法不能随意。

免罚也需要控制行政执法权力的滥用，防止免罚成为“人情债”。一方面，行政权力的控制需从内部自律与法律规范两个方面控权，发挥其政策性自律控权和法律规范控权效力的制度价值［10］。为达到适法统一、执法统一的目的，确保在清单规定范围内依统一标准行政执法，上海市各区、各执法部门还对行政执法人员进行执法培训，对执法过程进行监督检查。因此，通过事前培训和事中事后监督是良好的控权方式，明确免罚条件、统一免罚标准，能够促进严格文明执法。另一方面，在构建服务型政府背景下，更应谨防对“人性化执法”的曲解误解、偷换概念。行政执法机关和行政执法人员均应明晰轻微违法违规经营行为免罚实质是优化执法，不是放弃执法和放弃法治［11］。人性化不能逾矩，执法不能丧失权威，行政执法行管理之实，不能畏惧和回避与行政管理相对人，即经营者之间的矛盾冲突，甚或放弃原则、不循法治地使不相关的“人情”对执法决定产生实质影响。

三、轻微违法违规经营行为免罚的法律控制

（一）合法行政控制

实际上，轻罚、免罚都不能超过法律底线，有些违法违规经营行为可以免罚，有些不可以，免罚决定必须符合法律规定，不得例外。只有具有法定资格的组织，即行政机关和经法律授权的组织，在法定范围内行使权力的行政行为才具有正当性［12］。除要求行政管理主体合法外，免罚还应严格依据清单规定，任何免予处罚的决定均不得与法律相抵触，任何违法决定亦均不能取得法律效力。合法行政控制的作用在于规范行政执法，明确法律底线，对行政机关产生法律上的约束。行政执法人员进行行政执法活动时，不得在无明确授权的情况下随意类推免罚。相对应的，也不能在未得到明确授权的情况下任意对符合免罚清单规定的轻微违法违规经营行为进行额外处罚。

行政机关不能对轻微违法违规经营行为放任甚至纵容，无论最终免罚与否，都应当依据法律法规规章先行立案，积极履行作为义务。对违法违规经营行为熟视无睹、试图等待其自生自灭或者构成更加严重的违法违规时再处理是属于不作为行政行为。经营者符合免罚清单规定的经营行为，行政执法机关应适用不予行政处罚，不得以其他借口对该行为进行变相处罚。

（二）合理行政控制

如前所述，轻微违法违规经营行为免罚带来了新的裁量空间。裁量性行政行为在合法行政控制外应兼具合理性，合理行政要求行政决定应当符合一般普通人的理性要求。合理行政控制的作用在于确保行政决定公平公正，提高行政相对人对行政决定的可接受度和配合度。行政机关须平等对待行政相对人，杜绝偏私、歧视。对同等情况轻微违法违规经营行为同等对待。不得因经营的规模、纳税的金额、经营者的身份地位等与免罚清单设立目的不相关因素而区别对待，“即对认为本质上并无区别的两个主体应当给予相同的措施加以规范”［13］。对不同情况轻微违法违规经营行为差别对待，平等并非传统意义上的平均主义，它允许出现合理的差别待遇，关键在于差别待遇的产生应当合理。行政执法过程中，应当关注到新兴技术等特定行业与中小微企业等需扶持企业的实际状况，考虑符合免罚清单设立目的的相关因素。

对经营者应罚当其过，选择对经营者权益损害最小的方式实现行政目的。行政裁量权不是恣意的，仅行政行为目的合理尚不能完全达到合理行政控制要求，行政机关采取的执法手段和方式也应契合合理性原则，符合裁量基准。行政机关除了立案并出具免罚通知书外，还应当通过批评教育、行政约谈等方式，促使轻微违法违规行为的及时纠正，指导市场经营者合法合规地进行经营活动。免罚清单实际上是行政机关自身提出的受必要性原则约束的一种实质性合理要求。只有当无论如何规劝、指导或采取其他柔性执法方式均不能使经营者经营行为符合法律期待，不能实现行政目的时，行政机关方可动用行政强制力，作出必要的行政处罚，规制市场经营行为。

（三）程序正当控制

程序正当控制要求实施行政行为的方式、步骤、顺序和时限都必须符合法律规定的程序规范。即对于轻微违法违规经营行为的行政执法不仅在实体法上要合法合理，在程序法上也要力求正当性。应当规范轻微违法违规经营行为免罚的行政执法程序，保障行政相对人的知情权，作出免罚决定前，行政执法机关应告知经营者其经营行为违法等事实依据、行政决定的理由和依据，尤其是免罚决定所依据的相关法律法规规章等。同时，应当听取行政相对人的陈述、申辩。作出免罚决定后，行政执法机关应再次对免予或进行行政处罚的决定之事实、法律依据及裁量的考虑因素等进行适当说明。行政机关应“把行政行为从决策到实施都置于能受到公众监督的地方”［14］，免罚决定应当进行社会公示，供社会公众查阅核实，防止“人情执法”。“行政回避是行政程序法上的基本制度。它作为一项保障行政公正的法律制度之所以为人们所关注，是因为能满足人们要求受到公平对待那种与生俱来的期待。”［15］对《免罚清单》中的执法事项也应当适用回避制度。与免予处罚的行政相对人存在利害关系或与经营者存在可能影响公正的关系的行政执法人员应当回避。

（四）免罚清单控制

免罚清单控制要求清单既不能朝令夕改，破坏法律的安定性，又不能一成不变，与市场经济实际情况脱节。行政执法统一是行政执法权威性和公信力的重要保障，保持行政执法“上情下达，下情上达”，保障各级行政机关的执法行为规范而统一，避免不必要的内部推诿扯皮。免罚清单内容、标准、免罚条款及其数目等均需谨慎认定与规范，否则将使经营者在市场经营行为上“很难在行为的当下确切地知晓自身行为是否符合法律规定的两个距离，即在行为时很难确知自己行为的合法程度”［16］。公民信赖是约束行政行为的重要因素，行政决策不能反复无常，滥用其相对优势地位，损害公众的合法信赖利益。

免罚清单应适时进行调整，在行政执法实践中发现、积累的问题可以先行总结梳理，拟定并完善相应的改善措施，按照法定程序进行免罚清单的修改与调整。调整时还需特别注意以下两点：其一，清单适时调整而非随时调整。市场经营的社会现实状况日新月异，政府不能不变，但也不能擅变，应为清单变动审慎选取合适时机。其二，清单的变动必须以适应社会变化，以谋求高效便民为目的。免罚清单制定最初目的即为减轻轻微违法违规经营者的不必要负担，鼓励、推动经营者创新创业，发展市场经济。所以，行政机关不得仅仅基于自身的利益考量变动清单，使之影响甚至损害经营者的合法正当权益。

四、结语

制度环境作为营商环境的重要一环，对某一地区的经济发展具有显著的促进作用［17］。上海市政府相关部门联合推出《免罚清单》，是又一增强本地营商环境优势的重要举措，这发挥了先锋带头作用，为其他地区优化营商环境提供了学习榜样。轻微违法违规经营行为免罚需要行政机关以更高的执法水平适应市场的新情况、新动态。既要求行政机关积极履行监管职责，及时发现和处理违法违规经营行为，又要求行政机关以德服人，尽量通过教育手段约束经营者，以约谈等方式提高经营者的合法合规意识，使之自觉遵守法律法规规章。免罚并不是不罚，市场经营者到底有错在先，不得滥用免罚清单作为“免罚金牌”，甚或主动提出免罚要求，这需要行政执法根据实际情况作出决定。成人达己，经营者配合协助行政执法，也将实际受益于营商环境的优化，成为共享者。