在政策与规范之间:论黑恶势力犯罪“保护伞”的惩治路径

魏瀚申，丁友勤

(中南财经政法大学刑事司法学院，武汉430073)

党中央、国务院于2018 年1 月印发了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》(以下简称《通知》)，彰显出国家打击黑恶势力犯罪的强大力度与坚定决心。但司法实务部门在扫黑除恶斗争中仍面临诸多难题，尤其体现在侦办国家工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中。这类案件中的犯罪人员往往处于领导地位，具有一定实权，容易接近政策中心，可以通过各种方式干预、影响办案。并且涉案人员社会关系网络复杂，即使在与外界隔离的环境下，也可以利用这些关系裹挟办案人员。

上述问题分布在立案、侦查、起诉等各个环节，表现出打击“保护伞”的程序障碍。在实体法的视野下，值得审视的是司法机关如何认定及其是否准确认定“保护伞”的问题。首先，实体法的认定是程序法开展的前提要件之一，实体法认定的错误或者偏差，都会减损司法活动的实体正义，而司法程序就会沦为维护实体错误的工具。其次，实体法认定中，有人为降低或拔高认定标准的可能性。一方面，虽然中央一再强调“防止为片面追求打击成效而下达办理黑恶势力犯罪案件的指标”，但地方为追求绩效下达指标的现象偶有发生［1］;另一方面，司法实务面对打击“保护伞”的过程中存在的诸多障碍，也难以确保办案的精准性。最后，党中央一再强调“扫黑除恶”的开展，必须严格立法办案，善用法治提升质效［2］，因此“保护伞”认定标准的人为降低或者拔高，都意味着司法实践对刑事政策与刑法规范的演绎图景与法治国家的理念背道而驰。有鉴于此，有必要从刑事政策与刑法规范相结合的视角，研究“保护伞”惩治的路径。

一、惩治“保护伞”刑事政策的考量

“保护伞”特指黑恶势力的“保护伞”，它虽然不是黑恶势力犯罪成立的必要条件，但却是黑恶势力犯罪滋生蔓延的重要条件。在扫黑除恶的斗争中，为了有效打击黑恶势力犯罪，必须将破除“保护伞”作为一个必不可少的内容。

(一)“保护伞”与黑恶势力犯罪具有天然联系性

黑恶势力犯罪在很多时候都与“保护伞”有密切关联。恶势力在达到一定规模后，为了扩大势力范围，通常会寻求“保护伞”的保护，以便于其实施犯罪活动，并逃避国家政权的打击。司法实践数据也表明，我国黑恶势力犯罪形势严峻的重要原因是“保护伞”的不法保护。总之，具备“保护伞”是当下大多数黑社会性质组织犯罪得以生成发展的关键条件。

(二)“保护伞”破坏国家机关正常管理秩序

古语云:“天下难治，人皆以为民难治也;不知难治者，非民也，官也。”吏治自古以来一直是国家治理与社会治理中的难点与重点。“保护伞”作为国家工作人员，除少数在关键领导岗位外，主要集中于各部门内部。公安、检察、法院等司法机关的工作人员由于其特殊的身份和职权，容易受到黑恶势力围猎，从而沦落为黑“保护伞”。当部分国家工作人员“黑化”，国家机关正常管理秩序也不可避免会异化，久而久之，也会影响其正常工作的展开。而且随着司法职业化、专门性的加强，现代司法越来越强调相互分工、协同配合的工作流程。因此，“保护伞”对国家内部管理秩序的破坏性，会随着“保护伞”身份、职务的特殊性，而延伸到对正常司法工作的阻碍。从这个层面来看，“保护伞”对国家机关正常管理秩序的破坏表现为双重性:一方面是国家机关对国家机关工作人员的管理秩序，另一方面是由国家机关工作人员延伸而来的职务运行状态。

(三)“保护伞”破坏国家基层政权组织

随着我国农村地区大规模城镇化建设的进行，在促进当地社会生产生活方式发展的同时，也附随黑恶势力潜入当地的社会生活组织的可能。黑恶势力为了掌握当地尚未开发或者具有极大开发潜力的合法产业或者赌博等非法产业，也极易与“保护伞”勾结。最典型的表现是“村霸”、宗族势力横行乡里，而基层国家工作人员甘愿充当其“保护伞”。在部分农村建设的过程中，“村霸”开设赌场、霸占资源，更有甚者操纵选举。如江西省某市原人大代表，纠结多名同族兄弟以及社会闲散人员组成犯罪团伙，称霸一方，甚至利用势力和影响，威胁当地党委政府工作人员，干扰基层组织选举［3］。

二、惩治“保护伞”刑事政策的解读

党的十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。中央巡视组依据该决定围绕健全反腐倡廉法规制度体系、完善惩治和预防腐败等法律法规并推广相关的制度试点。同时，《通知》强调扫黑除恶的专项斗争必须做到“三结合”与“五坚持”，在此基础上，扫黑除恶的专项斗争较之于打黑除恶的斗争有了新的进步。

打黑除恶的斗争虽然也取得了卓越的成效，但仍然存在综合治理能力薄弱、重城市轻农村、打黑扩大化的问题［4］。因此，有学者总结了“打”升级为“扫”的科学决定建立在全面实现乡村振兴战略、打击黑恶势力隐身外衣、实现全面依法治国等多方面目标基础上。［5］乡村振兴战略的全面实现离不开对基层乡村恶霸的打击，以此才能恢复基层政权组织的控制力，才能保证在基层政权组织的有力保障下，落实中央政策。黑恶势力隐身外衣在专项斗争中既包括高层“老虎”，也包括基层“苍蝇”，在本文统称为黑恶势力犯罪的“保护伞”。

从打黑除恶到扫黑除恶，是点对点打击到点面结合，以面为主的清扫的发展［5］。正如笔者在上文所述，“保护伞”与黑恶势力犯罪天然具有联系性、“保护伞”对国家机关正常管理秩序及国家基层政权组织具有破坏性。有鉴于此，黑恶势力犯罪的“保护伞”也自然成为扫黑除恶专项斗争中的重点打击对象。

同时，黑恶势力犯罪为了获得“保护伞”的庇护，普遍存在向“保护伞”输送利益的情况，“保护伞”对黑恶势力犯罪活动的包庇、纵容天然与腐败犯罪存在关联性。并且，此种情况在司法机关已破获的案件中屡见不鲜。比如2018 年3 月中纪委官网通报的惠州市公安局部分民警充当“保护伞”一案，原支队长刘来发收受涉黑犯罪团伙骨干港币150 万元、人民币85 万元、美金9300 元以及大量贵重物品，意图为其开脱罪行。同年4 月，湖北省纪委监委曝光的荆门市公安局原党委委员、副局长邹平利用职务便利及影响关照涉黑涉恶人员并收受“感谢费”一案中，邹平多次接受郭华其他请托事项，为其帮忙，收受巨额“感谢费”［6］。有鉴于此，精准界定“保护伞”不仅有利于推动“扫黑除恶”专项斗争的开展，精准落实除恶务尽的刑事政策，而且有利于与“打虎拍蝇”的反腐败政策形成合力，有效打击腐败犯罪。

三、惩治“保护伞”刑事政策司法化及其风险

(一)惩治“保护伞”刑事政策的司法化

近代意义的刑事政策可追溯至欧洲启蒙运动时期，“一方面，刑事政策是国家的政治意志与诉求在刑事领域的体现;另一方面，刑事政策本身又往往作为国家谋求特定政治秩序的策略性手段而被运用”［7］。在刑事古典学派之父——贝卡利亚系统论述犯罪与刑罚关系之前，封建刑罚往往恣意、残忍，刑罚也呈现出非系统化、非目的性的特征。近代意义刑事政策的出现使人们关心刑罚的运用及国家的政策诉求，而晚近的刑事政策由“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”的发展，使理论界与实务界开始充分发掘刑法与刑事政策的内在意旨。

扫黑除恶的专项斗争体现出刑法的刑事政策化，理论界普遍认为，刑法的刑事政策化包括刑事立法的刑事政策化与刑事司法的刑事政策化两个方面［8］。还有学者总结了刑法的刑事政策化在于实现刑事政策对刑法的评价、指引、导向等功能［9］。综合来说，笔者认为，刑法的刑事政策化具有刑事立法的评价、指引与刑事司法的导向两个侧面。而扫黑除恶专项斗争中对“保护伞”的打击，则是刑事政策的司法导向功能的体现。

“刑事政策司法化对于刑事司法任务和刑事司法运行机理具有较强的导向性，科学合理的刑事政策，可以促使犯罪治理形成多元化的格局，并可以整合与优化刑事司法的资源分配。”［10］一方面，刑事政策的制定、实施，可以明确刑事司法任务，强化刑事司法活动目标;另一方面，刑事政策的制定、实施，可以实现刑事司法资源的合理分配。

扫黑除恶的专项斗争是点面结合，以面为主的清扫，［5］鉴于“保护伞”的社会危害性及犯罪关联性，其在专项斗争中的地位不言而喻。国家司法资源具有一定的限度，对刑事司法资源的合理分配，有益于国家治理目标的实现。

(二)刑事政策司法化具有潜在风险

刑事政策的司法化体现出刑事政策对刑事司法的介入，同时彰显了在治理犯罪中国家机器的强大话语权。但社会的发展也呈现多元的面向，国家集中治理犯罪既是国家权力符号的“烙印”，也面临着权力符号下国家与个人的交互式体验的不足与国家机器运转的“产能模式”失效的风险［9］。也就是说，我们既要回应刑事政策所反映的国家意志诉求，也应在同一层面下，把握其宏观的价值目标与社会实践语境的契合性，预防国家治理模式的失范与失效。

在连通国家宏观价值构建与具体实践样态的中间管道层面上，应当注意到刑事政策适用与刑法规范适用之间的边界。在刑法与刑事政策的关系上，罗克辛已经突破了李斯特设定的鸿沟，使刑事政策进入刑法教义学的领域［11］。但在司法运用的层面上，两者自身的话语体系仍具有本质的区别。刑事政策本质上是政治的产物，具有功利属性，在国家治理的目标设定下，天然具有扩张的倾向。尽管统治阶级的意志对法具有决定性，但是刑法本身具有自身的独立品格，本质上是对一种“在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性”［12］219的强调。因此，刑事政策本身在国家意志的指向下，具有变化的可能性，而刑法规范则是一种连续可适用性的状态。实际上，理论界已经有论者主张借鉴我国恐怖主义犯罪法定刑的设置，提高我国黑社会性质组织犯罪的法定刑，［13］然而这种观点实质上混同了两者的社会危害性，不仅难以实现罪刑均衡，也有突破刑法与刑事政策藩篱的嫌疑。

“保护伞”是一个具有政治意义的社会概念，本身不是刑法规范中的专有名词。是因为司法解释中将“保护伞”拟制为黑社会性质组织犯罪的必要特征，从而具有在刑法评价视野下广泛讨论的必要性。广义上的“保护伞”是指“指国家工作人员包庇纵容黑社会性质组织的犯罪行为，为其提供各种便利或非法保护，或者国家工作人员组织、领导、参与黑社会性质组织，沆瀣一气，共同实施犯罪的情况”［14］。与此相对，狭义上的“保护伞”是指国家工作人员包庇或者纵容黑社会性质组织，为其生存与发展提供保护与便利的情况。上述划分是以“保护伞”实施的具体犯罪为依据进行的规范意义上的划分。

对“保护伞”的界定，除了法律规范意义上的划分外，还需考量“保护伞”在打击黑恶势力犯罪的刑事政策中的地位与作用。“保护伞”犯罪不仅包括包庇、纵容黑社会性质组织罪，还包括其他职务犯罪。因此，在界定“保护伞”时，还需要考虑国家政策对打击犯罪活动的评估、考量。概言之，界定“保护伞”要综合考虑“保护伞”的作用，从行为人的行为与黑恶势力犯罪生存的内在关系中准确把握“保护伞”，不扩大其范围，也不缩小其边界。

四、惩治“保护伞”刑事政策法治化之提倡

(一)刑事政策法治化的提出及其契合性论证

1.刑事政策的法治化之内涵

刑法的刑事政策化与刑事政策的法治化是现代刑事法治的两大思潮，两者既有交汇，也有碰撞，但都立足于法治国家建设视野下刑法与刑事政策的关系的构建。刑事政策的法治化具有两个内涵:第一，立法层面刑事政策的刑法化;第二，适用层面刑事政策的刑法化。前者指刑事政策的诉求只有经过立法程序才能被判定为在法律系统之内，后者指刑事政策需通过法定机关法定程序执行、实施［7］。

具体来说，在立法层面，刑事政策的法治化意味着，“国家制定、执行刑事政策的行为符合法治原则和民主原则”［15］。也就是说，原则上只有经过法定程序的刑事政策价值，法律系统才予以体现与反映。因此，罪刑法定原则也不可避免地成为刑事法律系统识别政策意志的界限。而在适用层面，刑事政策的法治化意味着国家制定、实施刑事政策机关的法定化与规范化［13］。法定化意味制定、实施机关的正当性地位及专门化，即具有法定的职权。规范化是现代法治国家、法治政府构建过程必不可少的环节，表现为“依法办案”，具体表现为刑事政策的执行机关严格依照法律、法规行使法定职权，任何单位、个人不能干预，同时为保障行为的合理性，执行机关及其工作人员依法承担行使职权所产生的法律责任。在我国当前机关设置下，主要的刑事政策执行机关指的是公安司法机关。

2.惩治“保护伞”刑事政策法治化之宣谕

我国经历了从打黑除恶到扫黑除恶的刑事政策转变，这一政策转变的实践语境是我国社会结构及组织系统的转变。在过去数十年，我国经历了由农业社会向工业社会迈进，工业社会向现代社会发展的过程。农业社会向工业社会的发展，呈现出一种支配与被支配、决定与被决定的图景，从农业社会发展而来的工业社会在突破封闭的地域化边界后又演绎出了工业社会中的个人单元边界。而新的生产方式的出现又消融这种边界［16］。黑恶势力犯罪本质上是一种社会问题，与社会的结构模式密切相关，因此，黑恶势力犯罪呈现出了隐蔽化、组织化的模式，而在基层治理单元下也离不开乡霸、村霸等“标签”。

与此同时，我国开启了社会主义法治国家的建设道路，尽管社会结构及组织系统发生了变化，社会价值理念有多元化的趋势，但法治理念一直是国家层面的核心理念。比如党中央作出的全面推进依法治国的决定，就是从战略层面要求建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。因此，法治理念、法治思维也是扫黑除恶的应有之义，扫黑除恶的开展也应在法治框架下进行。

法治思维强调法律规范、法律精神的自主性运用，换言之，立法者、司法者、守法者将法律规定、法律原理作为思考、分析、解决社会问题的首要工具。但与单纯的法律工具主义不同的是，法治思维强调法律逻辑的内生性，即法律逻辑的思考方式同人们逻辑进路的一致性，在方法论的展开上也自主依循法律演绎的路径。

而刑事政策的法治化较之于刑法的刑事政策化，更加契合这种法治思维。刑法的刑事政策化在刑法的逻辑体系中，增加了“合目的性”的成分，在这个体系语境下，逻辑性以服务于或者满足于合目的性为最低要求。而刑事政策的法治化强调刑法体系的反作用，并且刑事政策基于刑法的反作用，也兼具方法论与实体性两重范畴［7］。正如笔者在上文所述，刑法的刑事政策化在强调“合目的性”的同时，兼具刑事政策的功利性，具有走偏的风险。而随着我国社会主义法治国家建设进程的深入，法律作为“国之重器”的地位愈加凸显，即刑法的品格也愈加彰显。在这种国家深化改革的宏观历史叙事的背景下，出于刑事政策本身的规范化、体系化思考，我们也更应强调刑事政策的法治化。

(二)惩治“保护伞”刑事政策法治化的原则

在扫黑除恶专项斗争开展的过程中，虽然“保护伞”不是成立黑恶势力犯罪的法定要件，但考虑到其对黑恶势力犯罪的实质影响及其社会危害，也应将其作为扫黑重点。因此，对“保护伞”的惩治若坚持刑法的刑事政策化的路径，虽然有优化司法资源的裨益，但是仍有实践走偏或者扩大的风险。刑事政策的刑法化或者说刑事政策的法治化，有利于使“保护伞”的惩治走出功利主义的影响，也更加符合我国当前法治国家建设的背景。对此，笔者认为具体应从以下几个方面着手:

首先，限制合目的性的因素，坚守理性原则。“在现代刑事政策的政策目标体系中，有效性是刑事政策的内在冲动和目的追求，合理性则构成对有效性的正当限制和价值判断。”［13］刑事政策的合目的性追求可追溯至政治层面设定的社会治理目标，过分追逐合目的性，会导致刑事政策过分狂热，进而导致与法律体系决裂的嫌疑。而合理性则是对有效性的限制，刑法的合理性集中表现为对罪刑法定原则的坚守。申言之，实现罪刑法定原则的监督功能，将有效保障刑事政策同法治国家道路的契合，而罪刑法定原则的监督功能仍然没有超出李斯特评价的视野。具言之，坚持刑法条文的文义解释，将“保护伞”的认定限制在法律条文涵摄的范围内，在一定程度上可以限缩刑法的目的性解释。换言之，应当严格划分“保护伞”的认定与“保护伞”惩治的属性，刑事政策的目的不得逾越罪刑法定原则的限度，干预司法机关的独立判断。

其次，坚持刑事政策手段的法治化。正如实体正义与程序正义之间的关系一样，“司法本身是个事实证明和法律选择的过程，因此程序主持人(司法官)严守程序和保持公正立场是这一过程获得充分审究和剔除偏见的基本前提”［17］34。也就是说，刑事政策手段的正当性是刑事政策最终评价的保障，应结合司法过程进行论证，而不能单独通过刑事政策的目的性本身进行判断。在惩治“保护伞”的过程中，面对立案难、查处难、办案难等实践难题，执法人员应坚持手段正当，不能突破程序底线。

最后，贯彻落实宽严相济的刑事政策，实现罪刑相均衡。对“保护伞”的刑事制裁应坚持罪责刑相适应原则，贯彻落实宽严相济的刑事政策。换言之，对包庇、纵容黑社会性质组织的“保护伞”进行从严打击的同时，也要考虑《通知》中关于从宽处理的规定，以及依法适用刑法规定的其他从宽情节。

(三)刑事政策法治化之司法衔接

“保护伞”惩治包括“保护伞”认定与“保护伞”打击两个环节，而“保护伞”的认定是连接刑法与刑事政策的关键环节。只有在“保护伞”认定环节坚持刑事政策的法治化，才能将刑事政策背离法治道路的风险降到最低。具体来说，在“保护伞”的认定上应当坚持罪刑法定原则，避免司法机关在刑事政策合目的性因素的影响下，不当扩大或者缩小打击范围。鉴于篇幅有限，本文仅从“保护伞”的主体、行为两方面特征如何把握，以及如何具体认定“保护伞”职务犯罪的一些疑难情形进行探讨。

1.“保护伞”的主体认定

理论界与实务界关于“保护伞”的概念并未形成一致，理论界认为，“保护伞”不仅包括广义的“保护伞”概念，还包括狭义的“保护伞”概念。此外，有观点认为，“所谓黑恶势力的‘保护伞’，它是一个形象化的比喻，是指支持、纵容、包庇黑恶势力的滋长、蔓延、扩大并逃避法律惩处的国家机关工作人员。”［18］鉴于理论界对“保护伞”概念聚讼，有必要厘清其相关特征，以更好的实现对“保护伞”的认定，限缩司法实务不当扩大的风险。

(1)“保护伞”的主体不限于国家机关工作人员

理论界关于“保护伞”概念的主要分歧之一是，“保护伞”的范围是否仅限于国家机关工作人员［12］。笔者认为，“保护伞”的主体不限于国家机关工作人员。首先，我国刑法第二百九十四条第五款第四项规定黑社会性质组织的特征时，明确用语是“国家工作人员”，而并非国家机关工作人员。将“保护伞”的主体限定在国家机关工作人员，实属人为的不当限缩。

其次，“国家工作人员”与“国家机关工作人员”的范围不同。根据《刑法》第九十三条第二款的规定，国家工作人员不仅包括国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及这些单位委派到其他非国有单位团体中从事公务的人员。根据刑法规定的黑社会性质组织犯罪的规范目的以及黑社会性质组织犯罪等黑恶势力犯罪的发展过程，并非只有国家机关工作人员具有能力为黑恶势力犯罪提供保护。

最后，在法律规制层面，贪污罪以国家工作人员为规制主体，是出于更好保护国家财物，避免公共财物流失的目的，而黑恶势力犯罪中的“保护伞”主体从比较法的层面上来看，也不应局限为国家机关工作人员。

(2)包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体只限于国家机关工作人员

包庇、纵容黑社会性质组织罪是“保护伞”职务犯罪的主要类型之一，根据我国刑法第二百九十四条第三款的明确规定，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体只能为国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员，而其他主体不能构成本罪。在实践中其主体主要有:①党政机关领导干部和高层政府官员;②司法机关领导或干警;③海关、工商、税务等行政执法机关的工作人员;④金融、土地、财政等经济管理部门的工作人员［13］。

(3)包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体不能是该组织人员

实践中存在国家机关工作人员不仅实施了《刑法》第二百九十四条第一款规定的犯罪，而且实施了包庇黑社会性质组织犯罪的情形。当国家机关工作人员与黑社会性质组织构成共同犯罪时，如果只是共同犯罪中的从犯或起主要作用的犯罪分子，对其包庇行为应按包庇、纵容黑社会组织罪定罪量刑，并与其在黑社会性质组织中共同实施的其他犯罪数罪并罚;当国家机关工作人员为黑社会性质组织的组织者时，其对黑社会性质组织按照组织意志所犯的全部罪刑承担刑事责任，对其包庇、放纵黑社会性质组织犯罪的行为因不具有期待可能性，所以不应将其视为“保护伞”，也不能以包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪量刑。

对于黑社会性质组织成员取得国家机关工作人员身份的情形，笔者认为虽然黑社会性质组织成员取得国家机关工作人员身份，并且为黑社会性质组织进行犯罪活动提供了帮助，符合了包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成要件。但该罪侵犯的法益是国家机关活动的公正性、合法性，以及公民对国家机关工作人员的信赖感，其处罚的前提是国家机关工作人员相对独立于黑恶势力犯罪。这与“保护伞”的特征具有一致性，即“保护伞”对于犯罪者而言，是犯罪者为了保护自身而通过各种途径取得的外在的庇护。当犯罪者取得“保护伞”能力进行自我保护时，同国家机关工作人员取得黑社会性质组织的首要分子身份的情形一致，都属于自己保护自己，不具有期待可能性，应按其在黑社会性质组织中所犯罪行进行定罪量刑。

2.“保护伞”的行为认定

(1)包庇、纵容黑社会性质组织罪的“包庇”不限于职务行为

《刑法》对第二百九十四条中包庇、纵容黑社会性质组织罪的“包庇”行为样态没有做任何限定，而对第三百一十条窝藏、包庇罪中包庇的行为样态进行了限定。从比较解释的角度来看，这是由于包庇、纵容黑社会性质组织罪主体较一般主体的复杂性、重要性，因此，若对其行为方式进行限定的话，则必然会缩小国家惩治此类犯罪的力度。

同时这也与司法解释的立场相一致，根据2018年1 月16 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布实施的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第二十二条的规定:“《刑法》第二百九十四条第三款中规定的‘包庇’行为，不要求相关国家机关工作人员利用职务上的便利。利用职务上便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”我们可以看出，国家机关工作人员虽未利用职务上的便利，但通过影响力等方式对黑社会性质组织实施包庇的，也应当构成包庇黑社会性质组织罪。从这个层面上，也可以看出立法者对“包庇”行为方式不加限定的目的。

(2)包庇、纵容黑社会性质组织罪的“纵容”以主体具有相应职责为前提

包庇、纵容黑社会性质组织罪的“纵容”行为是否以国家机关工作人员担负查禁黑社会性质组织及其实施的违法犯罪活动的职责为前提?理论界存在不同的看法。有学者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪的“纵容”行为并不要求国家机关工作人员利用职务之便实施。也有学者认为，纵容行为构成犯罪必须是行为人担负一定的打击黑社会性质组织违法犯罪活动的职责并且是没有履行这种职责［19］360。笔者认为，包庇、纵容黑社会性质组织罪的“纵容”以主体具有相应职责为前提。

一方面，从文义解释的角度来看，包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为方式分为包庇、纵容两种。正如笔者在前文所述，《指导意见》对“包庇”行为方式没有加以限定，同理，如果对“纵容”行为没有加以限定，也应当明确指出。另一方面，根据刑法中对不作为犯的规定，纵容型黑社会性质组织罪属于典型的不作为犯罪，因此，要求国家机关工作人员具有相应的查禁责任而不履行。同时纵容型黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员具有相应的查禁责任而不履行也避免了对国家机关工作人员的责任的不当扩大。

五、结语

当下，扫黑除恶运动中对“保护伞”的惩治遵循的是刑法的刑事政策化的路径，虽然有优化司法资源运用的优点，但也存在摄取合目的性要素过多，不当扩大司法打击的风险。而刑事政策的法治化则在一定程度上引入了合理性要素，以限制合目的性要素，从而避免出现刑事司法偏离法治轨道的情形。因此，可以在“保护伞”的惩治过程中引入刑事政策的法治化的路径，在“保护伞”的认定方面应当以罪刑法定原则为明确限度，在“保护伞”打击方面则需强调理性原则及手段的法治化，同时贯彻及宽严相济的刑事政策。