我国商业特许经营信息披露制度存在的问题及立法对策——以《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营信息披露管理办法》为基础分析

方 博 廖 斌

(西南科技大学 四川绵阳 621010)

二十世纪八十年代，商业特许经营模式传入我国，凭借其自身独特、鲜明的优势在中国市场迅速发展，焕发出强大的生命力。有学者认为：“特许经营本身，或者说特许人与受许人之间首先缔结的本质其实是'合同关系'，而后才在契约或合同的基础与前提下，衍生出供货、知识或工业产权的转让、培训、督导等关系。”[1]1在现代国际开放性的市场经济环境下，特许经营的健康发展离不开相应的法律制度保障，而在商业特许经营合作中，最重要的内容之一便是信息披露部分。信息披露是潜在受许人判断是否投资的基础和首要因素，潜在受许人只有在获得相对全面且真实有效的信息的情况下，才能对投资作出科学理智的规划和决策。信息披露对特许方同样至关重要，特许方通过信息披露完成对受许方的考察与综合分析，进而扩大企业发展，提高市场效率，增强品牌效应。完善商业特许经营中的信息披露制度有利于政府对特许经营市场的监管和调节，有利于进一步保障社会各界的公共利益，维护特许经营市场秩序。

一、信息披露制度的价值关联

商业特许经营通过其投资成本较低，收益时效较快的特征吸引着特许人与被特许人。被特许人通过克隆特许人的经典经营模式，降低自身创业成本。特许人通过特许加盟，扩张商业规模。商业特许经营信息披露是指特许人在与被特许人签订商业特许经营合同之前，准确、完整、及时地将自己的实际经营状况以及商业特许合同中涉及的重要内容告知被特许人。信息披露制度与商业特许经营的价值关联表现在三个主要方面。

(一)信息披露制度的诚信价值：合作的基础与前提

任何资本市场如果不重视信息披露，没有看清信息披露的价值作用，都将被信息不对称推向毁灭的深渊。在商业特许经营中，多数情况下，特许人与被特许人之间都存在着比较明显的信息不对称和实力不对等的现象。特许人作为某领域里经验丰富、阅历深厚的行业引领者在此合作关系中，无论是信息方面还是经济实力方面，特许人都占有一定的优势地位。在这种相对不公平的局势中，被特许人需要在特许人处了解到真正的投资潜在风险和真实的企业盈利状况等关键信息，才能提高合作效率，作出理智、正确决策。如实披露是特许人诚实守信的基本道德准则也是特许经营合同中应承担的义务。信息披露是诚信合作的基础，只有在相互了解的前提下，才能建立有效合作关系。

(二)信息披露制度的平等价值：对信息劣势方利益的保障

在商业特许经营中，为谋取更高的利益，特许人往往会在合作时，刻意隐瞒和回避一些重要信息，不及时披露或虚假披露，以此来获得被特许人的加盟。这使得本就处于信息和经济实力劣势方的被特许人的利益更加得不到保障。法律的目的在于预防和保护，信息披露制度对特许人来说是一种刚性法律要求，以法律手段来确保特许人对被特许人及时、完整、真实的信息披露，预防特许人利用优势地位进行欺诈以谋得不正当利益。

(三)信息披露制度的监管价值：监管与预防

1720年，由英国“南海事件”引出的《1720年泡沫法案》是信息披露法律制度的起源，该法案用于维护英国当时证券市场的秩序和保护投资人的利益。因此，信息披露制度最早的起源是用于规制证券市场的发展。随着该制度的发展和演变，信息披露在保障投资人利益、维护资本市场有序营业和促进经济高效发展上都起到了至关重要的作用。市场无法逃避信息不对称，如同阳光下的影子，有经济市场的地方就有信息不对称，唯有借助“隐形的手”——国家干预，来对其进行规制和矫正。信息披露作为制度逐渐被用于各类市场中，成为国家对资本市场进行宏观调控的重要工具和行权渊源。阳光是最佳的防腐剂，电灯是最有用的警察[2]。在相关部门的监管和注视下，有利于促进特许人不断改善自身经营管理模式，约束自己的不法行为，提高经济效益，塑造名誉度更高的品牌形象，从而间接增加被特许人的经济利益。

二、我国商业特许经营信息披露制度存在的问题

(一)规范体系庞杂，效力总体偏低，缺乏专门性立法

随着我国商业特许经营的发展，社会各界对商业特许经营信息披露的关注度也越来越高，2007年国务院颁布《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)，2012年商务部颁布《商业特许经营信息披露管理办法》(以下简称《办法》)，均对特许经营方面的信息披露有规定。虽然商业特许经营信息披露方面的调整规范还在《民法通则》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》《公司法》《消费者权益保护法》《合伙企业法》等相关法律法规中出现，但政出多门，体系庞杂。各规定之间虽有联系和补充，却又缺乏整体协调，宏观把控和引导不强，导致重复立法而又无法攻入立法盲区，缺乏专门性的立法。

对信息披露最详细的最具针对性的《办法》是以“办法”形式出现的部门规章，是由隶属于国务院的商务部制定的。与宪法、法律、行政法规比较起来，部门规章处于最低阶的效力位阶，法律效力也是相对最低的。

(二)立法规定操作格式欠缺，实体内容不全

1.统一披露格式欠缺，形式单一

在关于我国商业特许经营信息披露制度进行的研究中，多数都提到缺乏统一信息披露格式的问题。我国现有的各项法律法规中，都只对信息披露进行了要求，而未给出一个供各方参考使用的统一模板。导致：(1)特许人或被特许人在进行信息披露时用一些容易模糊的概念和容易引起误会的词汇，致使另一方产生误解，并在诉讼时也给审判人员造成了一定的困难。(2)不利于保存信息披露证据。《条例》的第二十一条规定：“特许人应以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息。”该条款只规定以书面形式提供信息披露，没有给出统一的格式和模板，因特许经营的覆盖面广，参与者文化素质参差不齐，五花八门的书面信息披露不利于双方进行保存，甚至可能遗失，致使特许人日后无法就自己已履行的信息披露义务向法院进行举证说明，导致承担不利法律后果。且在互联网时代，书面形式的优势虽显而易见，但与网络传输具有的高效便捷特点相比，低成本、高时效的现代化网络披露形式更利于当事人实际操作，更符合现代化社会需求，可解决信息披露形式单一的问题。

2.义务披露主体不明确

目前在《条例》和《办法》中信息披露的义务主体都只有特许人，然而在实际操作中，一些特许经营中特许人不仅一个，有总特许人、分特许人、区域特许人等，只宽泛规定特许人为义务主体，会给想要逃避信息披露责任的特许人制造机会和制度漏洞。且被特许人同样需要向特许人和相关监管部门进行真实、完整的信息披露。对义务披露主体的不全面规定会导致在进行信息披露时，相关义务主体推卸责任，不进行全面系统的信息披露，披露主体不明确也会使执法部门在进行监管时难以追责。

一般来说，利用信息不对称优势进行信息滥用的情况，特许人占多数。根据人们思维惯性，人们往往把防范信息披露问题的矛头坚定不移地指向特许人，而忽视了被特许人一方，但其实被特许人进行信息披露欺诈的情况在商业特许经营中屡见不鲜。被特许人由于其所有权是完全独立的，被特许人独立承担加盟店经营的后果[1]125，这种盈利关系下，当协议合同里出现类似于将营业额按一定比例与特许人分红的条款时，便使得被特许人可能会因为私心而向特许人谎报营业额。由于一般特许人与被特许人距离相隔远，实际操作也有诸多不便，而使被特许人做假账谎报营业额无从监督和查证。

3.披露内容要求不具体

式中,P=diag([λ1,…,λd]T),为平滑系数对角矩阵。协方差形式确立后,超参数θc也相应确定下来:θc={σf,λ1,λ2,…,λd}。

《办法》中，虽对有关特许人关联公司的信息披露有所提及，但只规定“由特许人关联方向被特许人提供产品和服务的，应当披露该关联方的基本情况。”该规定较为宽松广泛，缺乏对特许人管理层核心人员相关信息披露的规定，在特许人过往从业经历和相关经营历史上的披露要求较为简单，当企业或者市场发生重大变化时，没有明确规定特许人或被特许人有告知另一方的义务。关联企业与特许人可能通过各种形式的不当交易，相互隐瞒包庇，联手侵害第三人的合法权益。特许人关联方信息披露不全的法律风险主要在于，特许人通过与关联方的合作隐瞒其过往经营中的负面历史，如：特许人的破产情况、诉讼情况。特许人在面临这些“黑暗历史”时，通常选择借助关联公司或者另起炉灶将其遮掩过去，而使投资者在对特许人进行投资考察时管中窥豹，看到的只是特许人希望给投资者呈现的美好的“冰山一角”，看不到特许人真实的信息状况，这种情况大大增加了被特许人的投资风险。

4.后续信息披露规定不完善

后续信息披露是指在签订合同后，被特许人以及特许人在合作经营过程中进行的信息披露。在《条例》和《办法》中，对后续信息的相关规定和要求，只有《条例》第二十三条规定了“特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人”。这里存在两点问题值得商榷，一是只规定了特许人对被特许人提供后续信息披露的义务，而没规定被特许人向特许人提供后续信息披露的义务，将不利于特许人对相关特许经营店的整体经营引导和管理，给被特许人收益造假、擅自出售核心技术和变卖产品提供了制度漏洞；二是对于后续信息的披露时限只做了简单且较为抽象的“及时”规定，没有规定明确的具体时限，当市场发生变化时，相关重大消息变更对于特许经营店的存亡至关重要。

特许人对自己亏损状况以及经营现状的刻意隐瞒，以及对市场信息的刻意隐瞒，以此来获得被特许人的信任。特许人作为市场的逐利者，推动其前进和发展的主导动力始终是利益，对于“真情袒露”和“真心相待”，特许人一方天然缺乏原动力。所以特许人在信息披露时，常抱有侥幸心理，即使是在国家强制性披露制度下，只披露对自己有利的信息，隐瞒和不披露对自己不利的信息，使得被特许人陷入更加被动的境地。

5.信息披露与推广宣传关系不明

特许人进行虚假信息披露主要发生在招商引资，吸引潜在被特许人时期。特许人对自己的品牌形象和商业模式进行虚假宣传，向被特许人夸大未来的收益期许，尽管在《条例》第二十七条里，专门针对特许人虚假宣传做出了规定，“特许人利用广告实施欺骗、误导行为的，依照广告法的有关规定予以处罚”，但仍然没有杜绝此类事件的发生。2010年10月，北京A商贸有限公司(被特许人)诉B服装有限公司(特许人)商业特许经营合同纠纷案中[1]110，A公司认为B公司在与其进行商业特许合同签订时一直对其欺骗称该服装品牌是法国品牌，而事实上该品牌商标拥有者是淄博福瑞制衣有限公司。B公司确实在法国注册了商标，其利用人们的思维惯性将“来自法国的品牌”与“在法国注册了商标的品牌”混淆视听，引人误会，并且在A公司对此完全不知情的情况下与A公司签订商业特许合同。此类在广告宣传中出现虚假内容的情况，对其定性，界内有三种观点：第一种观点认为是在广告宣传时出现的欺诈行为，所以将其仅定型为广告欺诈；第二种观点认为其构成合同欺诈，这种观点是将广告宣传作为签约合同的附属文件而论；第三种观点认为广告宣传中的内容也是一种信息披露的形式表达，如被特许人能够举证说明该广告宣传中有虚假内容和欺诈行为，且该行为与其是否签订合同具有一定因果关系，则可以认定其为合同欺诈[3]129。本文赞同第三种观点。广告宣传和品牌推广是对于公众来说最直接最普遍最关键的信息传达方式，绝大部分投资人都是先接触广告再了解企业，广告宣传在信息披露中担任着关键角色。明确信息披露与推广宣传的关系是杜绝虚假信息披露和夸大收益披露的根源。

虽然目前我国在立法中几乎杜绝一切对收益状况的宣传，但没能完全去除广告宣传方面弄虚作假的情况，不少人仍然在偷换概念、张冠李戴，利用舆论和大众思维惯性，制造宣传天花乱坠、不切实际的广告，给被特许人造成更大更多的误导。

(三)适用责任不明，处罚单一

目前我国法律规定的责任主体主要为特许人，责任主体不全面致使责任分担不明，监管难度大，与市场实际操作配合不够灵活。特许人的高级核心管理人员和关联方都有可能作出虚假披露、重大信息遗漏，都应承担相应的责任。目前我国《条例》和《办法》中对违反信息披露的行政处罚只有罚款这一处罚方式，对于规模大、实力强的违规特许人，无法起到打击作用。责任体系的缺失和不完善会极大地降低法律法规的震慑力。“刑罚知其所加，则邪恶知其所畏”[4]，明确责任主体和处罚机制便是我们建立一个良好安全商业特许经营信息披露法律环境的措施。

三、我国商业特许经营信息披露管理专项立法建构

(一)加强商业特许经营信息披露专项立法，提高立法位阶

鉴于《条例》针对性不够，而《办法》法律效力过低，导致诸如上述多项问题的存在，笔者认为，我国应考虑以法律或行政法规的形式来对商业特许经营信息披露进行立法规定。我国商业特许经营法律法规体系有待建立健全，而完善信息披露专项立法，提高立法位阶是实现这一目标的核心环节。可以以商业特许经营整体管理制度为基石，逐步实现对信息披露统一管理，将信息披露的立法权提高到国务院或者人大及其常委会，通过积极构建特许经营信息披露更高层次的专项立法来增强信息披露相关法律法规的法律效力，将仅有的部门规章演变为以法律法规为主，部门规章为辅的立法环境，构建一个完整的特许经营信息披露法律体系，统一管理特许经营信息披露，让每一项商业特许经营信息披露法律问题都有章可循，弥补我国现行信息披露法律体系的缺陷和遗漏。

专项立法需坚持五个原则：风险预防原则，信息披露在很大层面上决定了特许经营的投资风险，特许经营投资背后的风险测评和预估最直接最关键的路径便是信息披露，风险预防原则是针对特许经营发展中可能由信息披露而产生的一些消极影响和负面问题，保障特许人与被特许人的利益和特许经营的健康发展，以实现信息披露制度的秩序价值；谨慎发展原则，此原则除了体现信息披露制度的效率价值之外，是以整个信息披露制度的发展走向统一化管理为目的；真实性原则，真实性是信息披露最基本最关键要求，如果信息披露不具有真实性，信息披露将没有存在的意义；完整性原则，战国中期思想家庄子讲：“以大观小，则有不见；以小观大，则有不明”，信息的获得，完整性同样重要。真实且完整，才能决定信息的价值；及时性原则，信息的价值会因取得信息时间的早晚而有很大不同。可以借鉴国内外相关研究成果和经验，再结合我国市场实际发展情况，对症下药。

(二)特许经营信息披露专项立法具体内容

1.统一规范信息披露形式、格式要求

互联网时代，网络传输带来的高效性、实时性、传输广泛性使网络传播技术渗透到社会的方方面面。立法统一信息披露的形式不能只局限于“书面形式”，信息披露不应仅仅体现于纸面表达，立法应承认电子信息披露的效力。如，澳大利亚在1999年、美国在2000年就在立法上承认了电子信息披露的法律效力，并对此作出了相关法律规定。

在信息披露格式统一方面，国外立法对信息披露格式进行统一规范的例子很多，其中可以为我国提供参考和借鉴的有《特许经营披露示范法》(Model Franchise Disclosure Law)，此法是2002年9月25日国际统一私法协会理事会通过的旨在对世界各国特许经营立法起到示范、推动作用，该法主要内容之一便是统一规范了信息披露的格式。此外《澳大利亚特许经营行为准则》也对披露格式做了法定统一要求，该规定中信息披露的文件格式分为简式披露文件和普通披露文件两种。该准则中对披露文件的编排格式、次序、号码和题目都进行了统一规定，且在准则中提供了参照附件。结合我国国情，在统一信息披露格式，制定信息披露模板时，应综合考量各方面情况，并坚持以下四个原则：一是以法律规定的披露内容为依据进行制定。必须严格遵守披露人的披露义务，对法律规定的相关披露要求进行全面的、无遗漏的披露；二是以保护特许人和被特许人的双方利益为基础。信息披露的首要意义在于保护特许人和被特许人的利益，模板的制定必须在此原则上进行，以保障双方信息对等，利益平衡；三是语言精简准确原则。制定统一披露模板的目的之一是预防因语言和表达的多样性致使理解偏差和主观利益倾向。制定模板时，应确保用语精确简洁且浅显易懂，在模板上限制双方的主观发挥，避免在披露内容的认知上产生严重分歧；四是符合实际国情，满足市场需求原则。模板应符合我国国情，配合我国市场发展特色而存在的具有实际操作意义的格式模板。统一信息披露的格式能有效防止特许人疏忽遗漏重要披露信息或者刻意隐瞒变更披露内容，且统一信息披露格式后方便双方存档保管也有利于有关部门统一监管。

2.明确信息披露的义务主体

总特许人、分特许人、区域特许人、特许人经纪人、特许人中介人都应具有信息披露的义务，即凡是以谋取利益为目的的直接、间接特许经营者都有向潜在被特许人进行信息披露的义务，都应被纳入信息披露的义务主体。目前在市场经营实践中，通常由总特许人负责提供货源和整体宣传推广，再将许可权下放给不同区域的区域负责人(分特许人或子特许人)，再由分特许人或子特许人发展该区域的下一级被特许人。由于第三方中介的引入，为避免第三方中介人与特许人串通一气的情况出现，确立中介人的信息披露义务成为保障披露信息客观公正、真实可信的关键之举。与此同时，明确界定各主体之间信息披露的范围，违反信息披露制度后所需承担的责任，降低和避免各主体在进行信息披露时相互推脱责任或者互相包庇隐瞒的风险。

3.严格规定信息披露时限

严格规定信息披露时限是对信息披露的义务主体进行制约的重要措施。我国《办法》第四条中要求，在签订商业特许经营合同前至少30日向被特许人以书面形式进行信息披露。在这里值得注意的是，《条例》在对30日进行要求时用的是“应当”一词。有学者认为，这里的30日属于管理性强制性规定，是一种对特许人披露时间的倡导、引领和鼓励，没有明确的意思表示若特许人未在30日要求内向被特许人进行披露信息，就可认定为特许合同无效。也就是说，一般情况下，如果特许人在签约前进行了披露，但没按30日之前的要求进行披露，被特许人都很难以此为由申请合同无效。在这里存在两个问题，一是对于30日要求可以考虑从管理性强制要求转变为效力性强制管理规定，进一步将信息披露时限规定严格化，间接为被特许人的“冷静期”开辟出另一条捷径。再正确的信息也会因为披露时间的滞后而降低其作为投资判断决策信息的价值。延迟的信息披露与虚假的信息披露拥有一样的毒性，都将会不同程度的干扰投资者的理智判断；二是这里规定的签约合同前至少30日，只提到了以签约合同为时间节点，针对性不够，可考虑直击要害，补充说明在投资者交付加盟费用、签约合同前至少30日进行信息披露。另《办法》第五条规范信息披露内容里提到的“特许人或其关联方过去2年内破产或申请破产的情况”和“最近2年的经会计师事务所或审计事务所的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要”笔者认为可将2年期限稍作加长，延至5年，加大对特许人的制约，避免“城头常换大王旗，各领风骚三五天”的现象出现，进一步规范特许人的行为。

4.构建信息披露不当的责任追究体系

(1)构建信息披露的责任体系

将特许人高层核心管理人员、特许人关联方、特许人经纪人和特许人中介人都纳入信息披露的责任体系，完善各类主体在不同情形下的处罚机制。只有建立起完整的信息披露责任体系，才会对这些实际利益的主体进行预警性的提前威慑。提前告知其危害后果，可以警醒人们的贪欲，扼制住“富贵险中求”的侥幸心理。完善信息披露责任体系，横向规范责任分布，纵向规制责任阶段，特许人或被特许人都可以以事情进展为序，查明风险和问题来源，进而问责该责任主体。

(2)细分违反信息披露义务的表现形式

在专项立法中进一步细化披露主体违反信息披露义务的行为，参考我国《证券法》第63条规定，将虚假记载、误导性陈述、重大信息遗漏纳入披露主体违反信息披露义务的行为表现形式。结合特许经营实际情况，总体上将违反信息披露义务的行为表现形式分隐瞒有关信息、提供虚假信息、虚假记载、披露不充分、未及时进行披露、未按法律要求形式进行披露等六种。

(3)违反信息披露义务的处罚形式

根据违反信息披露义务的情节轻重，分不同的处罚档次。对于情节较轻的，在国内相关立法中可参考我国《证券法》第193条规定处以罚金，特许人、被特许人或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，隐瞒相关信息、提供虚假信息，未及时进行披露或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万以上六十万元以下的罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款范围为三万元到三十万元。对单位和个人施行“双罚制”，无论是单位还是个人都承担相应的罚金和处罚，巨额的罚金能在一定程度上降低单位和个人再犯的可能性。情节较重者，如已经上市的单位勒令退市，准备上市的暂停其上市活动且在一定期限内禁止其入市。吊销其营业执照，3到5年内不得重新取得执业资格，将该企业拉入特许经营黑名单。相关负责人员在一定期限内不得参与竞争和担任企业管理职务，永久禁止进入商业特许行业，并予以公告。情节严重、累计造成重大损害的纳入刑事处罚范围，可参照其他金融证券类犯罪设置法定刑，根据最高人民检察院和公安部在2010年发布的《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中的第六条进行立案追述，提高其犯罪成本。情节较重与情节严重的判断亦可参考上述《追述标准的规定(二)》中第六条里的九种情形之一“造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的”(1)《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，2010年发布，第六条。，在专项立法中可将在经济方面造成损失三十万以上，五十万以下的规定为情节较重，五十万以上的规定为情节严重。其他方面情节严重的可参照《追述标准的规定(二)》第六条中其余八项规定。

结 语

要实现我国商业特许经营的健康发展，并能参与国际市场竞争活动，就需要在法治建设上同步跟进，解决公众所顾虑的信息不透明、披露不完整或弄虚作假问题，加强信息披露专项立法、明确信息披露相关主体的基本义务、披露程序、监管职责和披露者的法律责任是防止商业特许欺诈和规范特许经营体系的重要内容，也是国家对企业治理现代化的重要组成部分。