智媒时代隐性采访的法律风险防范研究

闫斌杨娜

（山西大学法学院 山西 太原030006）

众所周知，相较于其他采访手段，隐性采访可以更加真实地还原事实真相，获得更加有价值的新闻素材。传统的隐性采访一般是指新闻记者在没有获得被采访者同意的情形下，运用摄像机、录音机等声像记录设备秘密采集新闻事实的方法。进入智媒时代以来，随着人工智能、大数据等新技术的兴起和应用，隐性采访的手段和方式得以更新和发展，这一方面使得隐性采访可以发挥更多舆论监督的正面效应，另一方面，也可能由此生发一定的负面效应和法律风险。如何认识智媒时代隐性采访的表现形式和应然层面上的优势，如何分析其中隐藏的法律风险并及时加以应对防范，是新闻传播学和法学研究者必须共同面对的重要议题。

一、智媒时代隐性采访的应然优势

封面传媒董事长兼CEO李鹏先生在其著作《智媒体：新物种在生长》中指出：智媒体包括三个重要的元素，分别是：智能媒体、智慧媒体、智库媒体，这同时也是从不同侧面对智媒体内涵的三种诠释，只有全面理解这三种诠释才能立体化地获知智媒体的准确内涵。简单来说，智能媒体是指以人工智能、大数据等新技术改造传统的新闻生产和传播过程；智慧媒体是指用人类的各种正向价值观念解决新闻生产和传播中的算法歧视和算法偏差的问题；智库媒体是指在智能媒体和智慧媒体的基础上，以借助新技术并融贯正确价值观念的新闻信息为政府、企业和广大公民提供智力支持，更好地服务社会大众。由此可见，智媒时代的隐性采访不仅仅要求新闻采集融合人工智能、大数据等新技术手段来履行传统的舆论监督的职能，在应然的层面上，还需要进一步接受正确价值观念的过滤和批判，并且应当实现智库化，从而助力国家发展和社会治理。

（一）智能媒体下的隐性采访：新闻采集技术的智能化

智能媒体下的隐性采访强调新闻采集技术的智能化。一般认为，隐性采访有三个显著特征：“第一，记者隐去记者的身份而出现在新闻事件的现场；第二，采访是在被采访者未知的情况下进行的；第三，采访没有事先征得被采访对象的同意。”[1](P160)显然，在智媒时代，隐性采访的第二个和第三个特征并没有改变，而随着大数据、人工智能、虚拟技术、云计算等新技术的应用，隐性采访的第一个特征已经改变。例如，若将人工智能与生物传感器技术相结合应用于隐性采访的过程中，如利用智能手环采集受访对象的地理位置、运动距离，甚至生理信息，将这些数据进行收集处理分析之后，即可成为重要的新闻线索。又如，在2018年两会期间，新华网把生物传感智能机器人“Star”应用到新闻报道，借助于“读心术”即时捕获观众情绪，获取观众生理和心理数据，再借助于人机交互与大数据分析，推出我国首条生理传感新闻报道①。将人工智能、大数据、生物传感器等技术应用于隐性采访之中，凭借人脸识别技术、语音识别技术以及大数据分析技术，在受访对象毫不知情的情况下即可完成新闻线索的采集工作，而这些新闻信息采集工作的完成并不要求记者必须出现在新闻事件的现场，这突破了传统采访模式的地域和时空的限制，并且在提升新闻采集与生产效率的同时也使新闻采集与生产的过程更加智能化。必须承认，智能媒体下的隐性采访借助众多新兴技术，能够使新闻记者获取的新闻素材更加客观、真实，获取方式更加智能、快捷，超越了传统语境下隐性采访的时间与空间限制，最大程度地向社会公众还原事件的本来真相，增强了新闻的舆论监督效果，净化了社会风气。

（二）智慧媒体下的隐性采访：新闻采集过程的伦理化

智慧媒体下的隐性采访强调新闻采集过程的伦理化。前文已论及，智媒时代的隐性采访运用人工智能和大数据等新兴技术，超越了采访的时空限制，虽然这提高了新闻采集的深度与广度，但是却有可能助长隐性采访侵入私人领域、侵害公民权利、有悖道德伦理的情形。这是因为，人工智能和大数据相结合可以完成算法训练，这不仅可以用来辅助决策，也可以此探知不为人知的隐秘，这或许是智媒时代隐性采访的可能发展方向。未来社会将有可能是被算法主宰的世界，算法规则正在塑造新的网络世界，也不可避免地影响人们的生活，尽管算法依赖于客观存在的大数据，但是，算法的背后隐藏着设计者和开发者的立场，最终的目的还是要追求利益的最大化。新闻记者以大数据和算法进行秘密采访所生成的新闻信息如果不以正确的价值引导和伦理判断矫正算法带来的偏见和霸权，就极有可能引发人们基于算法偏见而产生的误解，产生“信息蚕房”效应，这与隐性采访要发挥舆论监督正向作用的本质目的是背道而驰的。基于以上分析，智慧媒体下的隐性采访不能屈从算法等新技术带来的偏见与霸权，新闻记者应该拥有正确的价值判断、高超的媒介素养，恪守新闻采访的伦理边界，尊重公民的隐私权利，在大众知情权和公民隐私权之间找到伦理和法律层面的平衡点，谨慎而智慧地在隐性采访中行使舆论监督的权利，揭露社会黑暗，弘扬社会正气。

（三）智库媒体下的隐性采访：新闻采集成果的智库化

智库媒体下的隐性采访强调新闻采集所获得的成果除了舆论监督的传统效用，还应当具有智库化的新效用。隐性采访是在被采访者并不知情的情形下进行的，这一特点决定了隐性采访获得的新闻信息更加真实可靠，便于发挥舆论监督的效用，然而，智媒时代的隐性采访不仅应该揭露真相，更应该将人工智能、大数据助力下所获得的新闻信息智库化，也就是要将这些信息广泛服务和应用于国家治理、企业生产、群众生活。例如，新华社2017年底推出的智能化内容生产平台——“媒体大脑”，它既是新闻信息智能化生产的标本，其中也蕴含了智媒时代隐性采访的元素。“媒体大脑”中的2410区块（智能媒体生产平台）能通过摄像头、传感器、行车记录仪等进行24小时实时传感器数据监测获得信息。针对突发事件，传感器的数据挖掘能够从冗杂的信息中过滤出有价值的内容，自动生成文字、图片、视频等多维数据②。由“媒体大脑”的隐性采访而获取到的新闻信息成为企业决策和群众生活的重要参考，起到了智库化的新效用。

二、智媒时代隐性采访的实然风险

英国文豪狄更斯在他的名著《双城记》中开篇提到：“这是最好的时代，也是最坏的时代。”一百多年来，这句话被不断引用。现今，我们再次引用它来形容智媒时代隐性采访带给我们的福利与隐忧、便捷与风险。一方面，从应然层面看来，智媒背景下的隐性采访借助人工智能、大数据、区块链技术颠覆了新闻采集、生产和传播的流程，可以保证正确的价值取向并能为政府决策、企业经营和个人生活提供有用信息，但是，另一方面，从实然的角度观察，智媒背景下的隐性采访亦有可能悖于公共利益和新闻的真实性原则，侵犯他人合法权益尤其是公民的隐私权和数据信息自决权，此即智媒时代隐性采访可能发生的法律风险。确实，“我们生活在一个全球性的，利己主义的，和比我们想象的更糟糕的风险时代中”[2](P10-11)，人类从第一现代性迈向第二现代性的过程中，必须看到第二现代性中生态和技术带来的挑战，前者正如2020年1月开始肆虐全球的新肺炎疫情，后者恰如本文所研究的论题③。风险社会理论认为：“风险分析需要一种跨学科的手段；对被建构和质疑的风险缺乏社会学想象力的风险是盲目的，不了解威胁的由技术制造的‘第二性’的风险科学是天真的”[2](P5)，因此，我们有必要对智媒时代隐性采访的实然风险进行跨学科的审视与分析。

（一）可能侵犯公民隐私权

学界普遍认为：隐私权是一系列离散的权利的集合，这些权利具有保护个人生活的共同点[3]。在这一系列保护个人生活的离散权利之中，智媒时代的隐性采访明显侵犯的隐私权利包括了个人生活安宁权和个人生活情报保密权。

所谓个人生活安宁权，是指自然人享有的维持安稳宁静的私生活状态，并排除他人对自身不法侵扰的权利。私人生活安宁不可侵犯的理念普遍受到世界各国的承认，在美国第四宪法修正案中就有所提及，该修正案主要强调了个人生活在物理空间概念上的安宁。王利明教授认为，“私人生活安宁主要强调私人对其私生活享有一种不受他人非法打扰、非法干涉、非法窥视的权利”[4]，可见，生活安宁权不仅仅关注物理空间层面上的私人家庭的安宁，也应包括观念层面上的个人生活的安宁。因此，在智媒时代，利用人工智能和大数据技术收集他人不公开的个人信息的情形下，只要收集行为妨害了他人的私生活安宁，就应当认为该行为构成对公民生活安宁权的侵犯。人工智能拥有强大的数据处理和算法识别能力，便于精准定位被采访者，加剧了对被采访者正常生活的侵扰，大数据和人工智能算法的手段甚至可以破除物理距离获得个人隐私信息，从而干扰到个体的私人生活安宁。另外，智媒时代的隐性采访还有可能侵害受访者的个人生活情报保密权。众所周知，“人工智能的核心技术是大数据与算法，人工智能越智能化，就越需储存海量的个人信息作为支撑”[5]。在商业领域，购物网站通过网络爬虫和算法策略获得个人购物偏好从而精准营销并以此形成价格歧视，这已是公开的秘密。在新闻传媒领域，智媒时代已广泛存在算法新闻，“算法新闻就是运用智能数据计算技术与工具，根据用户需求自动生产并实现精准推送的新闻形态”[6]，在此过程中的隐性采访就是利用并分析大数据与算法取得的海量数据来最终形成采访结果。因此，智媒时代背景下，作为公民隐私重要内容的个人生活情报有可能被过分收集，超越伦理和法律的边界。“在大数据时代，隐私权的主体与客体之间的冲突状态进一步加剧。……作为隐私客体的个人数据陷入商品化和侵权化的危机之中。”[7]例如，人工智能家居设备为广大群众带来了生活上的便利，但是也衍生出了个人生活信息泄露的隐忧。2015年6月23日，亚马逊在美国向公众发布了第一款集成智能个人助理的智能音响Amazon Echo，随后国内也诞生了众多于此类似的智能音箱或可视化设备，它们可以根据人们的语音指令播放音乐、控制家电，同时也随时倾听和收集家中一切声音信息。显然，这些人工智能终端的普遍化可能带来个人生活情报泄露的问题，一种可能的情形是黑客的物理访问攻击行为，攻击者可以通过对设备的物理访问获得对Linux操作系统的根级别访问。一旦获得访问，攻击者就可以利用远程访问进行窃听；另外一种可能是智能设备厂商本身收集这些信息用于商业推销等目的。如果新闻从业者以秘密采访之名擅自利用智能设备非法窃视、窃听公民的个人信息，未经允许公布于众，使他人的生活隐私在毫无察觉的情况下曝光于社会大众的视野之中，必然会侵犯公民的个人生活情报保密权。

（二）可能侵犯公民的个人信息自决权

一般而言，个人数据信息包括公民个人所有的基本信息和资料，如身高、体重、血型、生活经历、婚姻状况、宗教信仰等以直接或者间接方式识别个人数据的、与自然人相关联的具有个体特征的信息片段。智媒时代的个人信息自决权指的是个人对于运用人工智能和大数据技术获得的那些可以被识别的包含人格利益因素的数据信息有知情、处分和控制的权利。被精准采集、分发的个人信息被越来越多地商业化利用，掌握个人信息的网络平台和网络媒体未尽妥善保管义务，由此衍生而出的商业伦理、新闻伦理以及法律风险问题不胜枚举，这些现象为智媒时代个人信息自决权的保护敲响了警钟。除了人格利益方面的考量，“信息主体自决权就应该允许将个人数据视为个人财富而与欲获取信息者进行谈判的可能性”[8]。智媒时代背景下的隐性采访利用人工智能、大数据等先进技术极易获得公民的个人信息数据，除非基于公共利益的目的，在其它情形下，通过隐性采访获得公民个人信息既侵害了公民的人格利益，也损害了其财产利益。例如，新闻报道称，科学家利用人工智能技术制作出了仅靠脸部的照片判断个体性取向的算法④。明星和政要是经常受到隐性采访的对象，他们的性取向信息不仅具有人格利益的属性，并且还可以作为个人自传中的重要信息披露，如通过智媒下的隐性采访擅自获得、披露，明显侵犯了他们的利用个人数据信息获得财产收益的权利。由此类推，普通人的个人数据信息在某些特定的情形下也可能具有财产利益的属性，所有人的个人信息数据自决权都应当获得保护和尊重。从社会秩序的角度来看，如个人数据信息可通过此种隐性采访途径随意获取和披露，那么，整个社会将有可能陷于人人自危的境地。

三、智媒时代隐性采访法律风险的应对策略

（一）实现软法和硬法的共治

软法理论的脱颖而出颠覆了我们的法学世界观和法学方法论，也为我们应对社会风险提供了新的路径与范式。依照传统的硬法的视角来看，法律是国家对民众的单向度的征服与命令，法律以威严的面貌与坚硬的内核示人，时时警示与震慑民众不得逾越法律的边界。然而，当人类面对“第二现代性的生态和技术的挑战”，进入“可控制性、确定性或者安全性”土崩瓦解的风险社会，无论是利奥塔的“后现代性”，还是吉登斯的“晚发现代性”，抑或贝克的“反思现代化”，实质上都在提示我们“现代性的多元化”以及在“拓植未来”的过程中将不得不施行的那些“激进现代化的各种各样、不可预料的后果的现代手段”[2](P1-22)。如此看来，单向度的、命令式的、缺乏沟通协商意蕴的硬法不足以应对复杂多变、多种多样的社会风险。以哈贝马斯的法律商谈理论观之，法律作为社会整合的重要工具，应当“通过交往行动在具体生活形式中所确立的那种相互承认关系，在复杂社会中只能通过法律而具有抽象的普遍的形式，……这种反思的交往形式就是要求每个参与者采纳每个其他人之视角的论辩实践”[9](P223)。软法区别于硬法的正是这样一种交往、反思、论辩与商谈的特质，因此，软法往往是自治共同体内部沟通协商，并达成“语内行动力”的最终产物。

依照以上所论，智媒时代隐性采访法律风险的应对不能仅仅依赖硬法所具有的惩罚与威慑效用，应当在软法和硬法达成耦合的基础上，实现二者的共治。众所周知，我国目前尚未颁布专门的《新闻法》，从软法的层面来看，对隐性采访的软法规制主要是通过新闻行业的自治规范和党的新闻政策来实现的；从硬法的角度来讲，对于隐性采访侵害公民隐私权与个人信息自决权的情形，一般通过《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》中的相关法条来解决，在特定情形下，进行隐性采访的记者还可能触犯《刑法修正案九》中规定的侵犯公民个人信息罪，而承担刑事法律责任。硬法以高强度的国家强制力惩罚和震慑那些以隐性采访之名实施侵权的行为，起到了事后的一般预防的作用。但是，智媒时代的隐性采访表现形式多样，且随着人工智能、大数据等新技术的发展，还将有新的隐性采访形式不断衍生而出，硬法无法一一对此作出硬性规定，相比之下，软法具有更强的回应性、灵活性、互动性、共识性，通过新闻行业协会、自治团体内部的软法规范最大限度地预防新闻从业者逾越道德和法律的底线，劝导他们坚守新闻伦理，规范从业。笔者认为，实现对于智媒时代隐性采访的软硬法规范机制的耦合，首先应当通过法律解释的方法适当延长硬法的规范范围，克服硬法的滞后性；其次要遵守和执行党的新闻政策，坚守正确的新闻伦理，为了揭露社会黑暗、弘扬社会正气而敢于隐性采访，杜绝那些以吸引读者眼球、迎合低级趣味为目的而进行的隐性采访；再次是要有针对性地鼓励新闻行业的自治团体根据智媒时代隐性采访的特点和方式及时制定软法规范；最后是要明确软法和硬法的具体明确的规范范围，注意软法硬法规范机制的合理衔接与有机耦合。

（二）提高新闻记者的法治素养与媒介素养

新闻传媒通过自由发布新闻报道揭露社会不公和权力滥用，特别是可以通过隐性采访获得最真实的新闻线索，发挥着维护社会公平正义的作用，这指征着一个社会民主、法治和文明的程度，所以，新闻传媒行业通常被认为是“社会的公器”。早在两百多年前，由汉密尔顿担任辩护人的“曾格案”⑤就表明新闻行业基于社会公义目的的行为和言论应当受到法律的适当容忍和合理保护，但这并不当然地表明新闻传媒的任何采访调查或不当言论都不受法律追究。实际上，由于千百年来封建社会“人治”思想和“权力崇拜”观念的浸淫，我国新闻传媒行业滥用采访权和监督权的事例并不鲜见，“一些新闻媒体，……在行使法律赋予的采访权和监督权时，其内部采编人员涉嫌虚假报道、有偿新闻和新闻敲诈，将法律赋予的舆论监督权当成个人牟利工具，不仅严重违背新闻职业道德，甚至还触犯了法律底线”[10]。隐性采访在智媒的技术助力之下，新闻记者的监督权获得了更大幅度的扩展，如果自身没有正确和高深的法治素养，就难以把握隐性采访的限度，无法驾驭法律赋予新闻记者的舆论监督权，甚至有可能走入消解法治、滥用新闻监督权的境地。法治素养是一个人在掌握法治知识、理解法治规律、形成法治思维、树立法治信仰之后，在长期的学习和运用的过程中积淀而成的一种素质和教养。拥有法治素养的新闻记者在隐性采访的过程中必定会严守法律的底线，积极行使法律赋予的舆论监督权，弘扬正义和自由的法律价值观，而缺乏法律素养的新闻记者有可能无法抵御利益的诱惑和权力的蛊惑，借助智媒时代特有的人工智能、大数据等新技术以隐性采访之名侵害公民的隐私权和信息自决权，因此非常有必要通过各种手段培养智媒时代新闻记者应具备的法治素养。

“媒介素养”概念的提出其实主要是为了避免民众被媒介所掌握的权力所控制，初衷是为了让民众对新闻传媒带来的信息具有识别和批判的能力，因此，媒介素养主要针对广大社会公众而言。但是，在智媒时代，人工智能自主写稿、算法推荐造就“信息蚕房”和“后真相时代”、“做号集团”月入百万，此时再难以期望普通公众通过能力培养就能识别真相，从而摆脱媒介的权力控制。同样，为了避免智媒时代隐性采访的风险，也不能只期望培养普通公众的媒介素养，必须从新闻生产的主体或者源头上提高新闻记者在隐性采访过程中的媒介素养，依靠人工智能或大数据技术、隐藏记者身份获得的新闻数据信息难以排除算法霸权的干扰，更难以排除算法背后的利益集团通过媒介权力的控制，亦即“在资本密集型的互联网新闻信息平台上，如何避免资本对新闻信息的宰制，如何在强调平台管理不良信息的同时避免平台对信息的过滤与控制，都值得深入探究”[11]。这就要求新闻记者在利用人工智能、大数据技术进行隐性采访的过程中能够正确和批判性地获取、分析、评价和传输所获取到的原始新闻数据，并谨慎地将最终形成的新闻成果展示于社会公众，主动地接受质疑和诘难。提高新闻记者的媒介素养对于防范智媒时代隐性采访的法律风险至关重要。

（三）坚持比例原则

比例原则是行政法学的一个重要概念，是行政机关执法过程中必须坚持的一项重要原则。在行政法学的视域下，比例原则强调的是行政权力为了其所要达成的结果而采取的手段措施必须与执法的预期结果相称，简单来说，就是“不能用大炮来打小鸟”。在新闻行业内，比例原则也一直有所体现，例如1996年通过的《美国职业新闻工作者协会道德准则》有专门的一部分强调“危害最小化”，其中还详细规定：“认识到在对自己信息的控制上，个人比任何寻求权力、影响或注意的人以及政府官员有更大的权利。只有超乎寻常的公众需求才能让对个人隐私的侵犯变得正当。”⑥具体到智媒时代下隐性采访的问题中，这其实说明：新闻从业者利用智媒技术的采访行为往往可以便利地隐藏自身的记者身份，采访行为也往往没有获得被采访者明确认可，这种情形下，是否应当进行隐性采访实际上就是要按照比例原则将公众知情权、公共利益同所侵犯的公民个体私权利相比较，除非是有比较重大的公共利益存在，否则不能以隐性采访之名侵犯个人的私权利。对此，我国2019年11月7日修订完成的《中国新闻工作者职业道德准则》也有针对性的规定：“严格遵守新闻采访规范，除确有必要的特殊拍摄采访外，新闻采访要出示合法有效的新闻记者证。”⑦此处所规定的“确有必要”实际上可以被具体解读为：“为了公共利益和公众知情权的必要情况”，而“新闻采访要出示合法有效的新闻记者证”就是指要表明记者身份，所以这一条也是在强调隐性采访应当坚持比例原则，不符合比例原则就不能进行隐性采访，就应当施行显性采访。尽管新闻行业的职业道德规范之中已经明确了对于隐性采访的比例原则，但是在智媒时代和“后真相时代”，无可争议地存在着“算法霸权”“信息蚕房”现象，并隐藏着利益集团借此控制媒介权力，进而影响公众认知的隐患。笔者认为，面对智媒时代出现的新的危机，如何以比例原则明确隐性采访的边界问题，应当注意以下两点：第一，可以考虑进一步细化新闻行业职业道德规范中对于隐性采访的规定，亦可以在国家立法的层面运用法律解释的方法来明确隐性采访中公众知情权和个体私权利的平衡点；第二，有必要对掌握算法霸权的网络媒体平台进行法律规制，揭开算法背后的“黑箱”，防止“算法的某些负面影响和潜在问题被‘黑箱’所掩盖和遮蔽”[12]，为算法赋予正确的价值观，赋予新闻读者对算法拒绝的权利，防止网络媒体的利益集团化，防止他们通过算法形成的“信息蚕房”影响公众的知情权以及大众对公共事务的正确判断。

结语

在人工智能、大数据、算法等新技术不断转变我们生活方式的同时，也正在深刻而急剧地影响和改变着媒体的性质与形态、新闻的生产与传播，在这些影响和改变之中，有些已经被我们认知和掌握，比如智媒时代的到来，还有一些可能只是若隐若现地潜藏在未来的认知图谱中，比如智媒时代隐性采访的法律风险问题。作为一名社会科学工作者，不惧未来的多样性和可变性、觉察并探索这些未来图谱中的可能问题是当然应负的责任。在智媒背景之下，不仅仅是笔者所论及的隐性采访问题，新闻与传播领域的诸多问题和现象也正在不断引发出我们从此岸世界向彼岸世界游走过程中的困惑与探索，科学技术、新闻伦理、法治理念的跨学科碰撞之中也激发了我们在工具理性、价值理性与交往理性等不同向度中的理解与尝试。因此，我们肩负着开拓者和守望者的双重角色，一方面我们要利用智媒时代的技术优势、开拓广阔的信息之海；另一方面，我们也应当守望和探查那些可能的风险并加以合理防范。

注释：

①参见：人民网《2018两会新媒体报道观察》，http://media.people.com.cn/n1/2018/0323/c14677-29884565.html，最 后 访问日期：2020年2月20日。

②参见：新华网《独家专访：新华社“媒体大脑”背后的算法机制》，https://www.sohu.com/a/233270467_181884，最后访问日期：2020年2月20日。

③简单来讲，第一现代性是指简单的、线性的、基于民族国家工业现代化的现代性，第二现代性是“在第一现代性中的可控制性、确定性或者安全性的想法土崩瓦解之后”显性出的“一个词汇变化表、一个新的参考标准”，这预示着“风险社会”的来临。参见：乌尔里希·贝克.吴英姿，孙淑敏译.世界风险社会［M］.南京：南京大学出版社，2004.

④参见：《同性恋AI人脸识别系统，准确率高达91%，真的是个看脸的世界》，https：//cloud.tencent.com/developer/news/407301，最后访问日期：2020年1月26日。

⑤曾格案是北美殖民地时期有关法律和出版自由的著名案例，标志着美洲殖民地新闻自由的第一次重要胜利，对此后西方(尤其是美国)影响深远。

⑥参见：搜狐网《美国职业新闻工作者协会道德准则》，http://everest-climber.blog.sohu.com/39197581.html，最后访问日期：2020年2月5日。

⑦参见：百度百科《中国新闻工作者职业道德准则》，https://baike.baidu.com/item/中国新闻工作者职业道德准则/4273845?fr=aladdin，最后访问日期：2020年2月5日。