风险代理中的律师职业伦理建设

杨文博

(云南大学 法学院,云南 昆明 650091)

律师风险代理作为一种新型的收费模式起源于美国。与传统的收费模式相比,这种模式不仅减轻了当事人的经济负担和诉讼负担,更是有效激励了律师更好地去赢得诉讼。2006年,《律师服务收费管理办法》明确将风险收费作为律师收费方式的一种。(1)2006年12月1日起施行的《律师服务收费管理办法》第十三条:实行风险代理收费,律师事务所当与委托人签订风险代理合同。在风险代理逐渐普及的同时,学术界的研究重点在于其收费制度本身的合理性及其完善的相关措施。本文从风险代理制度的视角去剖析其中的职业伦理:风险投资下律师的职业伦理价值取向究竟是什么?风险代理将把律师的伦理引向何处?风险代理带给了律师职业伦理怎样的考验?本文将具体论述风险代理下律师职业伦理的特点和其重的一些利律师与委托人、律师与司法程序正义的一些利益冲突问题,并从完善制度方面对规范律师相关的职业伦理提出具体的意见。

一、律师风险代理制度概述

(一)概念及特点

1.律师的风险代理制度在我国也被叫做胜诉取酬制度,广义的风险代理制度主要分为三种模式。第一种模式是当事人不必事先支付代理费,律师先担任诉讼代理人进行诉讼活动,委托人是否最终支付代理费,取决于案件的诉讼结果。如果胜诉,则从获得的资金中支付一定比例的胜诉酬金,如果败诉则不必支付代理费,由律师承担相应的费用。律否最终支付代理费,取决于案件的诉讼结果。如果胜诉,则从获得的资金中支付一定比例的胜诉酬金,如果败诉则不必支付代理费,由律师承担相应的费用。第二种模式是先按照正常的方式支付代理费,如果胜诉,则额外支付给律师高额的代理费。第三种模式是委托人先不必支付正常的代理费,案件胜诉后才支付给律师正常的代理费。通常所谈论的律师风险代理制度指的是狭义的模式,也就是第一种模式。

2.律师风险代理的特点。(1)风险收费:该制度对双方都存在着一定的风险。委托人更多面临的是律师败诉的风险,而律师面临的不只有败诉的风险,更是败诉后得不到任何代理费的风险。(2)按结果收费:这是区别于普通收费模式的核心。与按标的、按时间不同,其注重的是案件的结果,只有达到有利的结果,律师才能按照约定取得律师费。(3)收费金额较高:首先体现在收费比例较高,这是其风险性所决定的,符合经济学的理论,是为了弥补律师所承担的高风险而确定的较高的比例。我国限制其不得超过损害赔偿总额的30%。其次体现在代理的案件多为财产性纠纷且标的物较大:这更多是是市场选择的结果,律师可以从高额的损害赔偿中获取更多的利益。

(二)律师风险代理制度的价值

1.有利于公民诉权的实现。对穷人来说,他们往往就是因为无法支付昂贵的司法费用而放弃了自己的诉讼权利,通过风险代理,费用由律师先垫付,待胜诉后再从胜诉资金中抽取一部分给律师。这大大减少了这部分社会弱势群体的负担,降低了他们进入司法程序的门槛,有利于他们更好的实现自己的权利。对富人来说,虽然没有经济上的困境,但却有诉讼上的各种风险,如败诉或者胜诉后执行难等情况,通过风险代理这一手段,大部分的风险都转嫁给了律师承担,因此富人的在一些案件上的积极性也大大提高,同样也保障了他们的诉权。

2.提高了律师的责任意识与业务能力。诉讼的成败直接关系到律师的利益,这种更为直接的经济刺激更能激发律师的责任感,面对转嫁而来的风险,他们不得不更努力的去提高自己的专业水平去取得好的诉讼结果。

3.有利于推动“依法治国”的进程。通过降低降低诉讼门槛,更多的人可能会倾向于用法律来解决问题,有利于法治的建设。同时,律师在选择风险代理时减少一些胜率特别低的案件进入司法程序,节约了一部分的司法资源。

二、律师职业伦理概述

律师的职业伦理产生于律师这一职业共同体中,是一种引导律师的行为,调整律师自身利益与委托人利益、同行利益、社会公众利益的行为规范的总和。具体包括与委托人之间关系的规则、与裁判机关之间的规则、与检察官的关系规则、与同行间的规则和与律所之间的规则。包含着三个伦理层次：第一层次是维护当事人的利益；第二层次是维护程序正义；第三层次是维护司法的实体和程序利益,维护司法公正。同时要注意律师职业伦理与大众伦理有区别。律师职业伦理与大众伦理既有统一的一面,又有分裂的情况,律师作为一种职业,在一些特定情况下,遵守职业道德就可能违反一些大众伦理。所以要站在律师这一社会角色上探讨其伦理,从国家法律工作者到社会法律工作者再到法律服务者,随着律师角色定位的变化,不应该站在一般的社会道德上审视其行为,而更应该站在法律服务者的伦理要求上审视其行为。律师的职业伦理是制度化、法律化的规范要求,不仅仅是简单的道德要求,要完善其伦理也要从规范入手。

三、风险代理制度中律师职业伦理的特点

(一)公益性与利己性并存

律师在风险代理中,一方面，与当事人形成了一个利益共同体,律师在这个过程中代表的是法律、保护了当事人的利益和社会弱势群体的诉权,带有一定的公益性,维护着法律的权威、推动着司法的进程。另一方面,律师也为自己谋取着直接的经济利益和声誉。

(二)职业性与商业性并存

在风险代理制度中,我们看到了法律职业主义与法律商业主义两种意识形态。职业性强调律师的专业定位与社会法律工作者的定位,商业性强调律师的纯粹的服务定位与市场定位。(2)法律职业主义:认同或追求行业之专业性、公共性、自治性,并视法律行业为职业的理念和实践。律师的风险代理，一方面，与政府的法律援助有相似之处,为社会上的一些社会群体提供法律服务,也确实减轻了国家的法律援助的负担;另一方面，又与市场经济和金融业中的风险代理有相似之处,利用的是经济学中的博弈论原理来工作,目的是双方的经济利益最大化,体现出其商业性。

(三)带有特殊性与抽象性

风险代理制度中职业伦理的特殊性在于律师的经济利益与委托人利益诉求可能会产生冲突。因此律师的风险代理制度要求律师平衡好自己与委托人社会的利益关系,但又缺少具体制度和规则,仅依赖律师自己心中的道德衡量,带有较强的主观性与抽象性,没有具体的法律规则来指导律师如何平衡个人利益与委托人利益。

四、风险代理对律师职业伦理的影响

(一)律师与委托人的关系

律师与委托人关系的相关规则在职业伦理中属于核心地位。律师的职业伦理要求律师要忠实的维护其当事人的利益。(3)2008年6月1日起施行的《律师法》第二条:律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。近代律师制度是民主与法治的产物,通过律师代理,弥补当事人在法律知识上的不足,使其能够在法律程序中处于一个相对公平的地位,最终实现民主法治的目标,这是律师制度设置的初衷。我国的一系列律师职业规范都对律师的忠诚义务做出了规范。要求律师在为委托人提供服务的过程中要尽职尽责,及时解答委托人对案件涉及的相关法律知识的疑问,充分的尊重委托人的选择,从专业的角度提出能使委托人利益最大化的相关建议。

律师通过接受风险代理,帮助当事人进入司法程序,使当事人的利益诉求很大程度上得到实现。但风险代理制度中律师与委托人的利益冲突也很有可能会损害委托人的一些利益。首先,律师的利益诉求往往是经济利益的最大化,而当事人的利益诉求可能是多样化的,可能是高效解决问题、维护相关人格利益或自身风险的最小化。律师选择诉讼方案往往不是法律具体的事实和当事人的最大利益,对于一些胜率较大,可以通过非诉手段使当事人取得合理利益的案件化,律师可能会为了高昂的胜诉酬金鼓动当事人进行诉讼或者为了赢取更高昂的律师费而进行不必要的上诉。在律师与当事人的利益博弈中,律师无疑占有优势地位,律师有着专业的法律知识和高超的游说能力,主导着诉讼的进程。律师与当事人之间存在着信息不对称的问题,虽然当事人提供案件的事实,但当事人却缺乏相对应的专业法律知识,预测诉讼的胜率和风险的能力不足,如何推进诉讼进程往往要靠律师的建议。而律师可能通过隐瞒一些案件的法律事实和夸大或缩小案件的风险来干扰当事人的选择。诱导当事人作出能使律师利益最大化的诉讼请求。这无疑违背了其伦理规则。其次,风险代理就意味着较高的收费,委托人要从其所获得的赔偿中支付一笔不菲的费用,减少了委托人所获的赔偿金,这是财产上较为直观的利益冲突。值得思考的是,这种高昂的收费制度是否符合律师的角色定位呢?按照法律商业主义的说法,律师为委托人提供服务实质就是一种商业活动,律师的定位就是获取自身利益的市场主体,不需要扮演过多的社会公益角色,律师追求高额费用是市场经济的正常现象。但这种说法引起了很大的争议,反对者认为这种理念很容易造成律师们职业道德滑坡,也可能会使这一职业的社会地位下降,甚至使法律的神圣与威严性下降。而法律职业主义侧重于强调律师作为法律职业共同体中的组成部分,需要有法律人的专业性与社会责任,这种理念下风险代理中律师的高昂胜诉酬金的合理性就面临着是否合理的考验,尤其是对于弱者的胜诉酬金是否是趁火打劫呢?因此,我国《律师收费管理办法》第十一条规定其最高收费金额不得高于标的额的30%,且对于请求社会的最低保险待遇、请求救济金、赡养费等案件禁止风险代理,来保护社会弱者的经济利益。但这仍只是很小的范围,对于其他案件收取高额代理费是否合理还存在争议。

(二)律师与司法程序正义

我国的《律师法》明确规定,律师应维护法律的实施。维护社会的公平正义。而程序正义是实现实体正义的重要途径,律师有责任维护程序的公正性。在律师与裁判廉洁性的关系上,律师的相关职业规范明确规定律师不得以任何方式向法官施压、行贿、干扰公正审判和司法的独立性,引起司法腐败。但在风险代理中,面对直接高额的经济诱惑,律师贿赂法官的可能性大大增加,可能会出现不尊重法律事实的情况,以期达到胜诉的目的。律师的真实义务要求律师不得伪造证据或教唆当事人伪造证据、隐瞒真实情况。然而,面对较高的酬金,律师违背其真实义务的可能性也会增大,使法律的一些漏洞成为其谋利的工具,也就很可能对司法公正造成不利的影响。

(三)律师与司法效率

在一些可以通过调解达到当事人的利益诉求而律师为了得到胜诉酬金诱使当事人诉讼的案件，或当事人的诉求是高效的解决问题,当事人对诉讼结果已经比较满意时而律师认为获得的金额可以更多时,就可能会凭借其主导地位诱使当事人引起不必要的上诉,造成滥诉现象,引起司法资源不必要的浪费。

五、提升风险代理制度中律师职业伦理的办法

(一)完善保障委托人利益的制度性规定

在具体的规范法律中明确在签订协议过程中律师的权利义务。针对律师可能会损害委托人权利的问题,可以通过明确律师具体的告知义务来解决。规定律师务必要把风险评估的结果告知当事人,如果有更好的和解方案,律师同样要履行告知义务,不得利用信息的不对称夸大风险或是做出有欺诈性的行为,应根据诚实信用原则,应充分尊重当事人的意愿。如果律师为取得酬金而未履行义务的,委托人应该享有撤销委托协议的权利,认定委托合同无效,既律师无法取得风险代理费。针对律师收费的合理性问题,可以通过一些程序上的审理来补充,香港地区建立了专门的“诉费评定官”大陆地区也可以在法院设立一个这样的职能机构,综合考虑风险代理的“风险”、律师的资质、案件的难度和时间成本等进行评定,根据风险的高低确认律师的收费比例。我国现行相关法律对律师的风险代理的范围做出了一定的规定,如不得代理刑事案件和婚姻家庭和其他一些民事案件等,律师的收费不得高于标的物的30%。

(二)降低律师风险代理的承担

针对律师可能对司法公正造成干扰的情况,可以通过降低律师所承担的风险来缓解。律师贿赂法官、做伪证,都是因为案件本身可能风险较大而律师害怕承担得不到律师费的风险,减少律师所承担的风险的方法之一就是当事人应该向律师支付其他的一些基本开支,如诉讼费等,减少律师除自身代理成本以外的其他投入,律师在道德衡量时是综合考虑多种因素的,投入的时间与金钱成本、律师的名誉、得到的酬金等都在其考虑范围之内。通过减少律师的投入,使律师认为做某件违反职业伦理的事可能导致得不偿失时,律师可能降低干扰司法公正。

综上，律师的法律职业伦理不仅仅是一种道德规范,更应该是一种法律规范,通过具体的规范，把律师享有的利益和应遵守的底线明确化才是我们要努力的方向。“法律人的灵魂是什么?”在风险代理中不应该有例外,律师的基本伦理要求仍然是忠于委托人的利益、维护司法程序的公正。