合同诈骗罪及其合同效力的司法认定——以“托盘贸易案”展开

张 慧，成 功

一、提出问题与研究路径

随着经济社会发展的多元化和复杂化，自然人、法人和非法人组织之间的资金融通、商品流转的民事法律行为日益频繁，因此引发的诈骗类型的刑事案件可谓是屡见不鲜。一方面，基于民事欺诈与刑事诈骗的共同特征，刑民规范对此均有规定。在民法中，欺诈是可撤销的民事法律行为类型，规定在《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第54条第2款。2020年5月28日，中华人民共和国第十三届全国人民大会通过了《中华人民共和国民法典》(下称《民法典》)，《民法典》将现行《合同法》的效力规则提炼至总则部分，类型化地区分为可撤销、无效和效力待定的民事法律行为。在《中华人民共和国刑法》(下称《刑法》)中，诈骗行为集中规定在第三章“金融诈骗罪”中，其余则分散在各个章节内。另一方面，基于刑民规范的目的与主旨，合同欺诈与合同诈骗之间具有重大区分(内容、形式)。可见，涉诈骗犯罪的案件存在一种界分中既有关联，关联中亦有融合的现象，使得此类案件成为最为复杂的一类。

以“托盘贸易案”为例：被告人彭某系南瑞公司的经营者，主要从事酒类销售业务。2012年，彭某为缓解资金压力，与环三公司开展托盘贸易。交易模式为：彭某与环三公司签订代理采购合同，委托环三公司向指定商家购买货物，南瑞公司向环三公司支付价款及其垫资利息(月利率3%～5%)。合同签订后，环三公司与彭某指定的众鼎公司签订买卖合同。经查，众鼎公司收款后，并未实际交付货物，而是由彭某直接出具了签收单、结算单等材料，制造出合同履行完毕的假象，众鼎公司便将收取的700万元倒转给彭某。2012年9月，彭某将700万元和70万元利息归还给环三公司。2012年10月至2014年期间，彭某多次与环三公司开展托盘贸易，由于彭某未及时还款，导致环三公司向公安机关报案。截止至2014年1月，彭某共欠环三公司700余万元。对此，法院认为：被告人彭某构成合同诈骗罪，判处有期徒刑12年。(1)(2015)蕉刑初字第236号刑事判决书，中国裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=fca0d1b7d123462e93de55b34fe41c45，2019年12月1日。

本案所带来的争议问题主要有二：一是在法律评价层面，由于刑民规范对欺骗行为都有规定，司法人员如何在刑民规范之间选择？也即合同欺诈与合同诈骗罪界分问题。二是在责任承担层面，如果行为人的犯罪成立，那么案涉合同效力如何？即“涉诈骗合同”(2)为行文方便，本文使用“涉诈骗合同”来统称诈骗罪、合同诈骗罪中利用欺诈行为而实施的犯罪行为。效力问题。

就上述问题展开分析，首先需要交代的是，上述问题虽集中于实体法领域，但对实体问题的思考离不开其他学科的知识，以及不同学科之间的对话。理论上，“刑民交叉案件”存在双重语境，分为刑民程序的交叉与刑民实体的交叉，前者侧重解决案件的审理模式，后者重在解决罪名认定、刑罚轻重等问题。其次，通过分析实践中刑民交叉案件的关联形态，学界似乎更关注刑民交叉案件的审理模式，而尚未涉及到案件的实体层面。其实，“先民后刑”的理念，不仅有程序上的建构意义，也能为解释刑民交叉案件提供一定的规则。尤其是基于法秩序统一性立场，可以按照“先民后刑”的思路，判定实务中易被认定为合同诈骗罪的托盘贸易行为，分析其中的“违法”行为究竟是合同欺诈，还是合同诈骗。最后，如果认为行为人的行为构成合同诈骗罪，则要就“涉诈骗合同”的效力命题展开论述。

二、解释实体法的前提：我国刑民程序审理模式的梳理

任何程序法都脱胎于实体法，其理论、思维都以实体法为模板，二者实为一体两面。梳理刑民交叉案件的关联形态，既是本文的逻辑起点，也与后文确立的实体解释规则密切相关。司法实务中主要有以下几种情形。

(一)先刑后民

“先刑后民”是指民事诉讼中，发现有涉嫌刑事犯罪的行为，法院应先行审理犯罪行为，待查清案件事实后，再处理行为人的民事责任。在此之前，法院不应对民事责任单独处理。理论上可将“先刑后民”理论思想概括为：“刑事判决效力的位阶优先性”与“刑事程序的位序优先性”。(3)魏 东，钟 凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，《四川警察学院学报》2009年第4期。具体为：(1)刑事判决的效力更高。刑事诉讼的证明标准较民事诉讼更高，刑事优先可避免判决结果的迥异，维系统一的司法秩序。(2)刑事程序的效率更优。刑事案件可全面、直接查清案件事实，减轻当事人诉累，提高司法效能。但随着社会平等保护价值观念的强化，“先刑后民”遭到了质疑。学界亦开始将目光转向“刑民并行”“先民后刑”。

(二)刑民并行

刑民交叉案件分为两种类型，一是牵连型刑民交叉案件，即同一主体基于不同行为，行为涉及刑、民法律关系，且存在牵连。二是竞合型刑民交叉案件，即同一主体基于同一行为，同时涉及刑、民法律关系。其中，牵连型案件的处理模式可以是：如果刑民交叉案件的行为、事实存在牵连，则民事与刑事分别审理，互不影响；如果行为存在重合，则民事案件中止审理，移送至公安机关或裁定驳回起诉。

有学者指出，应纠正以往的“先刑后民”的司法惯例：确立“刑民并行”为主，“先刑后民”为辅的规则。具体为：刑事诉讼和民事诉讼应同时进行，二者互不影响；只有民事案件必须以刑事案件的审判为前提时，才能考虑“先刑后民”。(4)张卫平：《民事诉讼法学：分析的力量》，北京：法律出版社，2017年，第23页。竞合型刑民交叉案件与牵连型刑民交叉案件一致，也应限制“先刑后民”的适用范围。只有在有必要时才能中止民事案件，考虑适用刑事程序。(5)纪格非：《论刑民交叉案件的审理顺序》，《法学家》2018年第6期。例如，基于证据保密性的要求，如果民事案件的关键性证据已被公安、检察等机关直接掌握，则适用刑事诉讼更宜。

(三)先民后刑

“先民后刑”是指处理刑民交叉案件时，先由法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，法院再对刑事案件进行处理。“先民后刑”尚没有法律依据，但实践中主要有两类案件按此处理：一是权利前置型案件。例如在盗伐、滥伐林木案件中，区分林木的所有权是认定犯罪的前提。当林木的权属存在争议之时，应先作为民事纠纷解决。二是事实前置型案件。例如审理知识产权、股权等案件时，被害人的某些事实(商业秘密)不明或者难以被民法认可，判定是否构成犯罪就需要借助民事案件的审查结论。

倡导“先民后刑”的学者认为，“先民后刑”能落实民事赔偿优先于刑事赔偿；符合“国家不与民争利”的法治国要求；纠正“重公权力、轻私权利”的错误倾向，促进“社会纠纷的多元化有效解决”。(6)黎 宏：《民事责任、行政责任与刑事责任适用之司法困惑与解决》，《人民检察》2016年第2期。如此一来，除了“先刑后民”饱受诟病外，“刑民并行”和“先民后刑”可谓有理有据，但是否具有普适性与操作性，还需结合具体情形进行分析。

三、对刑民程序审理模式的再认知

(一)“先刑后民”的反思

“先刑后民”虽有着极强的司法惯性，但随着社会平等观念的不断强化，“先刑后民”的理论饱受诟病，也不能满足司法实践的发展。表现为以下方面。

其一，“先刑后民”混淆了刑民规范的目的。刑事诉讼以被告人为中心，强调查明事实，确定被告人责任。民事诉讼则重视被害人权益保护，而非实现对对方的惩罚。其二，“先刑后民”过于强调公权，彰显“为了惩罚而惩罚的刑罚哲学”，不符合“被害人才是受害人”的法治国理念。其三，“先刑后民”极易侵犯被害人的权利。刑事法庭完全围绕被告人的刑事责任展开，被害人难以捕捉有效的民事信息与事实，不能促成民事赔偿的达成。就“先刑后民”适用过程中存在的问题，最高人民法院也指明：“审判实践中，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正”。(7)最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，北京：人民法院出版社，2019年，第649页。

(二)“刑民并行”的再思考

司法实践中，“刑民并行”确实可指引法官选择诉讼模式，但是适用的前提是，法官能够有效识别其中的法律事实与法律关系。可是，刑民交叉案件之所以成为研究的热点，就是因为此类案件的法律关系错综复杂，难以识别。如果一味坚持强调“刑民并行”，结果就是，法官会投入大量的精力查证事实，因为，法官担心做出的民事判决会与刑事判决存在出入，而被错案追究。从理论上分析，法律关系是指法律调整社会关系时，人们所形成的权利义务关系。(8)舒国滢：《法理学导论》，北京：北京大学出版社，2012年，第158页。抽象、概括的法律关系导致刑事法律关系(国家与被追诉人之间的权利义务关系)与民事法律关系(以财产权与人身权为内容的平等主体之间的社会关系)本身就有质与量的差别，以此标准指导司法实践并不可行，反而会导致案件更为棘手。由此可见，“刑民并行”虽在观念上可取，但无法为司法人员提供技术支撑，难以满足当前司法实践的需求。

(三)“先民后刑”的提倡

刑民交叉案件中，由于刑法与民法可能对同一行为都做出了相同或不一致的规定，使得司法人员一时难以识别其中的法律关系。对于此类案件，宜采用“先民后刑”的思路。理由如下。

第一，“先民后刑”与法秩序统一性原理具有更高的契合性。所谓法秩序统一性原理是指，宪法、民法、刑法等多个法律部门组成的法秩序不能有相互矛盾或者冲突。(9)[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第107页。法秩序统一性原理决定司法人员要遵循先民、后刑的逻辑判断。在我国，刑事违法性的判断标准采用的是“一般违反性+可罚违法性”的双重判断标准。(10)陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，《中国法学》2007年第3期。具体而言，在刑民规范目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法。只有民法认为违法的行为，才有可能作为刑事犯罪行为。相反，如果民事违法不存在时，应当断然否定待处理的案件中行为的犯罪性。(11)于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，《中国法学》2018年第4期。

第二，“先民后刑”更能体现我国的立法现状。在我国的民法规范中，法律在表述民事主体的民事责任、行政责任时，往往会带有“……情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的随附性规定。因为立法者对待同一行为时，有意区别该行为的违法性程度。有的行为，如果没有达到刑法设想的处理程度，即便符合刑法规范，也不能视为犯罪行为。同时，从我国的《刑法》规范看，总则不仅有13条的但书规定，即“情节显著轻微，危害不大”的不认为是犯罪，同时，在分则的部分构成要件设置上，常常还有“情节严重”“情节特别严重”“情节恶劣”“等情节要求。这些立法规范都从一个侧面表明，刑法较民法而言，具有二次性违法的属性，只有民法都不足以评判的行为，才能考虑使用刑法加以遏制。

第三，“先民后刑”更能说明我国司法实践的立场。司法实践中，已有相关判决充分体现出“先民后刑”的思路。例如，在“夏某等人敲诈勒索案”中，(12)最高人民法院刑事审判第一至五庭：《中国刑事审判指导案例 侵犯财产罪》，北京：法律出版社，2019年，第481页。一审法院首先认定，夏某等拆迁户举报开发商违法索取巨额补偿金的行为，属于敲诈勒索罪。但是，二审法院的判决却说，夏某等人虽有提出巨额赔偿的举报行为，但该“举报”行为属于争取争议民事权利的行为，不属于敲诈勒索行为中的“威胁、胁迫”，故为无罪。此司法判例的说理充分展示了“先民后刑”的思维，表明如果是民法上所承认或者有争议的行为，刑法就不能断然将之当做犯罪处理。

综上，对刑民交叉案件的处理，应当坚持实体法与程序法并重的双重视角。在程序法方面，学界已达成基本共识，即在否定“先刑后民”的基础上，倡导“先民后刑”或者“刑民并行”。在实体法方面，“刑民并行”不能有效解决基于刑民规范冲突而产生的刑民交叉案件。对此类案件，原则上采用“先民后刑”的思路，判定案件中行为人的刑事违法性。

四、托盘贸易行为中合同诈骗罪的认定

托盘贸易是指托盘方与买卖双方签订采购合同、销售合同，托盘方利用时间差为买卖方提供融资的一种贸易模式。(13)周光权：《实务中对托盘融资行为定罪的误区辨析》，《环球法律评论》2018年第5期。具体操作中，通常涉及三方主体，即买方(用资方)、托盘方(提供资金方)与卖方。由于买方缺乏资金，会委托托盘方提供融资，托盘方代理买方购买指定商品后，卖方按照托盘方的要求交付货物。实践中，有些企业之间并不存在真实的贸易行为，而是从事披着贸易外衣的融资活动，即所谓的“假贸易，真融资”。买方(用资方)通过与第三方签订虚假的销售、仓储、物流等合同，从而形成“闭环”贸易，待用资方资金充足时，再归还所借资金。

一般而言，此种托盘融资行为导致的纠纷，通过民事途径就能解决。可如果用资方不能返还资金时，被害人则会以其被骗为由，选择诉诸刑法。从民法规范的角度看，合同当事人既不会关心合同的标的物，也都知道货物不会发生真实流转，那么，基于该合同产生的损失自然不能成为认定为犯罪的主要理由。但是，大量的刑事判决表明，此类行为可以成立合同诈骗罪。显然，此种做法值得商榷。

(一)实务中合同诈骗罪的认定

要判定托盘融资中的行为人是否构成犯罪，前提性问题是厘清合同欺诈与合同诈骗罪之间的关系。一般认为，如果是对合同某个要素(主体、担保、数量等)的欺骗，且行为人履行了部分合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履约的意思与能力，则属于合同诈骗罪。(14)陈兴良：《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，《法治现代化研究》2019年第5期。结合《刑法》第224条规定的五种欺骗方法，可能构成本罪的主要有四类：

第一种情形，行为人以虚构的单位或者冒用他人名义开展托盘贸易。托盘贸易中，有的行为人根本没有打算履行合同，通过虚构“空壳公司”或者冒用他人名义签订合同，借签订合同掩盖骗财目的，此符合《刑法》224条第1款规定。司法实践中，此类“冒充主体型”的诈骗行为不难判断。

第二种情形，行为人提供虚假的担保。在托盘贸易(融资)中，托盘方为确保资金安全，会考虑要买方(用资方)提供合同标的物之外的财产进行担保。如果行为人提供了虚假担保财物而骗取对方资款，则可按照《刑法》224条第2项处理。从目前的审判实践看，由于托盘贸易参与人存在高度互信关系，所以要求提供担保的情况较少。

司法实践中，最为常见的情形是，双方基于长期信任，多次开展托盘融资活动。由于用资方最终难以还款，导致被认定本罪。此种情形似乎与“钓鱼式诈骗”外观契合，都是行为人通过支付小额保证金或者履行部分合同，诱骗对方继续签订合同交付财物。但是，对于此种情形还需具体分析。因为基于长期合作，双方已形成一定的交易习惯，行为人不需要实施欺骗行为，被害人就会自愿交付财物，下文会再具体分析。

第四种情形，行为人收到托盘贸易款项后逃跑的，按照《刑法》224条第4项亦能成立合同诈骗罪。按照主客观统一性标准，如果行为人签订合同时，具有履行能力和意思的，不能认定为合同诈骗罪。如果行为人在履行合同过程中，得款后才逃跑的，一般也不是合同诈骗行为，而是基于合同的侵占行为。

其实，按照刑法理论与实践经验，从欺诈内容的形式(整体性事实还是部分性事实)上，就能将上述情形中的合同欺诈与合同诈骗罪进行区分。但是，民事欺诈的外观比较符合刑法规范时，例如“钓鱼式”诈骗，就很难从量上进行把握，所以还需对欺诈行为进行限定解释。

(二)合同诈骗罪中“诈骗”行为的限定解释

刑法理论普遍认为，诈骗行为的成立，客观上表现为特定的发展过程。但近年来，司法实践倾向把诈骗行为的认定重心提前，不再刻意审查被害人是否有“财产损失”，而是重点对“诈骗”行为加以限制。而判断的关键在于行为人是否对合同中的“重要事项”进行欺骗。(16)[日]桥爪隆：《论诈骗罪的欺骗行为》，王昭武译，《法治现代化研究》2020年第4期。所谓“重要事项”是指，影响合同交易性质或合同目的实现的重要性事实。如果行为人掩饰、隐瞒的是合同的“重要事项”，使得被害人就该“重要事项”陷入认识错误，则可称为诈骗；被害人如果没有对“重要事项”陷入认识错误，则不能认为其受骗或遭受法益侵害。

1.行为人是否对“重要事项”进行欺骗。长期的托盘融资中，当事人双方或三方基于各自的利益考虑，事前都会商定好合同的细节，包括如何巧立交易项目、制造交易流水，引入哪些主体形成“闭环交易”等等。实践中大量的刑事案件材料反映，被告人都能提供录音、视频等证据，证明与被害人签订的所谓的托盘贸易合同，只是行贸易之名的借贷合同。由此说明，多数托盘融资的场合，行为人并未就影响合同性质或内容的“重要事项”进行隐瞒、欺骗。

2.被害人是否对“重要事项”陷入认识错误。在被害人参加高风险交易(股票、期货、高息融资)的场合，需要接受特定的行业规则与商业风险。被害人在提供资金时，对托盘融资行为的性质及其后果已十分清楚，知晓对方虚构交易项目、制造流水等行为的目的是借款或融资，甚至为了防止损失扩大，还会设计带有高额“月息”“垫资费”的条款。此时，如果被害人仍为了高息、高利润签订合同，则是自担风险的行为。根据被害人自我答责原理，如果被害人以一种自己负责的态度侵害自己权益，无论行为人是基于故意还是过失进行欺诈，都不能认定被害人陷入认识错误。(17)[德]乌而斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年，第102页。

3.对长期交易习惯需持谨慎态度。在民商事活动中，如果双方长期形成了一定的交易习惯，法律就应当保持适当的谦抑，让位给习惯。在“赵某利提货未付款案”中，(18)最高人民法院(2018)最高法刑再6号刑事判决书，参见中国法院网：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3651372.shtml，2019年11月29日。法院认定赵某采用4次提货却故意不付款的行为，构成诈骗罪。但是，在真实的贸易往来中，提货与付款不是一一对应的关系，而是双方长期形成的交易习惯。所以，结算行为应当放到双方整体的交易环境中进行考察。最高人民法院认为：赵某4次提货前，已有多笔交易，都已按照之前的交易习惯预付了支票。即赵某4次提货却不结算的行为，符合双方的交易习惯，不符合“虚构事实、隐瞒真相”诈骗行为特征。由此可知，如果当事人长期保持一种交易习惯，刑法需保持适当谦抑。

(三)对“非法占有目的”的综合判断

应该说，在大部分涉诈骗犯罪的案件中，从欺诈行为的客观方面就能够将合同诈骗和合同欺诈加以界分。但是，在极其特殊的场合，二者的欺骗方法可能存在竞合。此时就需要从主观方面进行考察。一般认为，区别二者的关键是判断非法占有目的。非法占有目的是指，行为人以自己永久所有之意控制财物，并遵循财物的用途进行利用。具体由“排除意思”与“利用意思”构成。(19)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第957页。前者是非法占有目的的核心，后者是实现犯罪个别化的需要。(20)何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，《中国刑事法杂志》2020年第3期。可是，上述见解属于财产犯罪的通说，并未考虑到刑民交叉案件的特征。基于法秩序统一视角，对“非法”要素的评断，应当结合民法学知识。具体可从以下方面把握。

信息贫困研究对我国当前的扶贫工作具有重要的实践意义。该研究在肯定信息贫困研究成果的同时，也指出当前研究中存在的不完备之处，希望能引起学界的足够重视，在已有研究的基础上加强理论探讨，进行深入的实证调查，不断积累经验，提出更合理有效的策略建议，从而促进我国社会经济的可持续发展建设。

一是合同当事人对“对价”的约定。判断合同当事人是否支付了对价，是认定非法占有目的的前提与基础。无论交易形式多么复杂，在真实的合同中，占有他人财物都会支付一定对价，所以需要识别合同对价的具体内容。例如，在“担保型买卖合同”中，当事人虽然签订了房屋买卖合同，但并非为了获取房屋或者货币的所有权，而是想通过买卖合同手段为他人担保。再如所谓“名为买卖实为借贷”的合同，对价看似为房款，但实际为借款。

二是行为人的履约能力。履行能力的考察，不能简单认定约等于行为人的人力、物力、资金等，还应综合考察行为人的关系、发生交易及其不能履行的原因。以“借贷型诈骗”为例：一是合同当事人之间的关系。正常借贷行为中，行为人有一定的互信基础。如果双方来往较少，借款后就逃跑的，则可考虑认定没有履行能力。二是借款发生的缘由。在正常借贷行为中，借款人出现困难时，不会过分编造无法还款的原因。而以诈骗为名的借贷，则会编造不能还款的困难事实。三是借款人不能履行的原因。正常的借贷中，行为人不能履行一般基于客观原因，而非主观的拒绝。以借贷为名的诈骗行为人，就没有履行的意愿。

三是行为人对财物的处理情况。市场经济中，行为人获取资金后，都会将资金投入到后续的生产经营活动中，主要包括几类情形：(1)全部投入营利活动。一般而言，只要将资金投入后续的生产经营活动中，无论何种类型，都应排除非法占有目的的适用。因为从社会观念角度看，投入生产经营的资金能够提升后期偿债能力，促进资本增长。(2)全部投入非营利活动。此种情形需要具体分析，如果将财物用于违法犯罪、挥霍消费等场合，则可考虑认定为非法占有目的。但若只是把资金用于归还公司债务，则亦可排除非法占有目的。因为本质而言，公司债务也是生产经营活动的一部分。(3)部分投入经营活动。司法实践中，行为人的财产往往去向不明，可能一部分用于生产经营活动，其余则没有用于实际的生产经营。此时，需要公诉机关承担证明责任，证明行为人所得财物与投入生产经营活动的资金根本不成比例，同时综合考虑行为人的还款能力、欠款原因等方面判定非法占有目的，避免将该行类行为过分拔高为犯罪行为处理。

综上可知，大多数因托盘融资引发的还款争议，行为人虽有欺骗方法(虚构交易项目)，且拖欠对方款项的行为。但是，行为人并未就合同中的“重要事项”予以隐瞒，也谈不上具有非法占有目的；相对人也没有因为这些“重要事项”陷入认识错误，所以，托盘融资行为一般不符合合同诈骗罪的行为特征。在这里，由于托盘贸易的参与人往往限定于小范围主体，其融资或借贷的行为也不会涉及非法吸收公众存款等罪名的认定，故此类案件宜作为民事纠纷处理。

五、违反刑法的民事法律行为效力的判定

在合同一方主体构成合同诈骗罪的情况下，如何评价案件中民事合同的效力，也是刑民交叉案件中的学术难题。由于刑民规范体现着不同的价值，学者们也会得出截然不同的答案。为此，可从现有法律框架下，结合《民法典》相关内容，对该问题进行回答。

(一)涉诈骗“合同无效说”与“并非当然无效说”的分歧

一切诈骗犯罪都具有社会危害性，在犯罪行为所涉及的民事合同效力问题上，存在“合同无效说”与“并非当然无效说”的分歧。按照刑法学界主流观点，行为人签订或履行合同时，有诈骗故意和欺诈行为的，就满足《合同法》第52条第3项或第5项的无效情形。(21)梅传强，欧明艳：《集资犯罪追赃中刑民交叉实体问题及其解决——以是否追缴集资参与人获得利息切入》，《法治研究》2019年第6期。民法学界则主张，刑法与民法应秉持各自自洽的关系。对于有可能侵害社会公共利益的犯罪行为，可从刑法立场上考虑制裁；有可能影响意思自治实现的私法行为，则可在民法范畴内予以制约。(22)叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，《中国法学》2012年第1期。

涉诈骗“合同无效说”的观点当然清晰，却有失公允。因为合同无效的法律后果，是双方财产恢复至合同未签订状态，双方互为返还财产。这样单纯以行为人违反刑法为由否定合同效力，相对人会丧失请求承担利息、赔偿损失等民事责任的权利。可见，涉诈骗“合同无效说”虽易于操作，但不利于诚实守信一方的保护。

(二)涉诈骗合同“并非当然无效说”的学理展开

采取“并非当然无效说”的立场，主要是因为刑民规范体现着不同的价值，如果按照“物性刑法”的思维评价“人性民法”范围内的问题，(23)刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。必然会导致评价结果的疏离。

本次《民法典》的一大亮点就是人性的理念创新。民法的本质是人，我国民事立法的趋势是强化人文关怀。《民法典》关注人的抽象权益的同时，还赋予了民事主体各种具体权利。其中，《民法典》“总则”秉持高度体系化思维，遵循民事主体、民事权利、民事行为、民事责任的编纂顺序，将《民法典》分则中民事主体的各项具体权利的概念、规则、原则加以提炼，提升至前所未有的高度，(24)梁慧星：《民法总则的时代意义》，《人民日报》2017年4月13日，第7版。彰显出民法慈母眼中，每个人都是国家的人文理念，所以才将民法称为“人性民法”。

相反，现代刑法蕴含着浓厚的工具价值。刑法通过惩罚最严重的犯罪行为，实现社会治理与控制社会的目标。在工具价值指导下，自《刑法》1997年诞生起，我国在20余年里已颁布了10部《刑法修正案》与1部单行法，《刑法》罪名也由原来的增414个增加至470个，极大地展现出积极的刑事立法观、刑事治理过度化、新工具主义倾向。其中，《刑法》任务的安排(惩罚犯罪与保护人权)、《刑法》机能的设置(规范引导与秩序维护)，以及《刑法》目的的取向(保障人权与防卫社会)，都打着刑法工具属性的烙印，(25)高铭暄，孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2019年第1期。所以才将刑法概称为“物性刑法”。由此可见，刑法与民法之间有着本质上的区别，判断涉诈骗犯罪中的合同效力，仍应坚持于民法范畴，通过意思表示及其民事法律行为的联系，才能正确认定。

(三)涉诈骗合同效力——以《民法典》第153条、146条、148条等规范为依据

1.不属于《民法典》第153条规定的“违反法律的强制性规定”无效情形

“违反法律的强制性规定”的合同无效，这里的“法律”既包括民法，也包括行政法、刑法等。通说认为，在判断合同是否因违反强制性规范而无效时，正确的解释规则为：若强制性规定的法律条文中，明确规定了违反该规范无效的，则民事合同无效；若未明确规定违反该规范无效的，则应结合个案情境，综合考量规范目的、单方违反还是双方违反强制性规定、合同是否履行完毕等因素，得出民事合同是否无效的结论。(26)陈 甦：《民法总则评注(下册)》，北京：法律出版社，2017年，第1093页。具体如下。

第一，在法律条文中规定了违反该条文将导致合同无效的结果，则属效力性强制性规定。如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的，应当认定该约定无效。”这实际明确了以上规定属于效力性规定。

第二，在法律条文未明确规定违反该条文的后果时，应当考虑该条文所追求的目的，是否有必要使该合同无效。如果单纯地通过处罚(如罚款)，即可实现该规范目的，就没有必要非得让合同无效。例如，我国禁止改变划拨土地的性质，所以，将划拨土地上的房屋进行租售会被认为是无效合同。最高人民法院却认为：“房屋出租人虽将划拨方式土地上建成的房屋予以出租，但不能否认房屋租赁合同效力。出租人可将租金中所含土地收益上缴国家，由市、县人民政府房地产管理部门代收代缴。”(27)最高人民法院(2002)民一终字第4号民事判决书，参见中国法院网：https：//www.chinacourt.org/article/detail/2003/02/id/36620.shtml，2019年10月8日。

第三，违反法律规范的主体，是否为民事合同双方当事人。若只是一方当事人违反，则合同原则上有效；若是双方当事人，才可考虑合同无效的法律后果。(28)[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟 颖译，北京：法律出版社，2017年，第404页。具体至合同诈骗罪中，该强制性规范禁止的是签订、履行合同过程中的诈骗行为，而非合同本身的交易行为。在合同本身的交易行为不存在无效事由的情况下，即便合同一方构成犯罪，也不能否定合同效力。

2.不属于《民法典》第146条规定的“虚假的意思表示”的无效情形

“虚假的意思表示”是指，行为人与相对人相互同谋，从而做出一项意图掩盖另一项法律行为外在的法律行为。(29)李永军：《民法总则》，北京：中国法制出版社，2018年，第680页。具体而言，外部的表面行为，系双方当事人共同做出的与真实意思相悖的行为；内部的隐瞒行为，则掩盖于表面行为之下，代表双方当事人的真实意思。司法实践中，此类行为主要有两种：(1)“影子合同”。例如，意图规避房屋契税的赠与合同。在此类合同中，当事人为了规避真实的买卖意思，往往会设计反复嵌套的条款，使得真实的买卖意思隐藏在赠与合意之下，所以表面行为如影随形，与隐藏行为和二为一。(2)“阴阳合同”。例如，建设单位为完成招投标手续，会与施工单位签署不同的两份施工合同。其中一份用于登记备案，另一份则用于实际履行。

具体至合同诈骗罪的场合，虽然行为人客观上具有诈骗行为，但不能认定为具有“虚假的意思表示”。理由在于：作为欺诈人而言，通过欺诈方法骗取财物，也只是合同一方实施的犯罪行为，合同双方并无同谋合意；作为受害者而言，基于对方隐瞒的真实意图而错误地签订合同，自然也谈不上规避法律的目的。

3.不属于“损害社会公共利益”的无效情形

所谓社会公共利益，是由“社会”“公共”与“利益”三个抽象概念组成，具有很强的不确定性。所以，我国大多学者倾向将“社会公共利益”理解为德日民法中的“公序良俗”，而没有严格解释其字面含义。可能基于此，《民法典》也就没有延续《合同法》中“社会公共利益”表述，而是使用“公序良俗”进行替代。

司法实践中，基于法律适用的明确性要求，需要法官或者当事人指明“公序良俗”的具体内容。在我国，一致公认违反公序良俗的行为类型，大致有：(1)“花钱找关系”的请托行为。此类行为扰乱了经济、教育、司法等秩序，是社会的不良之风，宜用公序良俗规则恢复正常的社会秩序。(2)对死者不尊重的行为。司法实践普遍认为，保护死者的人格、精神等利益，有助于维护人性尊严，遵循社会风俗。(3)侵犯家庭关系或性道德的行为。例如“婚外同居协议”“代孕协议”等，此类协议影响了正常的夫妻关系，有伤风化，故属无效。显然，涉诈骗犯罪中的合同(行为、主体)一般都不属于上述情形，所以，不能简单认定合同诈骗行为就是侵害社会公共利益的行为，从而否定合同效力。

4.不属于“损害国家利益”的无效情形

受欺诈而为的合同效力，立法上存在两重规定：一是受欺诈而签订的合同，原则上属于可撤销行为；二是受欺诈而签订的合同，损害国家利益的，则属无效行为。司法实践中，极具代表性的观点为：刑法是禁止性最强烈的规范，民事合同涉及诈骗犯罪的要素(即损害国家利益或者社会公共利益)，属于《合同法》第52条第1项的无效情形。(30)李国光：《合同法解释与适用》(上)，北京：新华出版社，1999年，第163页。

通说认为，“国家利益”是指以我国全体公民利益为前提的，国家在整体上所具有的政治利益、经济利益、国防利益。(31)王 轶，关淑芳：《认真对待民法总则中的公共利益》，《中国高校社会科学》2017年第4期。不能抽象地认为，侵犯国家利益的合同就是犯罪行为。因为犯罪的本质是社会危害性即行为对法益(国家法益、社会法益、个人法益)的侵害或者威胁。若将“法益”等同于“国家利益”，会消解“法益”概念中诸多的限定处罚、解释犯罪等重要机能。

在《民法典》(合同编)草案修订时，学者们已意识到抽象、概括的“国家利益”易与“社会公共利益”混同，导致体系性的适用混乱，故建议整合至“社会公共利益”或“公序良俗”概念中。(32)朱广新：《法律行为无效事由的立法完善》，《政法论丛》2016年第3期。事实上，我国《民法典》也未延续《合同法》视损害利益的不同，区分对待欺诈行为的效力。而是规定受欺诈而为的合同，只要不违反强制性规定或公序良俗的，一律按照可撤销类型对待。据此，不能一概认定诈骗行为就是侵害国家利益的行为，否则是将二者相混淆。

5.应属于《民法典》第148条的可撤销合同

综上所述，在涉诈骗合同中，如果只有合同一方违反刑法规范，即便其构成合同诈骗罪，也不能否定所涉合同效力。原则上，此类合同应定性为可撤销合同。作为受欺诈一方有权决定该合同的命运。如果受欺诈人选择撤销该合同，那么合同归于无效，相对人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。反之，合同仍对双方具有拘束力。

司法实践中，相关案例已采用了上述观点。例如，最高人民法院在“天宝公司与启润公司保证合同纠纷案”的再审裁定书中明确指明：“尽管梁某已被追究合同诈骗罪的刑事责任，但并不当然导致其与启润公司之间的《代理采购协议》无效，应当按照《合同法》等相关民事法律规定确定。该《代理采购协议》系梁某实施欺诈行为所签订，属于可撤销合同。”(33)最高人民法院(2016)民申1017号民事裁定书，参见北大法宝网：http：//pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=1895922961&Db=experts，2019年12月20日。

六、结 语

罗克辛教授指出：十九世纪法学最伟大的成就之一，就是刑法与民法概念上区分，但时至今日，严格将刑法与民法区别则是一个错误的概念。(34)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第397页。公法与私法的互相融合与渗透是社会发展的必然现象，几乎所有的法治国家都会面临这个问题。《民法典》的制定和施行，表征着法治的完善，意味着我国治理体系完善和治理能力的重要提升。

民法是私法的典范，刑法是公法的代表。在刑民日益发展融合的趋向下，将民法孤立于刑法的研究，几乎是难以行通的。一方面，刑法中的任何犯罪，特别是侵犯财产型犯罪，都可以用民事法律行为(侵权行为)理论解释与说明。另一方面，刑法中对于某一概念、行为的界定，离不开民法规范的诠释与理解。当然，基于刑民规范目的和主旨不同，刑民之间也存在较大区别，所以我们才能得出“民法要扩张，刑法要谦抑”(35)王利明：《民法要扩张 刑法要谦抑》，《中国大学教学》2019年第11期。的结论。

“民法要扩张，刑法要谦抑”，是因为在国家治理层面，刑民规范有着不同的分工，只有各司其职，才能确保刑民理论的正确发展。《民法典》颁布施行后，实现民法与刑法之间的融通与有效对话，推进国家治理与社会治理现代化，更是后续值得关注与研究的问题。