生物安全立法中附属刑法规范的反思与重构

张 勇

一、引言

我国是生物遗传资源大国，也是 《生物多样性公约》和 《生物多样性公约卡塔赫纳生物安全议定书》的成员国，将生物安全纳入国家安全范畴，构建生物安全法律法规和制度保障体系，促进国内法与国际法的衔接协调，成为当下我国重大立法任务。在此背景下，《生物安全法 （草案）》已提请国家立法机关审议。作为生物安全领域的基础性、综合性立法，《生物安全法》的目标就是如何把法治原则有效地贯彻到生物安全保护领域，作为生物安全法律法规体系建设的重要指南，从整体上推动生物安全管理和保障的法治化。在刑事法领域，生物安全涉及的违法犯罪类型多种多样，相关罪名分散在刑法分则各个章节；同时，相关行政法律法规中的附属刑法规范也是生物安全领域重要的刑法渊源。然而，自1997年刑法典修订之后，行政法律法规中的刑事责任条款无一不以 “构成犯罪的、依法追究刑事责任”一言蔽之，附属刑法规范被虚置化，不再具有罪刑规范的实质内容，沦为仅具有宣示性作用的 “稻草人”条款。对于 《生物安全法》中的刑事责任条款如何设置，是仍然沿用过去虚置化的立法模式，还是适时做出改变予以重构，是生物安全立法无法回避的重要问题。

二、生物安全立法及刑法规范体系

近些年来，我国立法机关和行政部门制定了一系列与生物安全有关的法律法规和规章①目前，我国生物安全领域已有的法律法规主要包括：《野生动物保护法》《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》《国境卫生检疫法》《食品安全法》《环境保护法》《海洋环境保护法》《水土保护法》《森林法》《草原法》《渔业法》《农业法》《农业转基因生物安全管理条例》《基因工程安全管理办法》《野生植物保护条例》《植物新品种保护条例》《植物检疫条例》《家畜家禽防疫条例》《种畜禽管理条例》《自然保护区条例》等。，还制定了有关生物安全管理的国家标准和技术规范，涉及生态保护、污染防治、资源保护、防疫检疫、知识产权等法律领域。对生物安全的刑法规范和保障，有赖于生物安全法律体系的构建和完善。

（一）我国生物安全法的定位及体系功能

我国在生物安全保护方面采取多层次、散在式立法体系，并且在相关行政法律法规中一般都设置 “法律责任”一章，以相关违法行为的行政责任为主要内容，对刑事责任条款则采取了概括性立法模式。然而，无论是在立法的理念、体系、制度和技术等方面尚存在诸多问题，生物安全法律法规体系还不够完善。〔1〕我国尚未制定这样一部综合性、基础性的 《生物安全法》，已颁布实施的如 《基因工程安全管理办法》 《农业转基因生物安全管理条例》是在生物安全保护方面较为重要的专门性行政法规，无论从其调整范围上还是从立法位阶上，都无法作为 “领头羊”在生物安全法律法规当中起到提纲统领作用。因此，我国正在制定过程中的 《生物安全法》应定位于生物安全保护的基本法，在立法位阶上应属于国家法律，其调整范围广泛，不限于狭义上的 “转基因生物安全”，与现行的生态保护、自然资源保护、环境污染防治立法会有重合交叉之处。所规制的重点内容应包括：重大传染病和动植物疫情防控、人类遗传资源管理、防范外来物种入侵与生物多样性保护、生物技术开发和应用规范、微生物和实验室生物安全、防范生物恐怖袭击和防御生物武器威胁等。〔2〕同时，将来的 《生物安全法》须考虑如何与现行立法进行衔接，处理好与其他法律法规的关系。从基本法或上位法的定位出发，《生物安全法》通过确立生物安全立法的指导原则与制度依据，统筹专项立法的制度设计和安排，发挥其协调和衔接功能，形成生物安全基本法与专项法以及其他相关法律法规之间的制度链与规则群。②详见杨朝飞：《生物安全法的基本原则和制度》。从系统论角度，生物安全法律体系可分为内外部两方面：内部结构是指生物安全基本法及其与相关专项立法之间的关系；外部结构包括生物安全相关立法与刑法、民法及其他相关行政法律法规之间的关系，其中 《生物安全法》是内外部制度协调衔接的基础和枢纽，从整体上促进生物安全保护和生态文明的可持续发展。

（二）生物安全刑法规范的体系结构

在我国刑法典中，生物安全领域的相关罪名散见于刑法分则各章节。③相关罪名主要包括以下几种类型：（1）传染病病原体犯罪：如投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪，妨害传染病防治罪，传染病菌种、毒种扩散罪等。（2）生物技术谬用犯罪：非法采集、供应血液及制作、供应血液制品罪，非法行医罪、非法进行节育手术罪等。（3）野生动植物犯罪：如走私珍贵动物、动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪等。（4）食品安全领域的犯罪：如生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产销售有毒、有害食品罪等。（5）农业安全领域的犯罪：如生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪等。（6）进出口检验检疫犯罪：如妨害国境卫生检疫罪，妨害动植物防疫、检疫罪等。（7）有关渎职犯罪：如违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪、食品监管渎职罪，传染病防治失职罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪、商检失职罪，动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪等。其法定犯或行政犯的性质，决定了刑法规制的范围和程度有赖于生物安全法律法规体系的确立。此外，在前述生物安全领域的行政法律法规中，包含着许多刑事责任条款即附属刑法规范，基本上都采取 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”的宣示性立法模式，如 《野生动物保护法》“法律责任”一章第42条至第55条对相关违法行为予以行政处罚的同时，规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；又如，《进出境动植物检疫法》第42条、《农业转基因生物安全管理条例》第53条均属此类附属刑法模式。上述刑事责任条款并没有独立设定罪刑规范，究竟哪些行政违法行为应当追究刑事责任、符合哪些构成要件、成立何种罪名，均无明确规定。并非上述行政法律法规中所有的行政违法行为都有必要予以刑事制裁，即使有必要予以刑事制裁也不一定能在现有刑法中找到相应的罪名。无论行政执法部门还是刑事司法机关都面临着 “找法”的现实难题，难以从 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”的概括性规定中找到答案。

具体来说，生物安全领域刑法与行政法之间存在的衔接问题主要有以下几种情况：（1）相应罪名存在缺失。如对于 “代孕”问题，各国立法的态度不尽相同，有的国家立法如英国、荷兰允许代孕，但禁止商业代孕，有的国家立法如法国、德国等则明令禁止。我国 《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定，医疗机构和医务人员违法买卖配子、合子、胚胎，实施代孕技术，擅自进行性别选择等行为，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但上述规定只是行政规章，所规制对象也只限于医疗机构和医务人员。对于上述违法行为，《刑法》并无直接对应的罪名进行规制，在刑事处罚与行政处罚之间留存了 “真空地带”，司法机关在适用该条款时，将不得不面临从浩繁的刑事法律法规及司法解释中 “找法”“对号入座”的困难。（2）适用范围存在差别。有的附属刑法规范条文与其相对应刑法典条文在适用对象范围上的规定并不一致。如 《森林法》第40条规定 “非法采伐、毁坏珍贵树木的，依法追究刑事责任”。《刑法修正案 （四）》将该条款的适用对象由 “珍贵树木”修改为 “国家重点保护植物”，从而扩大了刑法保护植物资源的范围。在此情况下，对于不属于 “珍贵林木”的 “重点保护植物”进行非法采伐、毁坏的，就缺少相应的刑法规制。又如，《森林法》第43条规定，非法收购明知是盗伐或者滥伐的林木，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；与之相对应的是 《刑法》第345条的非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。但 《森林法》第43条对运输盗伐、滥伐林木的行为并没有规定相应的刑事责任，《刑法》对此类犯罪追究刑事责任的范围大于 《森林法》中的行政处罚范围，两者之间出现了不衔接、不协调的问题。（3）定罪标准存在差别。如 《进出境动植物检疫法》第42条规定，违反本法规定，引起重大动植物疫情的，“依照刑法有关规定追究刑事责任”；而根据 《刑法》第332条、第337条规定，妨害国境卫生检疫罪、逃避动植物防疫、检疫罪的定罪标准分别是 “引起检疫传染病传播或者有引起检疫传染病传播严重危险”“引起重大动植物疫情或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重”。可以看出，刑法典与附属刑法在定罪标准上产生了冲突，前者是结果犯，后者是危险犯。其根本原因在于，我国采取单一法典化的刑事立法模式，使得对于同一种违法行为不可能在一部行政法律中既解决行政责任，又解决刑事责任，相互之间出现冲突和矛盾就在所难免。①详见雷军：《生物多样性保护法律框架下行政法与刑法规范之冲突及解决》。可以说，生物安全领域附属刑法规范的虚置化是导致刑法与行政法、刑事责任与行政责任之间出现不衔接、不协调问题的重要原因。解决上述问题的根本之道在于，在生物安全法律体系之下，寻求刑法规范子系统的体系化，在刑法与行政法规范之间衔接互动的连接点。

从法律体系角度，刑法、民法、行政法等各个部门领域之间各有分工，相互配合，形成稳定、协调的法律秩序。某一领域的法律法规应当是体系自洽的，一般情况下，在某一部门法被认为是合法的行为，在其他部门法就不能认定为违法而加以禁止，或者不可能出现与之相反的事态。〔3〕刑法规范体系是一个开放的复杂系统，从立法到司法，从内部到外部，通过犯罪构成要素、法条结构关系、外部法律规则的衔接协调，发挥法律体系的结构功能。在生物安全保护领域，同样需要运用系统论的方法，将刑法典、单行刑法和附属刑法均置于整体生物安全法律体系之中去看待，努力实现生物安全法律保护的体系化，实现 “整体大于部分之和”的能效。确立生物安全刑法保护的体系观念，是由其生物安全法益属性具有复合性、复杂性、间接性和多变性所决定的。首先，就刑法与民法的关系而言，两者分属于公法与私法领域，调整对象不同，立法价值目标不同，手段方式不同，各司其职，互不替代。但在生物安全权利保护方面，两者有着共同目的，对于相关民事侵权行为，在具有严重社会危害性的情况下予以介入，追究刑事责任。其次，就刑法与行政法的关系而言，生物安全领域的行政法规制是主要的法律管制手段，而刑法中相关罪名的罪状设置及其行为规范功能的发挥，都要依赖于前置性行政法律法规的设定。如与传染疾病防控相关的罪名主要包括：妨害传染病防治罪，（过失）投放危险物质罪，（过失）以危险方法危害公共安全罪，故意传播传染病、传染病防治失职罪等。在我国《传染病防治法》第八章中，第65条至74条依次规定了政府和卫生行政部门、防疫检疫等机构工作人员、有关单位的主管人员和其他直接责任人员失职违法情形及相应的刑事责任。但这些刑事责任条款均采取 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”的宣示性立法方式，对于传染病防治中的违法行为应该适用刑法典中何种罪名并没有予以明确。今年初，最高司法机关制定出台了 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，规定了抗拒疫情防控措施、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、造谣传谣、失职渎职、破坏野生动物资源等九种违法犯罪行为类型，其中对一般违法行为予以行政处罚；构成犯罪的，则明确规定了相应罪名和认定条件。尽管该指导性规范文件并未创设新罪，但为传染病防治法中附属刑法规范的完善提供了 “指引型”的立法模式，相对于之前的宣示性、概括性立法方式，更利于实现传染病防治法与刑法的有效衔接。

三、附属刑法规范虚置化及功能反思

我国1997《刑法》修订时立法机关将1979年《刑法》颁行之后制定的单行刑法条文全部编入刑法典，这种立法模式就基本被放弃了。同时，2009年全国人大常委会公布并实施了 《关于修改部分法律的决定》，将所列举的包括 《野生动物保护法》《进出境动植物检疫法》在内行政法律法规中的刑事责任条款 “依照刑法第×条的规定”“比照刑法第×条的规定”修改为 “依照刑法有关规定”，这一规定又使得附属刑法规范不再具有实质的罪刑规范内容，成为宣示性条款。这里，有必要先就我国刑法的单一法典化、附属刑法虚置化问题予以回顾和反思，从而合理选择生物安全法中刑事责任条款的立法模式。

（一）刑法的法典化与附属刑法虚置化

从1999年开始，国家立法机关以刑法修正案的形式对刑法典进行补充、修改和完善，相继通过了十个刑法修正案，刑法修正案成为修法的唯一途径和方式，形成刑法单一法典化的主导趋势。对此当前的单一法典化刑事立法模式，学界褒贬不一。批评者认为，此种概括性立法模式无法适应法定犯时代的现实需求，建议赋予附属刑法规范应有的法律地位，充分发挥其灵活性、补充性功能，克服刑法的单一法典化带来的滞后性缺陷。在大陆法系国家或地区，刑法典被作为一种主要立法方式，其存在和发展有深厚的历史传统和法治文化土壤。近代欧洲法典化根源于教会法和罗马法，创设完美的成文法典成为反对封建时代司法擅断的一种政治理想。法典作为一种法治的象征或者符号，更是一种重要的社会治理手段，为各国刑事立法所采用，在刑法规范体系中刑法典始终居于权威性地位。然而，法典始终只是治国的一种手段。虽然法典堪称人类理性的最高代表，法典化取得了巨大成就，但法典化并不必然代表法治化。〔4〕这种基于人具有科学理性的立法思维本身存在局限性和先天缺陷。过于 “理性”就意味着缺乏现实性，容易跟司法实践割裂、脱钩，难以形成良性互动关系，立法的稳定性就难以实现。“一部法典好与不好，完美不完美具有很大的历史相对性，在此意义上，盲目致力于编纂法典的理性根据已然不复存在。”〔5〕目前，采用刑法典的大陆法系国家一般都采用的都是“统分结合”“多元并存”的立法模式，如德国、日本等国刑法典总则规定的是刑法规范的运行通则，而分则规定的罪名大多属于普通刑事犯罪。很多具体、例外的情形规定在单行刑法、特别刑法或者附属刑法规范之中。

近些年来，我国立法机关频繁地制定、颁布了10项刑法修正案，修改刑法条文上百个，新增40余个。如此频繁地、大范围地进行创制与修改，很难说维护了刑法典的稳定性和连续性，这也说明其自身存在功能性缺陷，难以满足全部的刑法修法需要，如果法典本身是不稳定的，朝令夕改，有损刑法的权威。如只适合分则而不适于总则、适合犯罪化而不适于非犯罪化、难以反映刑法在某以领域的专门化立法需求等。〔6〕法典立法不是唯一的，更不是万能的，强行将应由附属刑法、单行刑法规定的内容包罗其中，将导致刑法典患上 “肥大症”，难以实现法典的精简化。显然，单一的刑法典并不是回应刑法社会需求的最佳方式。在刑法单一法典化的立法趋势下，附属刑法规范的虚化现象明显，失去了独立的体系地位，仅体现出犯罪宣示的形式机能。在1997年刑法修订前后附属刑法出现的问题，在很大程度上是由于1979刑法典不成体系，加上当时立法经验欠缺、技术粗疏造成的。目前，如果立法上能够改变附属刑法规范的虚置化问题，就能够有效地解决刑法的稳定性与灵活性之间的矛盾，单一法典化带来的问题也将迎刃而解。

近年来，国内不少学者在批评刑法单一法典化的基础上，主张以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法，构建多样化刑法立法模式。〔7〕近年来，与 “法典化”相反的 “解法典化”逐渐成为一种有力的理论学说。〔8〕但该学说也不是意味着完全取消法典，而是旨在通过制定特别立法，打破法典的单一化立法模式。〔9〕从法律规定来看，单行刑法、附属刑法的立法模式并没有被国家法律明令禁止，《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这本就为附属刑法的特殊地位预留了空间。全国人大 《关于修改部分法律的决定》只是将之前颁布实施的附属刑法规范进行了统一的、概括式规定；而单行刑法仍然是有效的立法方式，只不过是弃置不用的 “休眠”状态。

有学者主张，立法必须改变目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、单行刑法和附属刑法三足鼎立的方式。因为，采取分散立法方式会产生特别刑法和刑法典规定罪名的交叉竞合问题，会给司法适用增加难度。〔10〕然而，多元化立法模式其实并不排斥刑法典的权威性、主体性地位，实质化的附属刑法规范应当有一席之地，但也应当处理好其与刑法典之间的关系。强调单行刑法与附属刑法分担刑法典罪名，能够大大减轻刑法典压力，虽然可能会产生实体规范冲突，但总体上利大于弊。只要附属刑法规范的制定符合刑法的基本精神与原则，就不会与刑法典中的规范条文产生冲突。即使产生了冲突，按照特别法优先适用的原则和规则进行处理，也是符合罪刑法定原则的，上述观点无疑是多虑的。

（二）附属刑法规范实质化的体系功能

从系统论角度，某一领域的法律体系都是由多个组成部分构成的，各个部门法及其法律规范作为各分支、组分和要素再以一定的结构聚合成为一个法律体系整体。对于某一个条文的理解、某一个罪名的适用，都需要将其放在刑法规范体系乃至更上位的法律体系中，通过刑法条文内部、条文之间以及整个刑法典当中，力求寻得刑法规范与司法解释以及非刑事法律法规、规范性文件相协调。虽然民法、行政法、刑法等部门立法的价值目标各有侧重，但部门法之间应当是相互衔接协调的。也只有将不同具有效力层次的规范条文看作是一个整体，才能正确理解不同条文所蕴含的真正含义。具体来说，在生物安全领域，应将附属刑法规范置于与刑法典、行政法律法规紧密关联的整体思维之下，构筑危害生物安全违法犯罪的法律责任和制裁体系，将一般违法行为置于在行政处罚环节，保持刑法的 “后盾法”“保障法”地位，发挥惩治与预防的双面功能，同时也能保障其他部门法得到更好地运用，实现 “整体大于部分之和”的体系功能，达到防控生物安全风险的根本目的。

生物安全风险的不确定性、突发性及不可预测性，要求我国刑事立法模式须保留具有相对灵活性、开放性，以有利于预防和控制风险。在刑事立法上，应当积极肯定附属刑法规范在刑法体系中的地位和作用，不必固执地维持现有的宣示性立法模式，应重新赋予其实质机能，充分发挥附属刑法所具有的特点优势，真正实现附属刑法与刑法典的良性互动，更好地回应刑事立法的时代要求。概括来说，实质化的附属刑法规范具有以下体系功能：（1）有利于维护刑法典的稳定。由于社会经济生活的复杂变化，需要通过修改行政法律法规中的附属刑法规范，以适应惩治生物安全领域新型犯罪的需要。如果坚持单一刑法典模式，就会导致频繁修改刑法典，使其丧失稳定性，顾此失彼。由于刑法规范没有独立的调整对象，仅是对违反行政法而追究刑事责任的 “二次规范”，实质化的附属刑法规范更有助于刑法作为“二次规范”的功能实现。如果能够通过实质化的附属刑法规范予以积极回应，其相对于刑法典的独立性和与行政法的互通性，决定了其不会影响刑法规范体系运行整体的稳定性，刑法典本身无须作出变动，这样就可以在实现维持刑法稳定与规制新型犯罪之间求得统一与和谐。（2）避免刑事司法解释的 “立法化”缺陷。目前，我国刑事司法解释不仅是对法律文本的技术性阐释，而且进行创制性阐释，实际上是一种 “准立法”行为，这种方式同样具有灵活性和适应性，但也容易造成刑法体系的混乱与矛盾，有架空刑法规范文本的危险。生物安全领域的附属刑法规范拥有具有专业技术性行政法律法规的特点和优势，也更具刑法规范的明确性，有助于贯彻罪刑法定原则。因此，与其依赖刑事司法解释来适应现实社会生活的变化，不如通过附属刑法规范的立法途径，达到同样的适应性效果。（3）克服刑法典正当化立法的不足，将生物安全专业技术领域中的中性业务行为排除犯罪圈。立法机关应将其阻止犯罪的事由规定在行政法律法规中，确定正当业务行为的具体类型，发挥附属刑法规范的补充特性，使用其创制、修补机能，以满足科技、医疗等特殊领域发展的需要，避免刑法的不当干预。例如，在传染病防治领域，医护人员、技术人员、实验室科研人员不仅可能是犯罪者，更可能是受害者，而他们的技术业务行为关乎着整个传染病防治工作的开展。所以，《传染病防治法》作为附属刑法应该设置专门针对医护人员在疫情防控中业务行为的免责规定，加强对他们的刑事保护。（4）有助于生物安全风险预防和法律治理。作为一种法律理念，“风险预防”较早地出现在生态环境保护领域。当生态环境遇到严重的或受到不可逆转的损害的威胁时，即使不能在科学上找到明确证据证明某种行为必将产生实际危害，也应当采取法律防范措施以避免该行为的发生，此即所谓 “风险预防”原则。〔11〕“风险预防”原则是相对于 “损害预防”原则而言的，前者针对的 “危害”具有不确定性、未然性，而后者的 “损害”是指已现实存在或产生了客观损害结果，“不确定性”是风险预防的核心概念。从微观角度，生物安全的风险防控就是对生物因子进行 “从生到死”全链条的风险因素监管，包括生物因子的保藏，生物因子的研究、开发和应用，生物因子的迁移，生物因子的灭失等。〔12〕一旦生物安全潜在风险转化为现实损害，其与生态环境灾难一样无法逆转且危害严重。因此，确立生物安全保护的风险预防原则是十分必要的，符合人类命运共同体的价值理念。

预防和控制公共风险是现代法治的重要功能，而风险社会下的法律治理更能检验其运行的有效性。刑法作为控制风险的强力手段，应当确立风险控制原则，在刑事立法上一般反映为通过刑法的提前介入，抽象危险犯的设立，预备行为、帮助行为的犯罪实行化，降低入罪门槛、将刑事防线前移。〔13〕生物安全领域的附属刑法规范应当契合风险社会的要求，由虚置化转向实质化，对各种生物安全风险进行积极回应并作出调整，充分发挥其自身的功能和作用，实现刑法由实害惩罚到危险控制的整体转变。在生物安全领域的各种风险增大，刑法需要积极应对，将刑法介入的“防线”适当前移，予以前置化保护。同时，为了防止刑罚过度干预，也要根据谦抑原则，进行刑事可罚性的评价，在现有刑法规定相关罪名的基础上，根据生物安全法益所可能遭受侵害的危险程度，实行多层次、等级化的刑法应对：其一，如果某种行为被认为是有危害生物安全的危险性质但并不严重，即用行政法规制予以行政处罚即可，而不必予以刑法规制；其二，如果行为本身性质十分严重，则刑法不一定要求造成人体健康、动植物及生态环境的实际损害结果，只要实施完成行为本身即可将其认定为犯罪，即行为犯；其三，如果某种行为尚未造成严重后果，但足以危害生物公共安全的，则可将该种行为认定刑法中危害公共安全的犯罪，即危险犯。

无论是生物安全的专门性立法，还是生物安全基本法，都应当废除附属刑法现在采用的 “构成犯罪，依法追究刑事责任”的宣示性立法模式，做出更符合实际需要的合理选择。

四、生物安全附属刑法规范的重构

（一）附属刑法规范的多元化立法模式

从附属刑法与刑法典的关系来看，附属刑法规范的立法模式可分为指引型、修补型和创制型三种类型。生物安全附属刑法规范应采用以指引型为主体、修改型为补充、创制型为特别的立法模式，构建生物安全基本法、专项立法中的附属刑法规范体系，以下予以详述。

1.以指引型模式为主。指引型模式即附属刑法规范不单独设置罪状和法定刑。对于刑法典已有明文规定犯罪，采取指引性规定，在附属刑事责任条款中明确规定 “依照刑法第×条的规定定罪处罚”。该模式不是在制定或补充刑事立法，只是由行政立法中的刑事责任条款提供寻找刑法典对应条文的明确路径，附属刑法规范所规制的行为须符合刑法典中相关罪名的构成要件才可以定罪，其并没有超越刑法典条文规定的适用范围。例如，《野生动物保护法》第四章 “法律责任”第42条、第44至46条、第48至53条、第55条均规定了相应违法行为的行政处罚，之后又规定了 “构成犯罪的，依法追究刑事责任。”然而，并不是说，在 《野生动物保护法》上述条款所列举的所有违法行为都可以因达到相当严重程度而构成犯罪并被追究刑事责任。又如，针对妨碍传染病防治的犯罪，我国刑法典规定了传染病防治失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、妨害传染病防治罪等罪名。对于刑法典已经明确规定的与传染病防治有关的犯罪，在附属刑法规范明示刑法典的规定时，要准确指引到具体条款及内容，避免之前类似 “依法追究刑事责任”的笼统的表述。指引型模式的立法功能在于，将散见于刑法典及法律法规的有关规定归纳整合起来，使司法办案人员根据附属刑法条文就可以准确援引刑法典中的有关条文；同时也便于公民能够通过 《传染病防治法》直接了解不同程度的违法行为可能需要承担的法律责任，加强其守法意识和能力。

2.以修改型模式为次。修补型模式即对刑法典中的规范条文进行修改和补充，进行构成要件的增删或法定刑幅度的调整，扩大或限缩入罪的范围。该模式的适用具有一定的限制条件，即只有在刑法典的规范条文不足以合理规制特殊领域的犯罪，才有必要进行修改和补充。例如，《野生动物保护法》第45条规定，禁止非法猎捕、杀害国家重点保护野生动物，该条涉及的罪名为 《刑法》第341条第1款规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，该罪名为法定犯，即必须以违反国家有关野生动物保护法规为前提。但 《野生动物保护法》第45条只做了定性描述，并没有做出定量要求。同时，最高人民法院2000年 《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的定罪规定了明确的数量标准，这种定量化的情节标准应首先在 《野生动物保护法》第45条中加以规定，再通过司法解释予以具体细化，否则有违背罪刑法定原则之嫌。因此，建议按照补充型立法模式，对 《野生动物保护法》第45条予以修订，将 “构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定为 “达到法定数量标准、情节严重的，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处”。

3.以创制型模式为例外。创制性模式即在附属刑事责任条款中规定独立的罪名、罪状和法定刑，创设新罪。此种模式一般只是在刑法典在特殊领域缺乏规定的情况下才会被采用；只要在行政立法中设置刑事责任条款时，应当充分关照刑法典以及其他相关非刑事法律中的规范条文，以免产生法条竞合和冲突问题。须强调的是，附属刑法的创制性立法模式应当遵从刑法典总则的规定，不能违背刑法的基本原则，只有行为具有严重危害性，依靠行政处罚无法达到法律规制的效果，才有必要予以刑法介入。例如，我国 《人类辅助生殖技术规范》规定禁止以生殖为目的对人类配子、合子和胚胎进行基因操作，但并未规定相应的刑事责任。《刑法修正案 （八）》增设了组织他人出卖人体器官、非法采摘活体或尸体器官的三种罪名，但对于非法开展人类辅助生殖技术、非法采供精 （卵）、非法性别鉴定以及非法 “代孕”等人工辅助生殖违法违规行为却没有相关罪名予以规制。从司法实践来看，2019年底，深圳南山区法院对全国首例 “婴儿基因编辑案”做出一审判决，贺建奎等被告人非法实施以生殖为目的的人类遗传基因编辑和生殖医疗活动，构成非法行医罪，被判处有期徒刑三年。然而，仅以非法行医罪论处，难以填补医生的人体生殖系基因编辑行为的刑法漏洞。随着基因技术的发展，法律规范需要不断地进行调整；为保持刑法典的稳定性，应采用单行刑法或者附属刑法的方式来应对犯罪的变化。相对于单行刑法而言，在制定详尽的基因技术规范和技术政策之中，规定附属性刑法条款的方式，即采用附属刑法的方式或许是最好的选择。

（二）生物安全法中刑事责任条款的设置

正在制定过程中的 《生物安全法 （草案）》“法律责任”一节中也将针对违法行为规定相应的法律责任，包括刑事责任。基于 《生物安全法》作为综合性、基础性法律的性质，本文并不主张在 《生物安全法》中专门针对某种行政违法行为创设新罪，应当以指引型立法模式为主，以修改型模式为补充、创制型模式为特别。在指引型立法模式中，通过明示列举的方式，对生物安全领域较为重要的涉罪行为予以具体规定，在罪名上仍主要适用刑法中既有的相关罪名及其法定刑档次；在具体定罪量刑的情节标准上，可将入罪门槛设置更低一些，以体现对生物安全的特别保护。当然，刑法现有罪名本身也存在需要进一步完善的问题，如果其行为确实有必要予以刑法规制、而现有罪名难以得到适用的，应通过刑法修正案或单行刑法模式予以立法完善。

例如，基因技术发展所带来的人体试验、器官移植、辅助生殖技术、基因编辑及重组等问题，都可能会危及生物安全，不少国家的刑法典设立专章专条或是在专门性行政立法中规定有关刑事责任条款，予以刑事惩治。如韩国 《生物技术与安全法》对基因歧视行为规定了刑事责任；澳大利亚 《禁止人体克隆法案》对于克隆人、制造人兽怪胎等违反伦理的行为规定了10年及以上的监禁刑期；法国 《公共卫生法典》中的 《人体尊重法》禁止代理胎儿，包括基因检查规则等。如果违反了这些规则，判处1年至7年的监禁刑及10万法郎到70万法郎的罚金。我国 《人类遗传资源管理条例》“法律责任”一章规定了非法采集、保藏、利用、对外提供人类遗传资源的行政责任和刑事责任。根据现行刑法典的规定，可以将违反该条例规定的行为认定为犯罪，如将故意泄露被列为国家秘密的基因资源、资料的行为认定为故意或过失泄露国家秘密罪，为境外窃取、刺探、售卖、非法提供国家秘密、情报罪等，但也有不少行为是刑法典中现有罪名无法涵盖的。因此，有学者主张，我国刑法应增设基因犯罪、辅助生殖犯罪、器官移植犯罪、人体实验犯罪及死亡判定与操作等各类涉及生命科技违法违规行为的罪名，诸如 “非法买卖人体器官罪”“代孕罪”“非法利用胚胎罪”“非法从事生殖性克隆人研究罪”及 “非法开展人体实验罪”等。〔14〕对于这些罪名是否有必要入罪需要谨慎加以论证；如果确须入罪，也不一定通过刑法修正案立法途径，可考虑以此次制定 《生物安全法》为契机，设置相应的刑事责任条款，也可以在正式颁布 《生物安全法》之后，通过修订和新增专项性行政法律法规，设定相应的刑事责任条款，明确规定相应的罪名和罪刑规范，实现刑法与行政法规范的有效衔接。

须指出，生物安全领域的行政违法与刑事犯罪也并不是一一对应的，只有具有严重行政违法性的行为才可以评价为犯罪。对于生物安全侵权行为来说，司法机关应尽量将其作为民事或行政违法行为进行处理，这也是刑法谦抑性精神的体现。例如，有关人类基因、指纹等生物信息的保护和利用，美国和欧盟等发达国家目前主要通过个人隐私权、信息数据权利方面的民事法律进行保护，对人体基因信息能否获得专利问题普遍持肯定态度，专利制度在生物信息法律保护方面居于很重要的地位。如美国伊利诺斯州立法机构于2008年通过了 《生物特征信息隐私法》（BIPA）①Biomatric Information Privacy Act.Public Act 095-0994，SB 2400 Enrolled LRB09519768 KBJ 46142b.，该法原则上禁止任何 “私人实体”采集、存储、使用个人生物识别信息，所设定的禁止性规范包括：禁止购买、通过贸易接收、出售、租赁、交易个人生物标识或信息；禁止从个人或客户的生物标识或信息中获利；禁止未经生物识别信息主体同意而收集、储存、使用、披露或以其它方式传播个人或客户的生物标识或信息等。在欧盟国家，相关法律保护主要体现GDPR等相关规定中。GDPR原则上禁止为了识别特定自然人而对其生物特征识别数据进行收集和使用，但在取得信息主体同意的情况下，或者在某些情况下为了特定合法目的确实有必要且恰当使用生物特征识别信息时，则是被允许的。除了私法保护之外，国外刑事立法大多将个人生物识别信息视为公民个人隐私权、人格权予以刑法保护。如德国 《胚胎保护法》第5条第1、2项规定：“改变人类生殖系细胞遗传信息的，处以5年以下的自由刑或者罚金。将人为改变了的遗传信息的人体生殖细胞用于受精的，处相同刑罚。”美国1998年的 《防止身份盗窃及假冒法》规定，非法故意转移、使用生物识别信息用于违法活动的行为，构成 “身份盗窃”罪；同时，2003年的 《身份盗窃处罚增强法》又进一步将非法 “占有”识别他人的方法规定为“身份盗窃”罪论处。①PUBLIC LAW 108-275-JULY 15，2004，Public Law 108-275 108th Congress.上述罪名均通过附属刑法规范方式创设，发挥着与刑法典中的基本规范同样重要的定罪量刑作用，且更具灵活性、协调性，值得我国生物安全刑事立法所借鉴。

五、结论

自1997年刑法典修订之后，我国刑事立法一直受到单一法典化的思维定式的束缚，对单行刑法与附属刑法模式弃之不用，一味依赖刑法修正案立法进行补充，以应对不断变化的刑事立法需求。然而，法典发达并不是判断一个国家法治是否发达的标准表征；现代法治国家的刑法典都相对比较稳定，并不是纯粹因为法典完美无缺，多元化的刑法体系立法模式更值得称道。在生物安全风险不断升高、危及公共利益和国家安全的情况下，刑法作为最为严厉的国家反应，并不是消极的、被动的，有必要积极介入，保障生物安全领域的公民个体权利、公共利益和国家安全。应当看到，不同的部门法各有其调整对象和范围，相互之间存在交叉竞合、冲突矛盾的情况在所难免，单一的刑法或行政法均无法完成多元化价值目标的实现。刑事立法和司法机关需要运用法治思维和法治方式，应当将刑事与行政法律手段有机结合起来，充分发挥附属刑法规范的体系功能，在保障个体权利的基础上，根据生物多样性、生态环境等公共安全、国家安全法益可能遭受侵害的危险程度，实行多层次、等级化、体系化的刑法应对，在个体权利、公共利益、国家安全之间进行利益平衡。当然，《生物安全法》所设置的刑事责任条款只可能涉及该法专门规定的某种行政违法行为的刑事责任。在将来有关生物安全保护的其他专门性行政立法中，还需要设置更为具体的附属刑法条款，以修补现行刑事立法的漏洞和缺陷，填充生物安全基本法留下的立法空间，促进生物安全保护刑法规范体系内外部的衔接协调。