犯罪记录封存实践中的问题与对策

王 栋∗

以儿童最大利益原则、国家亲权保护原则、教育刑主义等理念为理论和制度根基，我国少年刑事司法制度在未成年人犯罪的刑事处遇方面越来越注重未成年人的权益维护。就未成年人犯罪记录而言，通过刑事实体法和刑事程序法的衔接配合，构建了未成年人犯罪记录封存制度。概括来讲，以《刑法》第65条的未成年人不构成累犯和第100条的未成年人免除轻罪报告义务为基础，《刑事诉讼法》第286条建立了未成年人犯罪记录封存制度，旨在消除犯罪记录可能给未成年犯罪人带来的标签效应，促使其改过自新，重新回归社会，实现教育、感化、挽救的刑事政策目的。①根据少年司法双向保护原则，犯罪记录封存制度并非一边倒地只讲保护，该制度也兼顾了维护社会秩序的稳定与安宁。具体而言，一方面，设置刑期标准，限定犯罪记录制度的适用范围，以实现防卫社会的需要；另一方面，封存犯罪记录并非一劳永逸，公安、司法机关根据办案需要，有关单位根据国家规定经过许可，可以查询已经封存的犯罪记录。参见宋英辉、杨雯清：《未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善》，载《法律适用》2017年第19期。六年多来，犯罪记录封存制度在司法实践中发挥了积极作用，但制度运行中仍然存在诸多亟待解决的问题，严重制约犯罪记录封存制度预设功能的实现。本文试图以犯罪记录封存制度的预设功能——双向保护原则为切入点，揭示该制度在法律规范与实际运行之间暴露出的冲突和矛盾，以期提出完善建议，裨益于犯罪记录封存制度预设功能的实现。

一、未成年人犯罪记录封存制度的立法现状与预设功能

（一）立法现状

根据《刑事诉讼法》第286条、《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》等规范性文件的规定，未成年人犯罪记录封存制度主要包括以下内容：

1.犯罪记录封存的对象

根据刑诉法第286条的规定，犯罪记录封存的适用对象涉及主体和刑罚两方面：（1）犯罪的时候不满十八周岁；（2）被判处五年有期徒刑以下刑罚。从有利于保障未成年犯罪人权利的角度出发，检察机关和审判机关在司法解释文件中都扩大了封存的范围：人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存；犯罪时不满十八周岁，被免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录，应当封存。至于犯罪记录具体包括哪些内容，目前尚无明确规定。

2.犯罪记录封存的主体

关于能够启动犯罪记录封存的主体，刑诉法第286条并未作出明确规定，相关规定散见于司法解释及其他规范性文件之中。根据这些规定，能够实施犯罪记录封存的主体应当被理解为司法机关，而且对符合条件的人实施犯罪记录封存，是司法机关的法定职责。①莫洪宪、马骁潇：《未成年人犯罪记录封存与消灭制度国际经验之借鉴》，载《北京政法职业学院学报》2013年第3期。这就是说，对于符合刑诉法、司法解释及相关规范性文件规定的未成年人犯罪案件，封存未成年人的犯罪记录是司法机关的法定职责，对此司法机关不具有“选择谁予以封存或者不予封存”的自由裁量权。至于可能接触或留存犯罪记录的刑罚执行机关、相关社会组织、个人是否属于犯罪记录封存的适用主体，未成年人及其法定代理人是否可以申请封存犯罪记录，目前尚无明确规定。

3.犯罪记录的查询与法律效力

《刑事刑诉法》第286条规定，犯罪记录被封存后原则不得查询，但仍存在两种例外情形：一是司法机关为办案需要；二是有关单位根据国家规定进行查询。尽管存在两种可以查询的例外情形，但刑诉法规定，依法进行查询的单位对被封存的犯罪记录的情况负有保密义务。由于刑诉法条文的规定过于原则化，如何准确界定上述两种例外情况，以及如何对被封存的犯罪记录进行保密，关系到犯罪记录封存制度实施的效果。

（二）预设功能

未成年人犯罪记录封存制度是我国立法机关依据双向保护理念设立的一项少年司法制度。②参见宋英辉、杨雯清：《未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善》，载《法律适用》2017年第19期。双向保护理念的基本内涵包括两方面：少年司法既要维护社会秩序与安全，又要注重（失足）未成年人的保护，努力把二者有机结合起来，实现保护社会与保护未成年人的统一。从双向保护理念的角度出发，未成年人犯罪记录封存制度应当具备以下制度功能：

1.未成年犯罪人的去标签化

如果犯罪记录被肆意传播和无限制公开，会导致有犯罪记录的未成年人所遭受的非规范性评价被无限扩大化，严重影响其复学、升学、就业以及社会交往。③参见于志刚：《关于对犯罪记录予以隐私权保护的思索》，载《河南大学学报（社会科学版）》2010年第5期。未成年犯罪人去标签化就是要从源头上对未成年人犯罪信息进行保密，进而限制和减少未成年人犯罪信息的扩散和传播，防止犯罪信息的不当泄露，从而产生标签效应。

2.未成年犯罪人的再社会化

从保护未成年人的利益出发，立法应当帮助未成年犯罪人重新融入社会，为未成年人提供教育和就业机会，扫除其重新融入社会的制度障碍。首先，要给未成年犯罪人提供公平的就业机会，科学合理地划定未成年犯罪人的就业限制的范围，保证其有平等的机会从事与其能力相适应的工作。其次，保障未成年犯罪人依法享有的接受教育的权利，帮助其获得相关知识与技能，为其重返社会做好准备。第三，确保未成年犯罪人不因犯罪记录而受到歧视，享有自由交友以及参加社会活动的权利。④宋英辉、杨雯清：《未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善》，载《法律适用》2017年第19期。

3.对未成年人犯罪情况进行区别对待

为了预防犯罪、维护社会秩序与安全，犯罪记录封存制度应当采取轻重有别的制度设计，既要考虑未成年人犯罪行为的严重性，也要考察未成年人犯罪后的悔过态度，合理设置未成年人犯罪记录封存的适用界限。对于犯罪情节较轻、悔罪态度较好的未成年犯罪人，应当为他们铺设一架重新融入社会的“金桥”。对于人身危险性和主观恶性较大的未成年犯罪人，在制度设计时应当考虑少年司法制度预防犯罪、维护社会秩序与安全的社会功能，对这类未成年犯罪人进行区别对待，根据其主观、客观方面的社会危害性设计相应的制度安排。

二、未成年人犯罪记录封存制度实践中的问题

如上所述，刑诉法、司法解释及相关规范性文件都就犯罪记录封存制度进行了一定的制度设计，但这些规定过于原则和抽象，只勾勒出犯罪记录封存制度的基本框架，缺乏可操作性的程序规定与内容。①“修改后的刑事诉讼法条文数量虽然增加了65条，但是，很多程序、规则仍是粗线条或者是原则性的，而有些制度甚至是一种框架式的规定。如刑事诉讼法在特别程序中规定了四个特别程序，包括‘未成年人刑事案件诉讼程序’、‘当事人和解的公诉案件诉讼程序’、‘犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序’、‘依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序’，但是，这些程序在形式上有一个共同的缺陷，即其程序规定均为框架式。”参见汪海燕：《刑事诉讼法解释论纲》，载《清华法学》2013年第6期。主要问题包括两方面：其一，刑诉法尚未就封存的主体、内容、程序、告知、查询等作出具体规定；其二，没有明确与相关法律法规、有关部门、少年司法其他制度之间的衔接关系。②宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。这些问题的存在，导致犯罪记录封存制度在具体运行过程中出现了适用范围不清、适用主体不明、封存程序过于原则、查询主体泛化、封存的法律效力较为模糊、责任追究与权利救济机制缺失等一系列问题。

（一）适用范围不清

“文义是所有解释的首要出发点。”③[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2005年版，第278页。刑事诉讼法第286条规定，犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录，应当封存。如果狭隘地解释第286条之规定，“封存对象显然只能是被判处刑罚的未成年人的犯罪记录。但是，对未成年人重返社会产生不利影响的根本在于有罪宣告而非量刑记录。考虑到这一点，就不得不认为：如果被判处刑罚的犯罪记录应当被封存，那么更轻的刑事责任追究方式如免除刑事处罚的犯罪记录同样应当被封存。”④参见林维：《未成年人犯罪记录封存的适用：基于检察权的研究》，载《中国政治青年学院学报》2014年第3期。由此，最高人民法院提出：“未成年人轻罪犯罪记录封存制度的适用范围，包括未成年被告人被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境以及免除刑事处罚的情形。需要注意的是，对于判决依法不负刑事责任、裁定中止审理的未成年人的记录，虽然不是犯罪记录，也应当封存。”⑤杨万明主编：《新刑事诉讼法司法适用解答》，人民法院出版社2018年版，第346页。据此，根据当然解释的解释规则，《人民检察院刑事诉讼规则》第486条规定，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存。但是，关于犯罪记录具体包括哪些信息，尚无明确法律依据。按照两高三部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，犯罪人员信息登记机关录入的信息应当包括以下内容：犯罪人员的基本情况、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。学界也有观点认为，犯罪记录（conviction record，criminal record），就是对行为人相关犯罪信息的记载和存储，是对有关行为人犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记录。⑥于志刚：《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，载《法学研究》2010年第3期。然而，上述阐释可谓是犯罪记录概念的核心区域，但这种界定与司法实际之间存在一定抵牾。⑦这里涉及一个法律概念中含义清楚的核心部分与含义模糊的边缘部分的问题。参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第113页。因为二者都是以刑事判决为逻辑起点界定犯罪记录，这是理所当然，但是他们忽略了我国刑事诉讼的特点，侦查、起诉、审判、执行等不同阶段都可能存在未成年人犯罪事实形成的相应记录。除此之外，司法实践中还存在对犯罪记录进行扩大解释的呼声：一是，一些被处以行政处罚的未成年人也容易被贴上“罪犯”的标签，实践中部分地区对未满18周岁实施违法行为而被行政拘留的记录也予以封存；二是，犯罪记录封存制度仅考虑刑罚（被判处五年有期徒刑以下刑罚的封存范围）的规定，不考虑罪质以及未成年人的人身危险性、主观恶性，过于机械化甚至缺乏合理性，建议取消刑罚的限制条件。⑧实践中，也存在有些未成年人多次犯罪，或者实施一些特定性质的犯罪，对此应当有一定封存限制。否则实践中就会出现不断封存的情况，有碍刑法一般预防和特殊预防功能的实现，也不利于未成年人悔过自新、重返社会。参见宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。封存范围过于狭窄导致部分未成年人无法享受犯罪记录封存制度带来的益处，妨碍其顺利地升学、就业，不利于这些未成年人重新融入社会。

（二）适用主体不明

厘清公权与私权之间的边界是刑事诉讼法的主要机能之一。“现代法治不仅要求权力只能在法律授权的范围内行使，不能僭越权限，而且要求法律为公民行使权力提供依据和保障。刑事诉讼法规范国家机关追究和惩罚犯罪的程序，一方面需要赋予国家机关诉讼权力，以保障刑事诉讼的顺利进行；另一方面也需要保障社会公众、尤其是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利，防止国家权力的僭越。如果刑事诉讼法相关条款规定模糊，就可能导致国家机关之间、公权力与私权利之间的界限不清。”①汪海燕：《刑事诉讼法解释论纲》，载《清华法学》2013年第6期。这既为国家机关不正当行使或者不行使诉讼权力提供了可能，也极易造成犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的萎缩或者被虚置。从国家责任的角度，刑事诉讼法第286条不仅规定，国家机关“依职权自动封存”的（主动）启动程序义务，还明确了“及时封存”和“不得扩散”的职责和义务。从个人权利的角度，这些法定的职责和义务对应的是未成年犯罪人的个人权利，即要求国家机关启动封存、及时封存、不得任意扩散犯罪记录的权利。②参见刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。但是，刑事诉讼法第286条规定并未明确规定，哪些国家机关应当适用犯罪记录封存制度，相关规定散见于司法解释和规范性文件中。除法院作为当然封存机关外，公安机关、检察机关应当依据人民法院已经生效的判决书，将该未成年人的犯罪记录予以封存。除此之外，司法行政机关、刑罚执行机关、学校及其他相关社会组织能否成为犯罪记录封存的适用主体，目前并无明确结论，导致该封存的犯罪记录并未得到有效封存。而且，由于未成年人及其法定代理人、辩护人等不具有申请国家机关封存犯罪记录的权利，导致其应该被封存的犯罪记录得不到应有的封存。例如，最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第490条第2款明确规定：2012年12月31日以前审结的案件符合犯罪记录封存条件的，应当对犯罪记录予以封存。但是，实践中各地公安司法机关对此的处理方式不尽相同：（1）对2013年以前审结的案件不予以封存；（2）尽量对2013年以前审结的案件予以封存；③参见宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。（3）由于人力有限，2012年审结的案件尽力补封。显而易见，各地并不统一的处理方式既不利于未成年人权益的保护，也不利于犯罪记录封存制度的有效落实。

（三）封存程序过于原则

秩序是刑事诉讼法的独立价值之一。秩序价值要求追究犯罪的活动是有序的，国家刑事司法权的行使必须受程序性规则的规范和约束，否则刑事诉讼会落入无序和混乱的状态，社会成员的安全与自由将会因权力的滥用而受到侵害。程序性规则一般包括主体、行为方式、时间、空间等要素。完备的程序性规则，不仅可以保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的实现，更是对程序法立法正当性、合理性的体现。④参见刘洋：《论程序法中的程序性规则》，湖南师范大学2018年硕士学位论文。反观犯罪记录封存制度，刑事诉讼法及相关司法解释对犯罪记录封存制度的适用程序仅做了原则性规定。如《人民检察院刑事诉讼规则》第482条规定：人民检察院应当将拟封存的未成年人犯罪记录、案卷等相关材料装订成册，加密保存，不予公开，并建立专门的未成年人犯罪档案库，执行严格的保管制度。至于封存、查询、解封应当涉及的主体、时间、告知等程序性要素，《人民检察院刑事诉讼规则》并未做进一步细致规定。这就是说，在刑事诉讼法规范缺乏可操作性的情况下，本应起到细化刑事诉讼法规范作用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》，一并承担起了弥补立法缺陷、增强法律条文可操作性的功能。有鉴于此，一些地方司法机关出台关于犯罪记录封存制度的规范性文件，强化适用程序的实践可操作性，但是，地方的规范性文件毕竟具有地域局限性，无法发挥全局指导意义，而且各地的具体规定也不尽相同，适用程序见仁见智，既不利于未成年人权益保障，也有损制度统一。①《江苏省未成年人犯罪记录封存工作实施意见》规定，人民法院应当在裁判生效后10日内对符合条件的未成年罪犯的犯罪记录依法作出封存决定，并制作“犯罪记录封存决定书”。犯罪记录封存决定书应当及时送达刑罚执行机关、其他掌握未成年人犯罪记录的司法机关、附带民事诉讼当事人及其诉讼代理人、未成年罪犯及其辩护人、法定代理人或者其他监护人。公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关应当对犯罪记录封存的未成年罪犯卷宗档案标明“档案封存”字样，并进行单独存放，由专人实行保密管理。参见刘计划、陈丽芳：《未成年人犯罪记录封存制度的反思与重构》，载《财经法学》2015年第3期。比如，有的地方会向未成年人及其法定代理人送达犯罪记录被封存告知书，告知其有关犯罪记录封存的权利，以及在入伍、就业时免除前科报告义务的权利，但有的地方只向相关司法机关送达犯罪记录通知书，并告知当事人相关的权利与封存进展情况，很多时候当事人可能并不了解自己的犯罪记录已经被封存。②参见宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。

（四）查询主体泛化

对于犯罪记录的评价是多方面和多角度的，包括规范性评价，也包括非规范性评价；评价的结论包括规范性评价的结论即“前科”，但是远远不限于前科，还包括作为非规范性评价结论的“标签效应”。所谓规范性评价分为两大类：一类是刑事法律评价，主要表现为累犯制度和再犯制度（例如毒品再犯）；另一类是非刑事法律评价，即依据民事、行政法律进行的规范性评价。③参见于志刚：《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，载《法学研究》2010年第3期。出于对特殊职业（如警察、法官、检察官等）纯洁性的维护，或出于对重大公共利益的防护，非刑事法律评价对有犯罪记录者的从业资格进行了严格限制甚至是剥夺，将有犯罪记录者排除在许多行业的就业范围之外。④参见于志刚：《关于构建犯罪记录终止查询制度的思考》，载《法学家》2011年第5期。值得强调的是，“标签效应”在本质上是一种社会心理现象，即社会成员在敌视和（道德或法律上的）谴责犯罪人和犯罪行为的心理基础之上，所产生的一种刻意与犯罪人保持距离的自我保护和防范意识。有鉴于此，未成年人犯罪记录封存制度的预设功能就是限制查询范围，最大限度减少未成年人犯罪信息的扩散，进而降低或消除非规范性评价的负面效应，帮助未成年人“去标签化”，顺利入学、就业，重新融入社会。⑤参见宋英辉、杨雯清：《未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善》，载《法律适用》2017年第19期。然而，犯罪记录封存制度在实践运行中面临的主要“敌人”却不是最初设想的非规范性评价及其标签效应，而是规范性评价中的非刑事法律评价。具体来说，我国的关于犯罪记录评价的规范散见于大量层级不同的法律、行政法规、部门规章的规定之中，规范数量多达165个。其中涉及资格禁止的规范合计152个，占比约为92%；而涉及法律责任从严评价的规范仅有14个，占比约为8%。⑥参见于志刚：《犯罪记录制度的体系化建构》，载《中国社会科学》2019年第3期。两相比较可以看出，涉及资格禁止的法律规范广泛存在，导致司法实践中众多法律授权的查询主体可以查看未成年人犯罪记录，使得有未成年人犯罪记录者丧失宝贵的学习、就业、入伍机会，从而使犯罪记录封存制度演变为徒有其表，名不符实的“僵尸条款”，成为成年人许诺给未成年人的“美丽谎言”。

（五）封存的法律效力较为模糊

各类刑事诉讼法渊源，包括宪法、刑事诉讼法、相关法律、司法解释以及其他有关规范性文件等应当形成一个逻辑结构有序、调整法律关系周延、规范目的协调统一的法律体系。⑦汪海燕：《刑事诉讼法解释论纲》，载《清华法学》2013年第6期。当然这是理想的状态，现实生活中不存在完美无瑕、没有缺陷的法典。作为人造之物，法律存在用语模糊、文本之间内容冲突、效力不明等常见问题。犯罪记录封存制度的立法设计便是如此，刑事诉讼法第286条规定，查询主体根据国家规定可进行查询，并当对被封存的犯罪记录予以保密，但该规定过于抽象，其与刑事诉讼法、刑法相关内容以及其他涉及犯罪记录评价的非刑事法律规范之间明显存在内容冲突、效力不明的问题。在刑事法律领域，在涉黑涉恶案件中，起诉书能否援引被封存的犯罪记录；在未成年人再次犯罪案件，能否在举证质证环节援引未成年人犯罪记录，能否作为后罪评价和量刑情节；在审查逮捕过程中，被封存的未成年人犯罪记录能否作为羁押必要性审查的依据；被封存的犯罪能否作为降低入罪标准的根据，如是否适用盗窃罪减半入刑；在毒品犯罪中，未成年人毒品犯罪记录能否作为认定毒品再犯的依据等方面，各地做法不一。在涉及犯罪记录评价的非刑事法律领域，查询主体依据法律、行政法规、部门规章甚至地方性法规，要求查询未成年人犯罪记录或将未成年人犯罪记录载入人事档案时，各地的做法也不一致。此种做法不一的状况不仅使得犯罪记录封存制度的立法意图落空，而且还致使各个地方适用法律混乱，破坏了法律的统一性和权威性。

（六）责任追究与权利救济机制缺失

虽然经过法律的修订、司法解释的补充，我国刑事诉讼法关于对程序性法律后果的规定还是不系统，而且可操作性差。针对职权机关违反刑事程序规定的行为，设置刑事程序法律后果，不仅能够规范职权机关依法履职，避免职权机关任意超越法律行使权力或消极地不履行法定职责，保障刑事诉讼法所规定任务的实现，更重要的现实意义在于在保护被违反程序行为直接侵犯或间接影响的诉讼权利，赋予诉讼主体维护自身权利的救济渠道，彰显刑事程序法对保障人权的价值。①参见王敏远：《设置刑事程序法律后果的原则》，载《法学家》2007年第4期。从这个角度来讲，犯罪记录封存制度的立法设计就不完整，刑事诉讼法本应具备的责任追究与权利救济机制却付诸阙如。职权机关及其工作人员不按规定封存未成年人犯罪记录，或者违法提供或泄露未成年人犯罪记录，该如何处理？应承担何种法律责任？未成年人是否有权申请以及如何申请权利救济？目前尚属法律空白地带。而且，实践中，多地存在不当泄露未成年人犯罪记录的情况，缺乏责任追究与权利救济措施，势必会影响犯罪记录封存制度的实施效果。②参见宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。

（七）与配套衔接制度相互冲突

各项社会制度之间存在相辅相成或者相互制约的关系，在不同的制度系统内部可以分离出处于底层的基础制度以及以此为基础的上层一般制度。从制度运行现状的角度分析，犯罪记录封存制度要实现立法预设的功能，也必须以相关制度为基础。但实践运行中，与犯罪记录封存制度相配套的各项社会管理制度不仅未起到辅助和促进作用，反而成为制约其发挥应有效用的“绊脚石”。概括来讲，在具体操作上，犯罪记录封存制度与户籍和重点人口管理、个人人事档案管理、从业禁止、社会矫正等制度在价值和功能上存在矛盾，犯罪记录封存制度旨在防止未成年人犯罪记录信息的扩散，而与之相配套的这些管理制度却发挥着不利于犯罪记录封存的功能，相互之间形成互为掣肘的紧张关系。③参见山东省高级人民法院刑一庭课题组：《关于全省法院未成年人轻罪犯罪记录有条件消灭制度的调研报告》，载《山东审判》2011年第5期；余德厚：《论未成年人犯罪记录封存的“底层制度”冲突及消弭》，载《广西政法管理干部学院学报》2017年第2期。比如，公安机关的重点人口管理制度旨在监控具有危害国家安全或社会治安嫌疑的五类二十种人员，要求对重点人群进行全面管控，不区分未成年人与成年人。根据该要求，将未成年犯罪人纳入管控体系进行重点盘查和监控，势必会对未成年人正常的学习、生活带来影响，极易造成未成年人犯罪记录的扩散，既不利于标签效应的消除，也有碍于未成年人复归社会。

三、未成年人犯罪记录封存制度完善建议

实践证明，关于犯罪记录封存制度的规定过于笼统，缺乏可操作性，导致一系列相关法律规定的“空转”，以及犯罪记录封存制度立法目的的落空。为完善犯罪记录封存制度，我们应该以一种体系化的视角来审视犯罪记录封存制度的立法缺陷和实践困境，既要从立法上对犯罪记录封存制度的启动、实施、救济机制进行合理化改造，也要理顺犯罪记录封存制度与相关法律法规、行政规章、配套机制之间的关系，为犯罪记录封存制度的有效实施扫除障碍。

（一）扩大适用范围

如前所述，刑事诉讼法第286条单纯以“五年”作为划分能否适用犯罪记录封存制度的界限，过于机械化甚至缺乏合理性，使得被判处超过五年有期徒刑刑罚的未成年人不受犯罪记录封存制度的保护，造成保护主体的片面化，有违少年犯罪刑罚原则中的刑罚的公正性原则、人道性原则和教育性的基本要求，不利于全面保护失足未成年人。①参见赵俊：《少年刑法比较总论》，法律出版社2012年版，第160-163页。从比较法的角度来看，对于未成年人犯罪记录的制度设计，不论是采取封存制度还是消灭制度的国家，绝大多数都是将所有的未成年犯罪人纳入保护的范畴。②参见莫洪宪、马骁潇：《未成年人犯罪记录封存与消灭制度国际经验之借鉴》，载《北京政法职业学院学报》2013年第3期。然而，少年司法对两类未成年人常常束手无策：一是实施严重暴力犯罪的未成年人，二是未成年累犯。③参见张鸿巍：《美国未成年人前科记录封存探析》，载《晋阳学刊》2014年第4期。结合我国当前的社会实际和法律体系，解决该问题的合理方案是，将犯罪记录封存的适用范围扩大到所有的未成年犯罪人。同时，为体现未成年人所犯罪行的差异性，设置合理的考验期，替代当前机械、单一的封存标准。“通过设置一定的考察期，将封存未成年人犯罪记录作为一项激励制度，鼓励未成年人积极接受教育矫治和融入社会。若在考察期间，未成年人表现良好，不再有人身危险性、社会危险性，将其犯罪记录予以封存。反之，对于拒绝悔改、不接受教育矫治、违反相关规定或者再次违法犯罪的未成年人，可以解除其犯罪记录的封存，只有这样才有助于双向保护原则的实现，实现儿童最大利益。”④参见宋英辉、杨雯清：《我国未成年人犯罪记录封存制度研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第4期。

（二）建立责任追究和权利救济机制

1.明确责任追究机制

具体内容包括三个方面：其一，明确行政责任。按照保密法的规定，对于违规违法泄露被封存的犯罪记录的情况，可以予以行政警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分。⑤参见陈强、刘冰：《四方面细化落实未成年人犯罪记录封存制度》，载《检察日报》2017年8月6日,第3版。其二，明确民事责任。在经过考验期后，未成年人犯罪记录应被封存，不得再被提起和进行任何形式的法律评价。从法律地位上讲，未成年人犯罪记录被封存后等同于没有犯过罪，未成年人对其犯罪记录享有隐私权，任何个人或机关不得任意披露或传播，否则可追究有关部门与个人的侵权责任。⑥参见于志刚：《关于犯罪记录予以隐私权保护的思索》，载《河南大学学报（社会科学版）》2010年第5期。其三，明确刑事责任。对于违规违法披露被封存犯罪记录并造成严重后果的，可以依据滥用职权罪、玩忽职守罪、侵犯公民个人信息罪等刑法规定，追究有关人员的刑事责任。

2.完善救济途径

一是赋予未成年人及其法定代理人申请封存犯罪记录的权利。二是对于有关机关工作人员未依法履行封存职责或滥用封存职责的情形，比如应封存却不封存或者不当提供被封存犯罪记录的，应当赋予当事人提起申诉、控告的权利，而且，如果前述职权行为严重损害当事人的人身权利、财产权利以及名誉权的，当事人有权申请国家赔偿。

（三）明确封存的法律效力

从根本上来看，未成年人犯罪记录封存制度是公共利益维护与未成年人个人权益保护的一种平衡。⑦参见于志刚：《关于构建犯罪记录终止查询制度的思考》，载《法学家》2011年第5期。对于犯罪情节较轻、认罪悔罪态度较好的未成年犯罪人，应当充分考虑他们重新融入社会的问题，最大限度维护未成年人的个人权益。对于人身危险性和主观恶性较大的未成年犯罪人，在制度设计时应当考虑少年司法制度负有的预防犯罪、维护社会秩序与安全的社会功能，对这类未成年犯罪人进行区别对待，根据其主观方面的再犯可能性与客观方面的社会危害性设计相应的制度安排。因此，在处理犯罪记录封存制度与其他法律规范、管理制度之间的冲突时，应当充分考虑预防犯罪、社会秩序维护、法律体系的协调性、特定行业的纯洁性等方面的制约因素，不是无条件地封存所有未成年人的犯罪记录，需要根据不同因素来考量并设置封存的限制性条件。概而言之，犯罪记录封存制度，“应当适度参照职业性的前科立法，对于在一定期限内限制从业资格的犯罪记录在期限届满后予以终止查询；对于没有具体期限限制的犯罪记录予以全面筛选，认为确有限制必要的行业，例如法官、检察官、警察、律师、教师、医师以及注册会计师等涉及司法、执法、公共服务的行业，允许基于法定的查询理由可以永久地查询应聘者的犯罪记录。最后应当强调的是，犯罪记录封存范围，应当兼顾前科的防卫社会的积极功效，对于剥夺特定领域就业资格的犯罪类型的限制，也不宜简单化地规定为所有的犯罪，而是应当将限制的范围逐步缩小，适度地限制在与行业纯洁性等因素相关的特定范围之内。比如查询未成年人触犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪的犯罪记录，应当限定在合理的用途、范围之内：所有涉及与儿童或易受伤害成年人共处的工作，以及经常照顾、训练、监管儿童或易受伤害成年人的工作，例如幼儿园、中小学校中的工作岗位，大学等学校女生楼的管理人员等。”①参见于志刚：《关于构建犯罪记录终止查询制度的思考》，载《法学家》2011年第5期。对此，2020年10月17日修订通过的未成年人保护法在未成年人学校和社会保护方面取得突破性进展，增设了性侵、虐待、暴力伤害等严重侵害未成年人从业禁止的制度。该制度要求，国家建立全国统一的性侵害、虐待、暴力伤害等严重侵害未成年人违法犯罪人员信息查询系统，向密切接触未成年人的单位提供免费查询服务。用人单位招聘密切接触未成年人的工作人员时，有义务向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。如果密切接触未成年人的单位未履行查询义务，或者招用、继续聘用具有相关违法犯罪记录人员的，由教育、人力资源和社会保障、市场监督管理等部门予以相应处罚。该制度不仅设计了具体操作性规定，明确了政府保护责任、用人单位的保护义务，还规定了相应制裁措施，强化了相关主体的法律责任，让未成年人保护法长出了“牙齿”，将推动形成全社会参与未成年人保护工作的新格局，为未成年人的健康成长创造良好的社会环境。除此之外，还须强调，不能一概剥夺犯罪记录已封存的未成年人入伍、报考公务员的机会，应当区分罪质和意向部门，除特定招考公务员、参军等特定部门、单位对招考对象的审查外，不能再提供有犯罪记录的证明。只有如此，才能解决查询主体过于宽泛，封存法律效力模糊的问题。

（四）构建体系化的衔接机制

一是建立未成年人犯罪记录信息库。两高三部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》提出，由公安机关、国家安全机关、人民检察院、司法行政机关分别建立有关记录信息库，待条件成熟后再建立全国统一的犯罪信息库，那么，未成年人的犯罪记录自然可以单独建立信息库，并针对犯罪记录封存与否设立信息子库，实现分类、统一管理。一旦有了专门的未成年人犯罪记录信息库，则犯罪记录被封存之后，未成年人的人事档案、户籍登记以及其他任何存储介质就不得再收集或记载未成年人的犯罪信息，以避免用人单位因查询人事档案了解未成年人的犯罪记录而影响其就业，而且也可以更好地防范信息泄露。②刘计划、陈丽芳：《未成年人犯罪记录封存制度的反思与重构》，载《财经法学》2015年第3期。同时，结合目前各地的实践探索经验及规范性文件，在立法上单独制定未成年人犯罪记录封存制度规范，统一封存、查询、解封等执法问题。

二是公安司法机关应当与司法行政机关、教育、民政、人力和社会保障等部门加强协作配合，最大限度封存未成年人犯罪记录，最大程度挽救未成年犯罪人，帮助其复学、升学、就业。例如，为确保犯罪记录封存制度功能的有效发挥，浙江省检察院联合浙江省委宣传部、共青团、妇联、关工委、教育厅、民政厅、人社厅、公安厅、司法厅、省高院等12个部门，共同出台了《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法（试行）》，该实施办法规定了人力和社会保障、民政、教育等部门的协作配合责任，不得将与犯罪记录相关的法律文书放入学生档案、劳动人事档案等，强化了司法机关与人力和社会保障、民政、教育等部门协作配合的中间环节，为未成年犯罪人顺利回归社会创造了有利条件。据浙江省检察院统计，2016年以来，浙江省检察机关严格落实犯罪记录封存制度相关规定，让145名涉罪未成年人顺利考上大学。③参见《浙江：未成年人犯罪记录封存实施办法出台》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/7f a47ab5f1f34c14a3bb098705618aae.shtml，最后访问时间2020年6月6日。