原债务人死亡附强公证执行证书出具问题研究

关键词 附强公证 继承人 执行证书 被执行人

作者简介：龚婷婷，四川大学法学院。

中图分类号：D926.6                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.227

已经取得公证机构出具的具有强制执行效力的债权文书之后、尚未出具执行证书之前，原债务人死亡，此时债权人申请出具执行证书，公证处将面临以下难题：如果执行证书中将原债权债务关系中的债务人列为被执行人，但原债务人己死亡，主体不适格;如执行证书列新的义务承受人为被执行人，则与具有强制执行效力的公证债权文书所列债务人不符;如果不出具执行证书告知当事人去法院解决，则有违附强公证制度高效解决债权债务纠纷的本旨。公证处应当如何处理？《公证法》及相关法律、法规、司法解释并没有给出明确的答案，目前实务中也存在争议。

一、关于公证机关如何处理的三种观点

一种意见认为公证机关不应当出具执行证书。原债权人主体已消灭，显然不适格。继承人亦不能被列为被执行人，原因有二：第一，该观点认为此时债权债务关系已不符合公证债权文书“债权债务关系明确”的要件①。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称《联合通知》）第一条第二项，公证机关赋予债权文书强制执行效力的必备前提之一，要求债权债务关系明确。②原债务人死亡，确定其继承人程序复杂，可能涉及到死者遗产范围、有多名同顺位继承人、遗产尚未分配、继承人放弃继承等问题，不能直接出具以继承人为被执行人的执行证书。故公证机关不应签发执行证书，而应告知当事人诉诸法院，公证程序就此中断。第二，此时继承人没有“愿意接受强制执行”的承诺。《联合通知》第一条第三项规定附强公证债权文书要求明确记载债务人愿意接受强制执行的意思表示③，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条第二项规定对于没有明确表示债务人愿意接受强制执行的公证文书申请执行，法院不予受理或驳回申请④。可知，债务人接受强制执行的意愿是公证债权文书的必备条款，也是执行法院审查的必备要素。

第二种意见认为，公证机构仍应将死亡的债务人、担保人列为被执行人，由人民法院依据职权予以裁定是否执行死者的继承人⑤。原因在于公证机构核实继承人时缺乏法律的支持和程序上的缺陷，如果继承人不予配合，不明确表示是否放弃继承，公证机构没有类似法院查明事实的相应的措施，例如听证、庭审等。

第三种意见认为，应当在确定继承人或者权利义务后，再依据有关法律法规出具执行证书⑥。即，继承人确定之后，公证机构可直接签发以继承人为被执行人的执行证书。笔者赞同该观点。原债权债务人已在公证处明确权利义务关系、表明愿接受强制执行，即放弃了诉权，继承人作为原债务人权利义务的继受者，在该债权债务关系中被拟制成同一“人”，其所有的后续行为都理应在原债务人意志和原公证程序的基础上进行，参照民事诉讼法中的“禁反言”，继承人不能否认原债务人放弃诉权的意思表示。本来的路径是附强公证——签发执行证书——强制执行，为何继承人凭空生出“未表示接受强制执行”的异议？进而又获得了诉权呢？仅仅因为原债务人死亡，之前本可以跳过诉讼直接进入执行程序的附强公证就失去了强制执行效力，这对债权人不公平。

二、对以上观点的分析

笔者赞同第三种观点。下面，就前两种意见一一进行批驳。

针对第一种意见中关于债权债务关系不明确的问题。

其一，根据法律和司法解释，债权债务关系明确只是附强公证时应具备的条件，并不是出具执行证书的要求。《联合通知》第五条规定公证机关签发执行证书时需要审查是已履行或未履行的事实、债务人对履行义务是否有疑义。⑦《若干规定》第五条规定的五种法院裁定不予受理或驳回申请的附强公证执行申请并不包括债权债务关系不明确⑧，第十二条规定债务人可申请法院不予执行的均属程序违法⑨，公证机关对债权文书附强公证时，原债务人对履行义务或给付内容明确认同、没有疑义，出具执行证书时可直接推定没有疑义，否则有二次审查、实质审查之嫌。以及公证协会颁布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》均只要求办理具有强制执行效力公证的债权文书时债权债务关系明确而非出具执行证书时。

其二，公证机关出具附强公证时就已经“债权债务关系明确”的要件，继承人属于权利义务关系的概括承受，只是债权债务关系中一方当事人的主体变更，并不产生新的债权债务关系。参考民事诉讼中“一事不再理”规则，法院判断是否为“一事”时认为，当事人、诉讼标的、诉讼请求三要素中凡有一项不同即为“不同一事”，但在债权债务转移或发生继承的情况下，在纠纷已得到法院裁判后，权利义务承受人与原当事人已拟制为同一人，再次起诉就构成重复诉讼。同理，在附强公证后，继承人已与原债务人拟制为同一人。原债务人针对第一种意见中关于没有强制执行承诺的问题。第一，签发执行证书时并不要求强制执行承诺，理由同上;第二，权利义务的继受，在附强公证阶段已经做出接受强制执行的意思表示，继承人直接继受，无需再行表示，理由同上;第三，执行证书不应当进行实质审查，只要复核形式书证即可变更主体，执行证书，在性质上，仅是公证机构宣告公证债权文书即将进入执行程序的法律文书，并不以此为依据确定当事人实体债权债务关系，也不是债权文书执行力的来源⑩，它只相当于开启法院执行程序的一个按钮，执行程序的內核仍然在于附强公证的债权文书，而不在于执行证书。签发执行证书时不应当审查强制执行意思表示等的实质问题。

针对第二种观点。首先，原债务人死亡，列为被执行人是主体不适格，《继承法》第25条规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”，此为不作为默示可产生意思表示效力的法定情形。即无证据表明继承人放弃继承，可推定继承人接受继承，并在继承的财产范围内承担被继承人的债务，继承人异议主张（例如放弃继承），可在法院执行中得到救济。其次，承前所述，遗产的继承并不是无条件的，是以债务人生前的债务的清偿为前提，且在先之债由于在后物权的转移，对于继承人来讲其主张不清楚或没放弃诉讼，不影响执行 。最后，从公证制度的职能和附强公证的价值来看，公证机构只进行形式审查，对没有争议的事项快速进入执行程序，提升效率、节省资源，迅速实现案结事了，如果仅因主体的变更而凭空多出一个诉讼程序，何其繁琐。

故笔者认为，公证机构可以将继承人列为被执行人而出具执行证书，若债务人有异议，可在法院执行程序中提出。同时，当事人之间若在公证洽谈笔录中有明确约定“债务人死亡时不能出具执行证书”，则约定优先。

注释：

李进忠，李志国，孙志强.公证债权文书立案执行中有关问题探讨[EB/OL].http：//jzzy.hncourt.gov.cn/public/detail.php？id=9933，2019/12/01.

《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称《联合通知》）第一条第二项，“公证机关赋予强制执行效力的债权文書应当具备以下条件：（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”。

《联合通知》第一条第三项规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺”。

《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条第二项规定“债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回执行申请：（二）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺”

陈德强，德州市众信公证处.最高人民法院五则债权文书公证典型判例裁判观点与实务分析[EB/OL].http：//www.aqgz.gov.cn/gz/whShow.asp？ArticleID=1713，2019/12/01.

武汉市江天公证处.公证执行证书出具所涉法律问题初探[EB/OL].http：//www.wh gz.com/jtwgz/web/tszs/2478.html，2019/12/01.2019/12/01.

《联合通知》第五条“五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生;（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实;（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义”。

《若干规定》第五条“债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回执行申请：（一）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书;（二）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺;（三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确;（四）债权人未提交执行证书;（五）其他不符合受理条件的情形。”

《若干规定》第十二条“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的;（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的;（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的;（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的;（五）其他严重违反法定公证程序的情形。”

百晓锋，董少谋.公证机构执行证书的性质及相关程序问题[EB/OL].http：//www.chinanotary.org/content/2017-07/06/content_7234168.htm？node=82577，2019/12/01.

王京.执行证书签发遇到的几个问题[J].中国公证，2016（10）：44-45.

参考文献：

[1]唐骞.《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》若干条款解读[J].中国公证，2019（1）.

[2]孟宇亮.特定情况下执行证书签发若干问题探讨[J].中国公证，2016（12）.